Sentencia Penal Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 4/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00013/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NÚM. 13/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

DON MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En la ciudad de Zaragoza, a dieciséis de Marzo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público, la presente causa, Diligencias Previas número 35 de 2007, procedentes del Juzgado de Instrucción nº Diez de Zaragoza por delito de ESTAFA contra el acusado Juan Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Aranda de Duero (Burgos), el día 4 de noviembre de 1973, hijo de Antonio y de Carmen, domiciliado en PASEO000 nº NUM001 , NUM002 - NUM002 de Zaragoza, de estado divorciado, de profesión asesor financiero al tiempo de los hechos y, actualmente administrativo, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Pablo Luis Marín Nebra y defendido por el Letrado Don José María Víal Bueno, siendo acusación particular Celso , como administrador de la empresa CONSTRUPLAN FOMENTO, S.L., representado por el Procurador Don Fernando Gutiérrez Andréu y defendido por el Letrado Don Daviz Saez Allo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncias se incoaron por el Juzgado de Instrucción número Diez de Zaragoza las Diligencias Previas número 35 de 2007, contra Juan Pedro , contra quien se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 10 de marzo de 2010 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal . Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal . Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago, prevista en el artículo 53 del Código Penal .. Y pago de costas.-. Responsabilidad civil.- El acusado deberá ser condenado a indemnizar a CONSTRUPLAN FOMENTO, S.L. en 98.000 euros, a Humberto en 18.000 euros, a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES REDOMAR S.L. en 9.000 euros y a Ruth y Obdulio en 24.000 euros más 18.912 euros, en concepto de perjuicios, cantidades todas ellas que se incrementarán con el interés legal oportuno.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como un delito de estafa del artículo 248 nº 1 , artículo 249 y 250.1.6º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal. Concurre la circunstancia agravante de responsabilidad criminal del nº 8 del artículo 22 del Código Penal (reincidencia). Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 20 € diarios, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales .-. Responsabilidad civil. El acusado Juan Pedro . El acusado Juan Pedro deberá indemnizar a D. Celso , Administrador de CONSTRUPLAN FOMENTO, S.L. en la cantidad de 98.000 € (NOVENTA Y OCHO MIL EUROS) por la cantidad estafada y no recuperada con más los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- La defensa del acusado, en conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado Juan Pedro , es mayor de edad y fue ejecutoriamente condenado por sentencia de 5 de julio de 2005 como autor responsable de un delito de estafa a la pena de un año de prisión, en virtud de sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Ejecutoria número 95/2005 .

A) Juan Pedro , en el mes de febrero de 2005 se puso en contacto con Ruth y Obdulio , que tienen un negocio de intermediación financiera y gestión inmobiliaria, con domicilio en Albacete, a los que solicitó un préstamo por importe de 24.000 €, cantidad ésta que le fue entregada, conviniéndose la devolución del principal, más unos intereses que no han quedado determinados en el plazo de 15 días. Como el acusado no hizo efectivo el importe del préstamo en el plazo convenido, a requerimiento de éstos, otorgó un poder a favor de los citados, quienes procedieron a través de dicho poder al cambio de la titularidad de la vivienda del acusado, Juan Pedro , sita en la DIRECCION000 número NUM003 , casa NUM004 , escalera NUM002 , NUM002 NUM005 de Zaragoza, habiendo el acusado entregado a éstos una nota simple del Registro de la Propiedad, en cuya veracidad Ruth y Obdulio confiaron, sin comprobar a través del Registro de la Propiedad su exactitud. Dicha nota no se ajustaba a la realidad, puesto que no constaban todas las hipotecas, embargos y cargas existentes, sino únicamente una carga hipotecaria. A través del mencionado poder, que se había otorgado por el acusado mediante escritura pública de 8 de abril de 2005, como el acusado no hizo frente al pago de la deuda contraída por el préstamo citado, como se ha expuesto, se cambió la titularidad de la finca a nombre de Ruth , conviniendo en que, una vez el acusado pagase el importe adeudado más intereses, se volvería a inscribir a nombre de Juan Pedro . Ruth y Obdulio , comprobaron después que la nota simple del Registro de la Propiedad que había sido aportada por el acusado no se ajustaba a la realidad de la finca, puesto que tenía constituidas diversas hipotecas y había ya sido embargada con anterioridad, viéndose obligados a hacer frente inicialmente a numerosos pagos para evitar los embargos y las subastas, siendo no obstante ejecutada la vivienda a instancias de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, en virtud del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la garantía hipotecaria constituida. Ruth y Obdulio no pudieron recuperar la cantidad prestada (24.000 €) ni sus intereses no determinados, habiendo acreditado además unos perjuicios por importe de 18.912 €.

Con la finalidad de obtener un elevado enriquecimiento de forma ilícita, el acusado insertó en la página web "mil anuncios" de Internet un anuncio en el que ofertaba sus servicios como agente o intermediario financiero, para la obtención de préstamos en unas condiciones ventajosas, llevando a cabo los siguientes hechos:

B) A mediados del año 2006 la mercantil CONSTRUPLAN FOMENTO, S.L., con domicilio en Rubí (Barcelona) y de la que es administrador Celso , insertó un anuncio en Internet para obtener financiación por importe de 2.100.000 euros, que precisaban para una promoción inmobiliaria, poniéndose en contacto con dicha empresa el acusado que manifestó falazmente representar a un grupo de inversores de Valladolid y poder ofrecer el dinero citado en mejores condiciones que las ofertadas por cualquier entidad bancaria, exigiendo a Celso , para la práctica de las gestiones necesarias y como paso previo a la concesión del préstamo solicitado, la entrega de diversas cantidades de dinero, que le fueron entregadas por Celso , en representación de la mercantil citada, en la creencia de la seriedad y honestidad del acusado, mediante 8 transferencias a lo largo de los meses de agosto y septiembre, por un importe total de 58.000 euros, justificando el acusado que su importe se iba destinar a gastos de letras de cambio que debían comprarse para efectuar la operación de financiación, a la cuenta corriente que el acusado tenía abierta en "La Caixa", agencia urbana de Zaragoza sita en C/ Fernando El Católico nº 56, con número NUM006 . Como quiera que pasaban los días y el acusado no llevaba a efecto la operación acordada, Celso conminó al acusado a que le devolviera el dinero entregado, contestándole el acusado que si se arrepentía iba a perder dicho dinero, lo que motivó que el día 11 de octubre de 2006 el acusado y Celso quedaran en una notaría de Barcelona, firmando el acusado ante notario un documento en que se comprometía a firmar la operación el día 20 de octubre de 2006, entregando en dicho acto Celso al acusado un cheque bancario al portador por importe de 40.000 €, en concepto de depósito para unas gestiones a realizar relativas a la complementación de la operación, cantidad que entregó Celso ante el temor de perder el dinero ya entregado con anterioridad y confiando en la operación, garantizando la devolución el acusado, con la vivienda mencionada en el apartado anterior, sita en DIRECCION000 número NUM003 , casa NUM004 , escalera NUM002 , NUM002 NUM007 de Zaragoza, que manifestó ser de su propiedad, vivienda que ya constaba en virtud de escritura pública de 8 de abril de 2005 transmitida y de titularidad de Ruth , en virtud de la operación aludida anteriormente, siendo conocedor el acusado de que dicha vivienda no era ya de su titularidad.

El acusado, que desde el principio no podía obtener la cantidad prestada, no gestionó ningún crédito, ni hizo operación alguna en aras a conseguirlo, ni tampoco ha devuelto la cantidad recibida a Celso ni a Construplan Fomento, S.L.

C) Idéntica maniobra fraudulenta llevó el acusado con Humberto , administrador de la mercantil OBRAS PÚBLICAS Y DRENAJES, S.L., con domicilio en Paracuellos de Jiloca (Zaragoza), que contactó con el acusado a través de un conocido suyo. Humberto , en la confianza de que el acusado conseguiría la financiación que precisaba, por importe de 500.000 € de inversores privados de Barcelona, habiéndole manifestado el acusado que representaba a un grupo financiero, según le manifestó, le hizo entrega en fecha 2 de enero de 2007 de 18.000 €, en efectivo como provisión de fondos, sin que el acusado realizara gestión alguna para conseguir el préstamo ni haya reintegrado el dinero recibido.

D) En el mes de diciembre de 2006, la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES REDONAR S.L., con domicilio en Ciudad Real, se puso en contacto con el acusado, que seguía anunciándose en Internet como intermediario financiero ofreciendo la obtención de sumas de dinero con interés bajo y unas condiciones ventajosas, procediendo en fecha 14 de diciembre de 2006, en la Notaría de D. Julio Boned Julián a firmar un documento, según el cual el acusado se comprometía a la obtención de un préstamo por importe de 500.000 €, entregándosele en ese momento en concepto de provisión de fondos 9.000 € en efectivo, confiando en el acusado e ignorando la intención fraudulenta que éste albergaba, quien, como en los hechos antes expuestos no realizó gestión alguna para la obtención de la referida suma en concepto de préstamo, ni tampoco ha devuelto el dinero que se le entregó.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados contenidos en las letras B), C) y D) del relato fáctico de la presente sentencia son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Sin embargo, los hechos declarados probados que se contienen en la letra A) del relato fáctico no constituyen, a juicio de esta Sala, el delito de estafa por el que se acusa a Juan Pedro .

Según la Jurisprudencia, son elementos configuradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad." En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una venta patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En cuanto al negocio jurídico criminalizado, como modalidad de la estafa, expresa de forma reiterada la jurisprudencia que el negocio criminalizado será puente de la estafa, cuando se constituya en pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible, desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración.

Descendiendo a los hechos concretos aquí enjuiciados y, respecto a los hechos narrados en el apartado A) del "factum", esto es, la conducta desplegada por el acusado respecto a Ruth y Obdulio , de la prueba practicada ha quedado acreditado que ambos en la fecha de los hechos se dedicaban profesionalmente a operaciones de intermediación financiera y, en el desempeño de dicho cometido profesional, concedieron al acusado Juan Pedro un préstamo por importe de 24.000 €, sin que éste haya restituido el capital prestado, habiendo manifestado éstos que les aportó una nota simple referida a una vivienda de su propiedad, que era falsa, puesto que dicha vivienda tenía más gravámenes y cargas que los que realmente constaban en dicha información registral. Expusieron que, al comunicarle dicha circunstancia, el acusado otorgó un poder, mediante el cual el piso se inscribió a nombre de Ruth , extremo que le fue comunicado al acusado, manifestándole que en el momento en que pagara la vivienda se volvería a inscribir a su nombre. Refirieron también la Sra. Ruth y el Sr. Obdulio que existían sobre el inmueble numerosos embargos, habiendo abonado la cantidad de 18.912 €, cantidad que les ha supuesto un perjuicio, no habiendo tampoco obtenido la devolución de la suma prestada. En el acto del juicio quedó acreditado que Obdulio tenía una empresa que obtenía notas informativas del Registro de la Propiedad. Manifestó Obdulio que el acusado presentó una nota simple informativa del mismo día, por lo que pese a que podían consultar en el Registro, confiaron en el acusado.

La Jurisprudencia, al analizar el engaño bastante como elemento configurador del delito de estafa (STS de 5 de diciembre de 2008, RJ 2009/434 ) alude a la necesidad en el sujeto pasivo de atender a precauciones elementales de fácil observancia y de total funcionalidad a la dinámica del mercado crediticio que, para mantenerse en términos de una mínima, imprescindible estabilidad y seguridad necesita operar con valores reales, aludiéndose a la franca renuncia a protegerse por parte del sujeto pasivo, al desistir de las más elementales cautelas, sustituyéndolas por un acto de fe, de su sola responsabilidad.

De forma más amplia la STS de 25-1-2008 expresa que "la expresión "engaño bastante para producir error" nos conduce a la necesidad de examinar en el caso si la maniobra falaz o mentira utilizada por el sujeto activo como medio para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no "bastante", en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente o apta para engendrar el error en el disponente. No basta que la maniobra falaz haya sido suficiente, al respecto en el caso concreto, sino que ha de tratarse de una actuación importante, seria y proporcionada para justificar el acto de disposición del sujeto pasivo.

Hay una doctrina de esta Sala que, a los efectos de mediar el "bastante" exigido para el mencionado engaño, precisa que han de tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, entre las cuales tiene importancia la conducta observada por el sujeto pasivo, el que por engaño incurre en el error que es causa del acto de disposición, máxime cuando éste engañado es un profesional que en el ejercicio de las funciones propias de su trabajo, tiene unos deberes concretos que, unas veces vienen impuestos por normas escritas y otras por usos mercantiles de relevancia consuetudinaria. Si el profesional engañado tenía, conforme a esas normas reglamentarias escritas o consuetudinarias un determinado deber de diligencia que no cumplió, y precisamente por ese incumplimiento fue eficaz el engaño en el caso concreto, venimos diciendo que entonces puede faltar el elemento "bastante" al que nos estamos refiriendo (véanse las SS. de esta Sala 1081/2000, de 20 de diciembre; 2006/2000, de 22 de diciembre; 161/2002, de 4 de febrero; 1143/2002, de 19 de junio; 298/2006, de 8 de marzo y 1224/2006, de 7 de diciembre , entre otras muchas).

También en este Tribunal nos venimos refiriendo al concepto de imputación objetiva para determinar la eficacia de esa actitud negligencia del sujeto engañado respecto de la actuación dolosa del sujeto activo (STS 898/2005, de 7 de julio , fundamento de derecho tercero). Sólo cabe decir que se ha roto la relación natural de causalidad, entre esa actuación dolosa del defraudador y ese resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura".

En el supuesto concreto enjuiciado y, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, esta Sala entiende que en el supuesto concreto examinado, los perjudicados sufrieron un engaño, pero éste no tuvo el carácter de "bastante" que se exige para incardinar los hechos en el tipo penal de la estafa. Y ello, por cuanto, siendo profesionales del ramo, dedicándose como cometido o labor a la concesión de préstamos, conociendo por su profesión los modos de acceder a la publicidad del Registro de la Propiedad, realizaron una autopuesta en peligro, abandonando las reglas mínimas de cautela y prudencia, sin consultar si la nota informativa aportada por el acusado se correspondía con la realidad registral de la finca, máxime teniendo en cuenta los actuales medios telemáticos que permiten una fácil y rápida consulta. Debe valorarse tanto la actitud de quien despliega el ardid, como de quien transmite su patrimonio y, en el presente caso, teniendo en cuenta los conocimientos, la profesión de los perjudicados, no se actuó con las cautelas suficientes, por lo que, los hechos no pueden considerarse un delito de estafa, en relación a ellos. Se ha acreditado por esta Sala que de los hechos se ha seguido un perjuicio al Sr. Obdulio y a la Sra. Ruth , quienes además de no recuperar el dinero prestado, tuvieron que afrontar unos gastos derivados de embargos y cargas que pesaban sobre la vivienda, pero el cauce adecuado para reclamar al perjudicado será la vía civil, al no constar que el engaño del acusado fuera bastante, conforme a los razonamientos expuestos.

Sin embargo, respecto de los hechos relatados en los apartados B), C) y D) del relato fáctico, concurren todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito de estafa que, anteriormente han sido expuestos. El acusado, que se anunciaba en Internet como agente o intermediario financiero, consiguió que acudieran a él las personas a que se ha hecho referencia para solicitarle la obtención de crédito, exigiéndoles determinadas cantidades, en concepto de provisión de fondos y tramitación, sin que se haya acreditado que efectuase gestión alguna en la consecución del capital que se había comprometido a encontrar, ni tampoco haya restituido las sumas que se le entregaban por los perjudicados y sujetos pasivos de las estafas para la consecución de la operación de crédito. El acusado sabía desde un primer momento que no iba a cumplir la prestación a la que se comprometía, existiendo un dolo inicial o antecedente, hallándonos ante la modalidad del negocio jurídico criminalizado. Así, el acusado se ofreció a Celso , administrador de Construplan, S.L., ofreciéndole sus servicios para obtener capital en concepto de préstamo, en una cantidad considerable 2.100.000 €, manifestando el acusado falazmente que existía el respaldo de unos inversores de Valladolid, que iban a prestar el referido capital, consiguiendo el acusado que el perjudicado y sujeto pasivo de la estafa Celso , le efectuase transferencias bancarias por importe de 58.000 € y, ulteriormente, cuando el Sr. Celso advirtió que únicamente se le daban largas y no se firmaba contrato alguno, el acusado le manifestó que podía perder la suma ya entregada, manifestándole además que ofrecía en garantía una vivienda, realizándose un documento notarial en el que se comprometía a firmar el préstamo en una determinada fecha y presentando como garantía la existencia de una vivienda, pero que ya no estaba a nombre del acusado, puesto que su titularidad en aquel momento era de Ruth , circunstancia de la que era perfectamente conocedor el acusado y silenció, lo que propició que el perjudicado Sr. Celso entregase un pagaré por un importe de 40.000 €. El Sr. Celso , como representante legal de Construplan, S.L. no ha recuperado ninguna de las cantidades entregadas, que no han sido devueltas por el acusado, ni tampoco ha quedado acreditado que el acusado hiciese gestión alguna para la consecución del capital para el préstamo.

Humberto , administrador de Obras Públicas y Drenajes, S.L. contactó con el acusado a través de un conocido de Tudela, solicitando al acusado un préstamo por importe de 500.000 €, manifestándole el acusado que pertenecía a un grupo financiero, accediendo el perjudicado a las pretensiones del recurrente puesto que necesitaba liquidez económica y no tenía experiencia financiera. El sujeto pasivo de la estafa y perjudicado Humberto entregó al acusado en metálico la cantidad de 18.000 €, sin que se haya acreditado que el acusado haya verificado gestión alguna para la obtención de préstamo, ni haya restituido la cantidad de 18.000 € al Sr. Humberto . En el documento obrante al folio 102 de las actuaciones consta que se recibía la cantidad expuesta para conseguir los 500.000 € solicitados, en concepto de préstamo. Como quiera que el perjudicado acudió al domicilio del acusado, el portero del inmueble le manifestó que ya había sido detenido por la policía, interponiendo denuncia.

Felicisimo , gerente de la empresa Construcción y Promoción Redonar, S.L., expuso cómo un empleado suyo contactó con el acusado, al que solicitaron un préstamo por importe de 500.000 €, solicitando el acusado la entrega de 9.000 € y, manifestándole que trabajaba con personas que podían prestarle el dinero, pudiendo conseguir la financiación, suscribiendo un documento notarial en virtud del cual el representante de Construcción y Promoción Redonar, S.L. se comprometía a entregar a Juan Pedro en depósito la cantidad de 9.000 € para determinados gastos, entre otros letras de cambio que avalaran la operación, sin que hasta la fecha hayan recibido ninguna cantidad, habiéndoles dado largas el acusado, sin que se haya acreditado que el acusado hubiera hecho actuación alguna para la consecución del préstamo.

Concurren los elementos constitutivos del delito continuado (artículo 74 del Código Penal ). En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 523/2004 de 24.4 [RJ 20043458], 882/2005 de 5.7 [RJ 20059173], 367/2006 de 22.3 [RJ 20065449]), considera que de la definición del art. 74 CP ., del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines (SSTS 1103/2001 [RJ 200110315], 1749/2002 [RJ 20029131], 523/2004 [RJ 20043458], 1253/2004 [RJ 2005786 ]).

El acusado ofreció realizar gestiones para la obtención del préstamo, manifestó conocer a inversores dispuestos a financiar operaciones, conociendo de antemano que dichas operaciones no iban a tener realidad y, consiguió mediante dichas falsas promesas que los perjudicados le entregasen determinadas sumas de dinero, conforme se ha expuesto, sin que tales cantidades hayan sido devueltas, ni tampoco se haya acreditado que el acusado hubiera realizado gestión o actuación alguna, para la obtención del préstamo. Pese a que manifestó que otras personas de un grupo financiero le engañaron, no ha acreditado documentalmente trabajar para dicho grupo, ni como comisionista, ni como agente financiero, ni tampoco ha propuesto testifical alguna para acreditar tal circunstancia, de donde se colige que tales alegatos exculpatorios carecen de refrendo probatorio.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Juan Pedro , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 del C.P .)

La autoría del acusado ha quedado acreditada por la documental obrante en las actuaciones, especialmente en las comunicaciones realizadas entre el acusado y el Sr. Celso por correo electrónico, documentos bancarios acreditativos las transferencias efectuadas por Celso a la cuenta del acusado y pagaré entregado por éste, en calidad de administrador de Construplan, S.L., por el acta notarial de manifestaciones de fecha 11 de octubre de 2006; por las declaraciones de Humberto y el documento privado obrante al folio 102 de las actuaciones y, por las declaraciones de Felicisimo , administrador y gerente de Construcciones Redonar, S.L. , así como el documento suscrito ante notario obrante a los folios 282 y 284 de las actuaciones.

Dichas pruebas documentales apreciadas por esta Sala y las testificales de los Sres. Celso , Juan Pedro y Felicisimo , que se practicaron en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, acreditan que el acusado engañó a tales perjudicados, sabiendo de antemano que no iba a entregarles cantidad alguna en concepto de préstamo, ni iba a obtener crédito alguno y, obtuvo, merced a dicho engaño diversas cantidades, no habiendo restituido dichas sumas a los perjudicados.

El acusado expuso que le había engañado a su vez una empresa denominada BCN Consulting, aportando una sentencia relativa a dicha mercantil, pero lo cierto es que no ha aportado ni solicitado prueba alguna ni documental, ni testifical, que acredite esa relación con la mentada empresa, por lo que tales alegatos exculpatorios carecen de refrendo probatorio. También expuso que creía que la vivienda todavía era suya, al tiempo de realizar el acta de manifestaciones en el notario de Barcelona y, conseguir nuevamente del Sr. Celso otro desplazamiento patrimonial. Sin embargo, los testigos Sra. Ruth y Obdulio , expusieron claramente que el cambio de titularidad efectuado se comunicó al acusado. También se ha expuesto que en el documento suscrito con la mercantil "Obras Públicas y drenajes" consta que la entrega se hacía "en concepto de depósito", pero, sin embargo tal expresión es irrelevante, desde el momento en que el acusado inicialmente sabía que no iba a cumplir con aquello a lo que se comprometía, debiendo recordarse la doctrina según la cual los contratos no dependen de las expresiones que se emplean, sino de su verdadera naturaleza, siendo además incuestionable que en el presente caso existía un dolo inicial, antecedente y causante y un engaño que motivó el desplazamiento patrimonial, por lo que tal alegación carece de relevancia, en orden a desvirtuar la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de estafa.

TERCERO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, nº 8 del artículo 22 del Código Penal , al constar acreditado que cuando cometió los hechos había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 5 de julio de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid , como autor penalmente responsable de un delito de estafa.

CUARTO.- En sede de individualización penológica, expresa la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 619/2009 de 12 de mayo (RJ 2009/4862 ) que, sin perjuicio de reconocer que esta Sala tenía declarado que la compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo del párrafo 6º del artículo 250.1º , sólo era posible cuando el condenado efectúa diversas defraudaciones pero obedeciendo todas a una misma y única intención delictiva, animados por un único dolo, de suerte que cada acto cometido no es ejecución parcial de un único designio delictivo, pudiendo aplicarse además el indicado párrafo 6º cuando alguna de las defraudaciones por sí sola superase los 36.060 euros, hay que declarar que ésta doctrina ha sido superada por el Acuerdo adoptado en el Pleno No Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007.

En dicho Pleno se adoptó el siguiente acuerdo:

"...El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino del perjuicio total causado.

La regla primera, artículo 74.1º sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración...".

En recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del artículo 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060,73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del artículo 74, pero sólo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por sí sola excediera de dicha cantidad).

En este sentido se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de noviembre, 8/2008 de 24 de enero, 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre .

Según la sentencia del T.S. 919/2007 de 20 de noviembre : "...La actual doctrina jurisprudencial aplica el artículo 250.1.6º ya se trate de una sola defraudación o de varias en caso de continuidad delictiva, superando la cantidad defraudada, sea una de las partidas o de la suma de todas, la suma de 36.060,73 euros".

La STS 199/2008 , comentando el citado acuerdo del Pleno declara: "...Así, por ejemplo quedaría excluida la aplicación de la regla 1ª del artículo 74 del C.P . en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6ª del Código Penal . En tales casos, el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el artículo 74.1 del Código Penal ".

En el presente caso, procedería por tanto la aplicación del artículo 250.1.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal.

Teniendo en cuenta además que concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , resulta de aplicación el artículo 66.3ª , por lo que la pena a imponer deberá serlo en su mitad superior, procediendo la imposición al acusado de una pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de 6 €, con aplicación subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que se impone atendida la gravedad de los hechos.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a en concepto de responsabilidad civil a CONSTRUPLAN FOMENTO, S.L. en 98.000 euros, a Humberto en 18.000 euros, a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES REDOMAR S.L. en 9.000 euros, más los intereses legales.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables de todo delito, debiendo ser condenado el acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas con la acusación particular, al ser homogéneo lo solicitado por dicha parte, con lo resuelto en la presente resolución, no existiendo excepción alguna que permitiera la exclusión de la condena en costas de dicha parte, por lo que deberán también incluirse las causadas por dicha acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedro como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia a la pena de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de 6 €, con aplicación subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado deberá indemnizar a en concepto de responsabilidad civil a CONSTRUPLAN FOMENTO, S.L. en 98.000 euros, a Humberto en 18.000 euros, a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES REDOMAR S.L. en 9.000 euros, más los intereses legales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pedro al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS al acusado del delito de estafa en relación a los hechos que le eran imputados en el apartado A) del relato fáctico, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a los perjudicados.

Para el cumplimiento de la pena principal que se le impone, abonamos al acusado todo el tiempo que, en su caso, haya estado privado de libertad por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por la Ilma. Dª SARA ARRIERO ESPÉS en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.