Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 41/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

TRIBUNAL DEL JURADO Nº DE ORDEN 41/2010

PROCEDIMIENTO del Tribunal del Jurado nº 1/2009

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

La Ilma. Sra. Magistrada-Presidente Dª Teresa de la Concepción Costa Vayá, en la presente causa, pronuncia la

siguiente

S E N T E N C I A Nº 13/11

En la ciudad de Barcelona, a 9 de mayo de 2011

Vistos en juicio oral y público los autos seguidos por el Procedimiento del Tribunal del Jurado número 1/2009, , instruido por Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona por un presunto delito de asesinato u homicidio, contra Benito con NIE NUM000 , nacido en Asilah- Marruecos el 14.9.1976 , privado de libertad por estos hechos desde el 28 .5.2009, prorrogada la prisión provisional por auto de fecha 14.3.2011, representado por la la Procuradora Sr. Rami Villar, y asistido por el Letrado Sr. Chica Chica; interviniendo en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Marquina Bertran ; como acusación particular constituida por herederos de Federico , representado por el Procurador Sr. Joaniquet Tamburini , y asistido por el Letrado Sra. Manté Majó; como responsable civil subsidiario " El Yantar de la Ribera" ASARANDA S.A., representado por la Procuradora Sr. Calvet Gimeno , y asistido por el Letrado Sra. Pareja Esmandia., y como responsable civil directo compañía aseguradora CATALANA OCCIDENTE,S.A. representado por la Procuradora Sra. De Miguel Balmes , y asistido por el Letrado Sra. Santos Lozano,

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión al Tribunal del Jurado de esta Audiencia Provincial del procedimiento de Jurado nº 1/09 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, contra Benito por delito de asesinato/ u homicidio, señalándose para el comienzo de la vista oral el día 27 de abril, que se prolongó hasta el 3 de mayo, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, y tras modificar parcialmente las provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, y solicitó la pena de 13 años de prisión y la imposición de costas. En materia de responsabilidad civil solicitó que el acusado Benito indemnizara a los familiares de la víctima en las siguientes cantidades en concepto de daños y perjuicios morales sufridos: a su padre, Roberto , en la suma de 150.000 euros, a su madre, Inocencia , en la suma de 150.000 euros y a su hijo menor de edad Jose Manuel en la suma de 300.000 euros, con el interesa legal correspondiente, declarando como responsable civil directo a la compaña aseguradora CATALANA OCCIDENTE, y como responsable civil subsidiario a " El Yantar de la Ribera" , mercantil ASARANDA S.A.,

La ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, y tras modificar parcialmente las provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1º del CP ., y subsidiariamente de homicidio del art. 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, y solicitó la pena de 18 años de prisión y la imposición de costas. En materia de responsabilidad civil se adhirió a lo interesado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por la DEFENSA del acusado en igual trámite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución. En todo caso se invocó la concurrencia de la eximente completa de la responsabilidad criminal de legítima defensa del art. 20.4 del CP , y subsidiariamente se invocaron las atenuantes de colaboración con la justicia del art. 21.4º del CP .

CUARTO.- El Jurado pronunció veredicto declarando al acusado Benito culpable de INTENCIONADAMENTE HABER MATADO A Federico , BUSCANDO DE PROPÓSITO QUE NO PUDIERA DEFENDERSE, Y ASEGURAR ASÍ SU PROPÓSITO, en la forma que consta en el acta de votación que antecede.

QUINTO.- En el trámite previsto en el art. 68 de la L.O . del Tribunal del Jurado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, y a la vista del veredicto emitido, solicitaron en ambos casos la imposición de una pena de 19 años de prisión, manteniendo el resto de sus pretensiones.

La defensa, por su parte, y también a la vista del veredicto, solicitó la imposición de la pena mínima prevista de quince años de prisión.

La compaña aseguradora CATALANA OCCIDENTE, S.A., en igual tramite, intereso quedar exonerada como responsable civil directo

La mercantil, " El Yantar de la Ribera" ASARANDA S.A.,en igual tramite, intereso quedar exonerada como responsable civil subsidiario.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que el día 28 de mayo de 2009 en el en el restaurante "El Yantar de la Ribera", sito en la calle Roger de Flor número 114 de la ciudad de Barcelona, se produjo una discusión por motivos laborales entre Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, cocinero de dicho restaurante, y Federico , ayudante de cocina.

Benito en un determinado momento de la discusión, cogió repentinamente un cuchillo de cocina de hoja afilada y puntiaguda, de 14,3 centímetros de longitud y 2 centímetros de anchura, sin cruceta o tope, en el que no se encontraron huellas, y atacó de inmediato a Federico , que se vio sorprendido por el ataque, sin poder preverlo, de modo que no pudo defenderse de manera eficaz, presentando múltiples cortes de defensa en las palmas de las manos.

Benito asestó a Federico múltiples puñaladas que le causaron heridas en cara, cuello, tronco, brazos, manos, y piernas. A consecuencia de la agresión, Federico resulto con lesiones de agresión letal, consistentes en heridas penetrantes en cuello y tórax, así como conjunto de heridas cortantes en el cuello con efecto de decapitación incompleta. Las heridas infligidas a Federico en el tórax, que afectaron al pulmón y perforaron el hígado, eran potencialmente letales y se causaron con anterioridad a la sección de arterias del cuello.

Federico murió a causa de anemia aguda por hemorragia multifocal, causada por heridas de arma blanca, si bien la hemorragia letal procedía de la sección de arterias del cuello, que provocaron la muerte de forma directa y bastante rápida.

Benito , tras los hechos coloco el cadáver en un rincón, detrás de una maquina de aire acondicionado, tapado con diversos objetos, de modo que a simple vista no se veía. Además, intento limpiar las manchas de sangre que había en el suelo, limpió el cuchillo con el que hirió a Federico , y lo dejo colocado en el estante inferior de la barra del asador,; se cambio de ropa, guardando en su taquilla el pantalón que llevaba, y arrojando al interior de un cubo la camiseta que portaba.

Benito , salió del lugar, y encontrándose en la puerta de salida del local al propietario del restaurante Severiano , le dijo que había matado a Federico , que no llamara a la Policía, y que iría por la tarde a esconder el cadáver.

En el pantalón tejano y camiseta que llevaba en el momento de los hechos Benito , se apreciaron manchas de sangre únicamente de Federico

Se declara probado que Benito además de querer matar a Federico , lo hizo por sorpresa y sobre seguro, con el fin de que no pudiera defenderse de manera eficaz y asegurar su propósito.

Se declara probado asimismo que en el momento de su fallecimiento A Federico le sobrevivió su padre, Roberto , su madre, Inocencia , y su hijo menor de edad Jose Manuel .

SEGUNDO.- No se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que Benito esperase a quedarse a solas con Federico para sorprenderlo, y arrinconarlo en un estrecho corredor de la cocina, de donde no podía salir, para allí apuñalarlo, de modo que no pudiera defenderse de manera eficaz.

No se declara probado, que en el curso de la discusión por motivos laborales entre Benito y Federico , fuese Federico , quien en primer lugar cogió el cuchillo, llegando a agredir a Benito .

TERCERO.- En materia de responsabilidad civil, a resultado probado que en la fecha de los hechos, el propietario del establecimiento "El Yantar de la Ribera" ASARANDA S.A., tenía concertada una póliza con la Compañía de Seguros CATALANA OCCIDENTE, S.A., que cubría el riesgo de responsabilidad civil patronal hasta el límite de 150.253,03, con una franquicia equivalente al 10% del importe del siniestro, con un mínimo de 150, 25 euros, y un máximo de 1.502, 53 euros.

Asimismo, el propietario del restaurante Severiano , conocía las desavenencias por motivos laborales entre Benito , y Federico .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1ª del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Benito , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su realización de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende del veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, declarando por unanimidad, que han encontrado al acusado Benito , culpable de INTENCIONADAMENTE HABER MATADO A Federico , BUSCANDO DE PROPÓSITO QUE NO PUDIERA DEFENDERSE, Y ASEGURAR ASÍ SU PROPÓSITO, propuesta que contempla el delito de asesinato, por el que se había formulado acusación.

En consecuencia, conforme ordenan los artículos 68 y 70 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado , procede imperativamente dictar sentencia condenatoria, con vinculación a dicho veredicto de culpabilidad.

El referido artículo 139 del Código Penal define el tipo en los siguientes términos: "será castigado con la pena de prisión de quince años a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª alevosía".

Ni el hecho de la muerte de Federico , ni su etiología homicida, que resultan del informe de autopsia emitido por los Médicos Forenses, ni la autoría de los hechos, han sido cuestionados en el juicio, puesto que ha sido reconocido por el acusado desde el mismo inicio del juicio.

El debate giró en torno a las circunstancias que concurrieron en dicha muerte. Sostuvo la acusación pública, que la conducta del acusado venia presidida por el ánimo de matar a Federico , bien directamente, bien siendo consciente de las altas probabilidades de causarle la muerte y aceptando tal posibilidad; la acusación particular, sostuvo con carácter principal, que la víctima no tuvo posibilidad de defensa eficaz alguna, con lo que estaríamos ante una calificación de asesinato cualificado por la alevosía. Por su parte, la defensa, conforme a las manifestaciones del acusado, ha mantenido que la agresión vino precedida de una agresión previa de la víctima, que justificaría la conducta del acusado por concurrir los requisitos legales de la legítima defensa.

El fundamento del veredicto emitido por el Jurado, examinado el contenido del acta del mismo, lo ha encontrado en la valoración conjunta de la prueba practicada, y en particular, en la declaración del acusado y la de los testigos, así como en los informes emitidos por los distintos peritos, entre la que se encuentran los informes médicos remitidos en relación con las lesiones sufridas por el acusado, y la víctima, así como la declaración de los peritos del cuerpo de MMEE. que practicaron la inspección ocular en la escena del crimen y las pruebas periciales balísticas, lofoscópicas y biológicas sobre el ADN, unido a la documental obrante en autos.

El examen detallado de dicha prueba arroja como resultado, la consideración como prueba de cargo, en la que se sustenta el veredicto de culpabilidad, la siguiente:

1.- La declaración del acusado, que admite haber clavado el cuchillo a la victima Federico , así como haber limpiado las manchas de sangre del suelo y el cuchillo que dejó en un estante., haberse cambio de ropa, tras el apuñalamiento, reconociendo el cuchillo mostrado en el acto de juicio, como el que uso para apuñalar a la víctima,

2.- La totalidad de los testimonios prestados por los MMEE. que instruyeron el atestado, asi como los que acudieron al lugar de los hechos y localizaron a la víctima - MMEE. NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM004 -, que verificaron que el cadáver se hallaba escondido detrás de una maquina de aire acondicionado, lugar con muy poca luz, y tapado con escombros y diversos objetos. Hecho también constatado por la Dra. Felicisima , cuando acudió a realizar el levantamiento del cadáver. Y testimonio del Sr. Severiano , propietario del restaurante, sobre las manifestaciones que le hizo el acusado tras dar muerte a Federico

3.- El informe de los peritos médico-forenses que realizaron la Autopsia del cadáver, en concreto Doña. Felicisima y Dr. Maite . Según dicho informe junto a las exposiciones de los citados peritos durante el juicio oral, las heridas causada a la victima en el tórax, que afectaron pulmón y perforaron hígado, eran letales a largo plazo dado el encharcamiento de sangre que presentaba la caja torácica, y previas a las heridas que causaron la muerte , que fueron el corte de la carótida y yugular que aceleraron la muerte de la víctima. Asimismo describieron pormenorizadamente la entidad y posible secuencia temporal de las lesiones, y su dispersión por todo el cuerpo de la víctima, incidiendo en las gravísimas heridas del cuello, con efecto de decapitación incompleta.

4.- El informe pericial consistente en Inspección Técnica Ocular, así como reportaje fotográfico y plano-croquis del lugar, elaborado , y ampliado por los peritos pertenecientes al cuerpo de MMEE. NUM005 , NUM006 , NUM007 , y NUM008 , acerca de posición del cadáver, estado en que quedo el lugar de los hechos, asi como lugar en que se encontró el cuchillo, y lugar en que se encontraron las ropas del acusado ensangrentadas.

5.- El informe pericial Lofoscópico y Biológico elaborado, y ampliado por los peritos pertenecientes al cuerpo de MMEE. NUM009 , NUM010 NUM011 , y NUM012 , que acreditan que los restos hallados en camiseta y pantalón tejano, es sangre perteneciente únicamente a la victima Federico . También, en base a ello se considera probado el hecho de no hallarse huellas en el cuchillo utilizado, por haber sido previamente lavado

6.- El informe pericial de Balística, elaborado, y ampliado por los peritos pertenecientes al cuerpo de MMEE. NUM013 y NUM014 , sobre características del cuchillo empleado por la victima, reconocido por los peritos con el que les fue mostrado en el acto del juicio

La voluntad de Benito de matar a Federico se infiere por tanto de dos datos fundamentales: el número de puñaladas que le asestó a Federico y la parte del cuerpo a que fueron dirigidas, siendo ya, dos de las heridas causadas en el tórax, de compromiso vital, según informaron los forenses que practicaron autopsia, Doña. Maite Doña. Felicisima , pero que no tuvieron tiempo de hacer un sangrado relevante, ya que se superpuso la hemorragia procedente de la sección de arterias del cuello que provocaron la muerte de forma directa y bastante rápida.

En el caso que nos ocupa Benito acometió a Federico con un cuchillo de cocina de hoja afilada y puntiaguda, de 14,3 centímetros de longitud y 2 centímetros de anchura, en, al menos quince ocasiones en el cuello, y múltiples diseminadas por todo el cuerpo.

Junto a la fuerza y persistencia en el ataque, el dolo de matar se infiere de la parte del cuerpo afectada por las herida que le causaron la muerte, conjunto de heridas cortantes en el cuello con efecto de decapitación incompleta, que seccionaron arterias, de tal modo que puede decirse que ese acometimiento buscaba el aseguramiento de la muerte, que sobrevino a Federico de forma directa y bastante rápida, según, declararon probados los Jurados en base al citado informe de autopsia.

Además, el Jurado argumenta que existió alevosía en la realización del hecho, declarando como probado que Benito , en un determinado momento de la discusión, cogió repentinamente el cuchillo y atacó de inmediato a Federico , que se vio sorprendido por el ataque, sin poder preverlo, de modo que no pudo defenderse de manera eficaz, presentando múltiples cortes de defensa en las palmas de las manos

El Jurado consideró probado este hecho, pues sus nueve miembros votaron a favor de la culpabilidad de Benito de haber causado la muerte de Federico buscando de propósito que no pudiera defenderse, y asegurar así su propósito.

Si bien es cierto que la agresión repentina del acusado se enmarca en el curso de la discusión que mantenía con la víctima, y que existe abundante jurisprudencia excluyendo la operatividad de la alevosía en casos de riña, hay otra, igualmente notoria, que aprecia la agravante en casos como el que se examina. Es decir, cuando, "aun mediando entre los implicados algún tipo de desavenencia o conflicto, el carácter de éste experimenta una radical inflexión debido al inopinado drástico cambio en la actitud de uno de ellos; que rompe de manera sustancial el tenor de la relación, introduciendo un agudo desequilibrio en el desarrollo de la misma, en perjuicio del otro (por todas, SSTS de 16 de octubre de 1993 , de 8 de junio de 1996 y 1467/2001 , de 17 de julio)".

En igual sentido la STS de 6 de junio de 2007 , dice " Pero es más, aunque se partiera de una discusión previa entre esas dos personas, la actitud exasperada de Luis utilizando un cuchillo, ha de entenderse que habría constituido un ataque sorpresivo para Juan Ignacio (véase sentencia de 8-5-1996 TS ). Nos encontramos ante la modalidad de alevosía súbita o "ex improvissu", un ataque sorpresivo que evita riesgos que puedan derivarse de la defensa que hiciere la persona atacada." , y la STS. 18.1.2008 , " Por ello, la concurrencia de una pelea previa entre ambos contendientes dificulta la apreciación de la alevosía. No obstante caben excepciones que se enmarcan dentro de lo que hemos denominado alevosía sobrevenida, por todas STS 147/2007, de 19 de febrero cuando comenzando de una determinada manera, con puñetazos o patadas, por ejemplo, en un momento determinado, pueden cambiar las circunstancias, pasándose a utilizar medios (armas blancas o de fuego) contra los que no quepa defensa alguna, y mucho más si esto se hace subrepticiamente a espaldas del agredido, o de una forma rápida e inopinada."

Tal doctrina que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito ( SSTS. 12.5.93 , 10.6.94 , 24.7.2000 ), dice la STS. 24.4.2000 , tiene una doble matización: 1ª. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar., 2ª. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante. ( STS. de fecha 23 de noviembre de 2006 ).

En el caso aquí examinado Benito , en un determinado momento de la discusión, cogió repentinamente el cuchillo y atacó de inmediato a Federico , que se vio sorprendido por el ataque, sin poder preverlo, de modo que no pudo defenderse de manera eficaz, presentando múltiples cortes de defensa en las palmas de las manos.

A esta convicción llega el Jurado a partir de la propia declaración del acusado, y las pruebas periciales, en concreto la declaración del perito forense Doña. Maite , que observa que después de causar dos puñaladas en el tórax, tiene que inmovilizar a la victima para provocarle el conjunto de heridas en el cuello dejándolo en un estado de pseudo-decapitación. Asimismo atienden al hecho de tratarse de una agresión organizada; también se valora el hecho de que el acusado no presentaba heridas defensivas, sino que conforme a la apreciación de la pericial realizada por la Dra. Jacinto , las heridas del acusado eran superficiales correspondiendo a algunos hematomas, y erosiones leves de muy diversas formas de causación,; la entidad de las múltiples lesiones causadas a la víctima, que conforme el informe de autopsia del medico forense Doña. Maite ,, no aprecia contusiones en la victima, y dice que se trata de una agresión pura con arma blanca; no se aprecian desgarros ni restos de sangre del acusado en sus ropas, que sugieran confrontación física, y, el ataque se inicia con un arma tan mortífera como un afilado cuchillo " jamonero".

De todos estos datos fácticos podemos deducir que la conclusión del Jurado de que estaríamos ante el caso sorpresivo, como modalidad del asesinato alevoso, es razonable y motivada, al no esperarse la víctima, no obstante la discusión mantenida con él , una reacción del calibre de la llevada a cabo por Benito , y prueba de ello es que le cogió desprevenido, sin ninguna posibilidad de defensa o protección, máxime atendiendo al medio utilizado, un afilado cuchillo "jamonero" que, desde el inicio del ataque, atendiendo a la fuerza y repetición de puñaladas asestadas, - tiene que inmovilizar a la victima para poder acuchillarle el cuello un mínimo de 15 veces, dejándolo en un estado de pseudo decapitación-, eliminaba cualquier tipo defensa posible por la victima

En definitiva, tanto la concurrencia de los elementos del asesinato, como la autoría dolosa del acusado, se fundamentan en el veredicto del Jurado, en la existencia de prueba directa y de indicios, como acaba de exponerse, que ha sido adecuadamente valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, constituyendo, por tanto, el material probatorio de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que protege constitucionalmente al acusado. Los miembros del Jurado son los únicos legitimados para determinar si cada uno de los hechos propuestos en el objeto del veredicto han resultado o no probados fuera de toda duda razonable, sin que al respecto se haya producido ninguna de las incidencias descritas en el art. 63 de la LOTJ que permitieran la devolución del acta, y considerando que las explicaciones razonadas de la decisión, son suficientes según los términos exigidos por la letra d) del art. 61.1 LOTC y por la Jurisprudencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la legítima defensa invocada por la defensa, el Jurado ha tomando en consideración los informes médicos y lo manifestado por los peritos intervinientes, y en base a ello no ha considerado probada la previa agresión de la víctima, requisito éste esencial e imprescindible en la eximente regulada en el art. 20.4 CP .

El Jurado declaró no probado el hecho que constituía el elemento principal y básico de la eximente alegada de legítima defensa, que impide siquiera valorar la posibilidad de que concurrieran como eximente incompleta.

No se declara probado, que en el curso de la discusión por motivos laborales entre Benito y Federico , fuese Federico , quien en primer lugar cogió el cuchillo, llegando a agredir a Benito . Tal consideración por parte del Jurado, es lógica consecuencia, de declarar probado el ataque alevoso sobrevenido por parte del acusado, hacia la victima. Asimismo, atiende el Jurado a la escasa entidad de las heridas que presentaba el acusado, y las explicaciones que al respecto presto Don. Jacinto , que las catalogo de superficiales, sin poder afirmar que fueran defensivas.

Según reiterada Jurisprudencia, el único requisito que puede justificar la eximente incompleta es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación, como la agresión ilegítima, no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( SSTS 1515/2004 y 932/2007 y ATS 21 de septiembre de 2010 ).

En el presente caso, no probada la agresión previa de la victima, devine de imposible apreciación el resto de requisitos de la eximente alegada, y por tanto, su aplicación aun como incompleta.

TERCERO.- La circunstancia atenuante de confesión , a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.4 del Código Penal , que se enuncia en estos términos: "haber procedido el culpable, antes de conocer el procedimiento judicial que se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ).

Resulta acreditado que el acusado salió del lugar, y encontrándose en la puerta de salida del local al propietario del restaurante Severiano , le dijo que había matado a Federico , que no llamara a la Policía, y que iría por la tarde a esconder el cadáver. En consecuencia, dicho hecho elimina cualquier voluntad de confesión real a las autoridades.

CUARTO.- En orden a la graduación e individualización de las penas, y conforme a lo dispuesto en el art. 139.1º del CP y a lo previsto en el art. 66.1.6ª del Código Penal procede individualizar la pena del acusado, imponiéndola en su mitad inferior y en su mínima extensión, de QUINCE años de prisión, por cuanto no se aprecia ningún motivo para exacerbarla, ni por las circunstancias personales del acusado, ni por la gravedad del hecho, ya contemplada en el tipo penal aplicado.

El art. 55 CP establece que la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, salvo que ésta ya estuviera prevista como pena principal, supuesto que no se da en el delito de asesinato.

QUINTO.- En materia de responsabilidad civil solicitan ambas acusaciones, pública y particular, que el acusado Benito indemnizara a los familiares de la víctima en las siguientes cantidades en concepto de daños y perjuicios morales sufridos: a su padre, Roberto , en la suma de 150.000 euros, a su madre, Inocencia , en la suma de 150.000 euros y su hijo menor de edad Jose Manuel en la suma de 300.000 euros, con el interes legal correspondiente, declarando como responsable civil directo a la compaña aseguradora CATALANA OCCIDENTE, y como responsable civil subsidiario a " El Yantar de la Ribera" mercantil ASARANDA S.A.,

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado, y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

No es preciso argumentar, por ser evidente, la existencia de un daño moral en aquellos familiares más próximos al fallecido, en este caso los padres e hijo menor de edad, que han ejercido la acción penal, y que según declara probado el Jurado, en el momento del fallecimiento a Federico le sobrevivió su padre, Roberto , su madre, Inocencia , y su hijo menor de edad Jose Manuel .

A la hora de determinar la cuantía de la reparación, es conocida la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la corrección de utilizar como referencia el Baremo Indemnizatorio del daño corporal aplicable a los accidentes de tráfico, sin perjuicio de efectuar con libertad de criterio los ajustes que procedan en cada caso, ajustes que normalmente, como en este caso, son al alza. -- SSTS 146/2003 ; 196/2006 ; 987/2009 ó 310/2010 , entre las más recientes--. La sola reflexión de que a efectos indemnizatorios no es igual una lesión intencional que por imprudencia, ya justifica, por sí mismo, un ajuste al alza.

Así las cosas, atendiendo a los criterios contenidos en la Resolución de fecha 20 de enero de 2009 (por corresponder al año en que se produjo la muerte) que contiene el Baremo indemnizatorio para ese año que se toma como referencia, se consideran suficientes y ajustadas a la naturaleza de tal parentesco, la imposición de las siguientes cuantías: para Roberto , padre de la victima, 10.000 euros; para Inocencia , madre de la victima, 10.000 euros; y para su hijo menor de edad Jose Manuel , 160.000 euros.

Dichas cuantías son sensiblemente inferiores a las que definitivamente interesaron las acusaciones, que no justificaron de forma alguna el considerable aumento de su petición indemnizatoria. La cuantía fijada cubre las expectativas iniciales de la acusación particular, e incluso las supera. En cualquier caso, ninguna de las circunstancias relativas a la cuantía indemnizatoria ha sido discutida de contrario.

Por lo que respecta a la petición de que se declare como responsable civil subsidiario a "El Yantar de la Ribera" mercantil ASARANDA S.A., debe ser aceptada por las siguientes razones.

El artículo 120.4º C P establece que "son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: Las personas naturales o jurídicas, dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios."

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, establece que " la doctrina de esta Sala (véanse sentencias de 23.6.2005 y 14.7.2000 ) llama la atención sobre que se ha de apreciar la responsabilidad civil subsidiaria aunque la actividad desarrollada por el autor del delito suponga un ejercicio anormal de sus funciones (como lo es el agredir a un jefe) y aunque esa actuación no suponga, por tal anormalidad, beneficio alguno para el empresario" ( STS. 627/2007, de 4 de junio ). debemos recordar como, en efecto, la Jurisprudencia de este Tribunal ha mantenido una línea de expansión del ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria del empresario por razón de los hechos del dependiente ."( STS. de 28 de diciembre de 2007 ).

Poniendo de relieve esa jurisprudencia que no sólo se han de seguir criterios de culpa in vigilando o in eligendo, sino los más objetivos de generación de riesgo en una actividad lucrativa, aunque se concrete el riesgo por mor de un ejercicio anormal.

La reciente STS 237/2010, de 17 de marzo , ahonda en el fundamento de la responsabilidad al señalar: "....Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "... bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma ...." - STS 822/2005 de 23 de junio -. En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano ".... qui sentir commodum, debet sentire incommodum ...." o, bien ".... ubi commodum, ibi incommodum ....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia".

La citada STS. 627/2007, de 4 de junio , en un caso de homicidio doloso, a bordo de un buque, en el que intervienen dos marineros con desavenencias laborales, mantiene que se ha de apreciar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa naviera, aunque la actividad desarrollada por el autor del delito suponga un ejercicio anormal de sus funciones, y aunque esa actuación no suponga, por tal anormalidad, beneficio alguno para el empresario, conforme a los artículos 120.3º y 4º, del CP .

Aquel supuesto, contempla una situación fáctica muy similar a la del presente caso. Es un hecho incontrovertido que acusado y víctima, trabajaban para la empresa "ASARANDA S.A.", comococinero y ayudante de cocina, respectivamente, desarrollando sus funciones en el restaurante " El Yantar de la Ribera", lugar en el que se produjeron los hechos. Asimismo, se admite por las partes que entre ambos empleados habían desavenencias por motivos laborales, que desembocaron en la discusión que tuvo lugar el dia de los hechos como se declara como probado por los Jurados. También consta la vinculación del hecho, que determinó la responsabilidad penal y civil del acusado, con aquella relación laboral, puesto que las desavenencias entre ellos tenían su origen en cuestiones laborales surgidas de las funciones que desempeñaban ambos como empleados en la cocina del citado restaurante, que desembocaron en una reclamación de salarios a la empresa por parte de la víctima. Por último, el hecho derivado de las diferencias profesionales que mantenían acusado y víctima, era conocido no solo por el resto de empleados del local - así lo manifestaron Sr. Aurelio , y Sr. Cecilio -, sino también por el empleador Don. Severiano , que si bien conocía que ambos tenían carácter fuerte, no tomo medidas para evitar los enfrentamientos, constándole que la relación entre ellos se había hecho más tensa, y que no se hablaban.

En consecuencia, y en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial debe declarare la responsabilidad civil subsidiaria de "El Yantar de la Ribera" mercantil ASARANDA S.A.,

Por lo que respecta a la petición de que se declare como responsable civil directo a la compaña aseguradora CATALANA OCCIDENTE,

No ha sido controvertido el hecho de que el propietario del establecimiento en que trabajaba el acusado cuando cometió los hechos enjuiciados -por cuya circunstancia ha sido declarada su responsabilidad civil subsidiaria- tenía concertada una póliza con la mencionada Compañía de Seguros que cubría el riesgo de responsabilidad civil patronal, hasta el límite de 150.253,03, con una franquicia equivalente al 10% del importe del siniestro, con un mínimo de 150, 25 euros, y un máximo de 1.502, 53 euros.

Lo que se expone por la compañía aseguradora a fin de que se le exonere de responsabilidad, es el hecho de que la póliza multiriesgo suscrita, en lo que se refiere a la responsabilidad patronal, solo cubriría reclamaciones a la empresa por accidente de trabajo, y el de autos no es un accidente laboral puesto que no hubo acta de Inspección de trabajo, y la Mutua correspondiente, rehusó su responsabilidad por entender que no se trataba de accidente laboral, entendiendo que los hechos acaecidos no estarían cubiertos por el seguro suscrito, así como que tampoco se le podría exigir responsabilidad alguna por tales hechos, al empresario asegurado .

El art. 117 CP establece que que "los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda".

La STS. 1372/2003 de fecha 30 de octubre , establece la responsabilidad civil directa de la Compañía de seguros hasta el límite pactado por lesiones dolosas producidas por camareros de un local, "...incluyéndose entre los riesgos cubiertos la responsabilidad civil patronal, no era necesaria una mayor especificación. Se produce el evento que determina el riesgo asegurado siempre que se declare la responsabilidad civil del patrono, como consecuencia de hechos previstos en el CP, acaecidos con ocasión de la explotación de la empresa. "

En igual sentido la STS 915/2010, de fecha 18 de octubre , en supuesto de homicidio y lesiones causadas por los porteros del local, dice "... la compañía aseguradora responde de la indemnización sin que pueda oponer la clausula limitativa por tratarse de hechos dolosos que únicamente puede operar respecto a la relación entre aseguradora y asegurado, pero no a los terceros perjudicados. Como se declara, entre otras, en las SSTS de 24 de Octubre de 1997 , 11 de Febrero de 1998y 4 Diciembre de 1998 "....una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas, y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el deber de hacer frente a los perjuicios causados por la actuación ilícita del asegurado....".Es obvio que esta doctrina es extensible a los actos ilícitos vía dolo cometidos por los empleados del asegurado relacionados con su quehacer profesional".

En consecuencia, y en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial debe declarare la responsabilidad civil directa de la Compañía de seguros CATALANA OCCIDENTE S.A., hasta el límite pactado de 150.253,03, con una franquicia de 1.502, 53 euros

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular que ha visto confirmados en el veredicto del Jurado sus pedimentos esenciales.

Es doctrina jurisprudencial pacífica que las costas de la acusación particular se impondrán normalmente al condenado, salvo los supuestos excepcionales en que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, por haber introducido en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa sea patente con las de la acusación pública (por todas, las sentencias de la Sala II del TS de 01-06-05 y 12-07-07 ), excepciones que no se dan en el presente caso donde las pretensiones se han visto atendidas y son básicamente coincidentes con las del Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el art. 127 CP procede acordar el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benito , como autor responsable de un delito de ASESINATO del art. 139.1º CP , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

En concepto de responsabilidad civil Benito deberá indemnizar, en concepto de daños morales a los familiares de Federico en las siguientes cantidades:

Roberto , padre de la víctima, en la suma de 10.000 euros ; a Inocencia , madre de la víctima, en la suma de 10.000 euros ; y para su hijo menor de edad Jose Manuel , en la suma de 160.000 euros . Con los intereses legales correspondientes en todo caso.

De las citas cantidades responderá la Compañía de Seguros CATALANA OCCIDENTE S.A., como RESPONSABLE CIVIL DIRECTO, hasta el límite pactado en la póliza de 150.253,03, con una franquicia de 1.502, 53 euros; y "El Yantar de la Ribera" mercantil ASARANDA S.A., como RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO.

Se acuerda el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN para ante la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.