Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 76/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 76 /10

Origen: Procedimiento Abreviado 5447/10

Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid

Rollo de Sala nº 76-10

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 13/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. (Presidente).

Dña. MATILDE GURRERA ROIG.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente).

En Madrid a diez de Febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 76-10 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Eutimio , con pasaporte número NUM000 , hijo de Telesforo y María Mercedes, nacido en Santa Cruz de Tenerife el 18 de Octubre de 1974, preso preventivo por esta causa desde el día 26 de Julio de 2010 , representado por Procurador Sr. Navarro Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. MIguez Caiña , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud ) solicitando para el acusado la pena de 8 años de prisión, multa de 30.000 €, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 8 de Febrero de 2010. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva. El Ministerio Fiscal, tras el desarrollo del juicio oral modificó sus conclusiones únicamente en el sentido de adecuar su petición de pena a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 , solicitando pena de 5 años de prisión y manteniendo el resto. La defensa modificó igualmente sus conclusiones mostrándose conforme con los hechos, que habían sido reconocidos por el acusado, si bien solicitó pena de 3 años de prisión por concurrir la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal . El acusado hizo uso de su derecho a la última palabra.

Hechos

Que el día 26 de Julio de 2010, sobre las 14,30 horas, Eutimio , mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Bogotá ( Colombia) en vuelo AV-10 de la compañía Avianca, transportando en el interior de su maleta, en dos planchas recubiertas de plástico negro y dos paquetes recubiertos de papel de plata, alojadas en cuatro dobles fondos practicados en la cara posterior, la base y los laterales de la maleta, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína , con un peso neto de 998 gramos y una riqueza media del 60 % ( lo que equivalen a 598,80 gramos de cocaína pura), con la finalidad de destinarla a su distribución a terceras personas, que hubiera alcanzado un precio de venta en el mercado ilícito de 29.088 €.

No consta acreditado que el acusado actuara a causa de la grave adicción al consumo de sustancias prohibidas, al no constar acreditado que el mismo tenga afectadas sus facultades volitivas y/o cognoscitivas a causa del consumo de dichas sustancias.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de la conformidad del acusado con los mismos. En efecto el acusado de forma espontánea reconoció el núcleo de la acción por la que finalmente resultó condenado, consistente en el transporte de determinada cantidad de cocaína en el interior de su maleta. No obstante tal reconocimiento de hechos, contamos con el testimonio de los dos agentes de Policía Nacional que intervinieron en el acto del juicio oral y que practicaron , en su momento, la detención del acusado, siendo así que dichos funcionarios ( con carnet profesional NUM001 y NUM002 ), ratificaron en el plenario el atestado levantado en su día. Contamos , además, con la evidencia pericial y documental del hallazgo de la droga en el interior de la maleta del acusado. En consecuencia la presuncion de inocencia del acusado ha sido desvirtudada de manera clara , mediante pruebas objetivas practicadas en el acto del juicio oral. Lo que se discute en el presente procedimiento es la pena finalmente a imponer y la concurrencia o no de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa ( atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal ) a lo que dedicaremos el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , habiendo mostrado su conformidad con ello el acusado y su defensa.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 598,80 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- La cuestión clave, como ya hemos adelantado, que se plantea en el presente procedimiento , es si concurre o no la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y , consecuentemente, la pena individualizada que finalmente ha de imponerse al acusado. Vayamos por partes.

La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relaciòn al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable , de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

En el presente caso contamos con dos elementos objetivos para analizar la situación de drogadicción del acusado. De una parte el informe del médico forense emitido y elaborado al hilo de la declaración del acusado en el Juzgado de Guardia ( folio 17 de las actuaciones ) y el informe, más completo y específico, elaborado por el médico forense adscrito a esta Audiencia Provincial ( folios 34 y ss. del rollo de Sala). En el primero de los informes periciales, el médico forense del Juzgado de Guardia refleja en el mismo que el propio acusado "refiere ser consumidor muy esporádico de cocaína". Igualmente en dicho informe se indica que el acusado "se muestra consciente y bien orientado en tiempo y espacio, correcto y colaborador. No refiere trastornos del curso, ni del contenido del pensamiento y su inteligencia impresiona como normal".

Dicho informe, en suma, refleja la situación de una persona absolutamente normal, sin afectación alguna volitiva o cognoscitiva y que, simplemente, ha consumido alguna vez cocaína de forma muy esporádica.

Posteriormente y con carácter previo al acto del juicio oral, el acusado es visto por el médico forense adscrito a esta Audiencia Provincial. Esta vez el acusado no manifiesta ser consumidor esporádico, sino que afirma ser consumidor habitual de cocaína y tras el correspondiente examen por el médico forense, el perito concluye (folios 34 y ss. del rollo) , que el acusado presenta "historia de consumo abusivo de sustancias, haschis y cocaína. En el reconocimiento no presenta alteración psicopatológica ni trastorno que altere sus capacidades cognitivas, ni volitivas, las cuales se encuentran conservadas. Tiene absoluta capacidad de juicio y raciocinio, inteligencia y voluntad libre. Existe un relato lógico de cómo ocurrieron los hechos , con conocimiento absoluto de circunstancias. No presenta trastorno alguno de la personalidad".

Obsérvese que el médico forense habla de "consumo abusivo" de sustancias, no de adicción a las mismas y sobre todo el informe hace hincapié en que dicho consumo abusivo, que no adicción, no ha producido impacto alguno en su voluntad, y mucho menos en su conocimiento. Con tales mimbres es imposible contruir la cesta de una atenuante de drogadicción, pues faltan dos elementos fundamentales como son la "adicción grave" que no se da, sino que sólo se aprecia "consumo abusivo" y la incidencia de dicha adicción grave en su conocimiento o voluntad, que es sencillamente nula. Por tanto no concurre la atenuante de drogadicción.

No concurriendo atenuantes o agravantes el artículo 66.1.6 del C. Penal permite al Juez o Tribunal recorrer la pena en toda su extensión. Estamos hablando de una pena en una extensión posible de 3 a 6 años de prisión, conforme la nueva redacción del artículo 368 del C. Penal operada en virtud de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010. Dentro de dicha extensión opta este Tribunal por la pena de 4 años y 3 meses de prisión. Dicha pena se sitúa algo por debajo de la mitad de la extensión posible y se justifica en lo positivo para el acusado en su reconocimiento de los hechos, su situación personal pues tiene dos hijas de corta edad y su carencia de antecedentes penales. En lo negativo para el mismo debemos considerar la relativamente importante cantidad de cocaína que transportaba. Estamos hablando de casi 600 gramos de cocaína pura, que se aproximan mucho a los 750 gramos de dicha sustancia, que, conforme acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, se considera notoria importancia. Ponderando dicho aspecto negativo, con los positivos, resulta prudente dicha extensión.

En cuanto a la multa y conforme señala el propio artículo 368 del C. Penal se opta por la imposición de la misma en su casi mínima expresión, 30.000 €, habida cuenta el precio de la droga conforme tasación que consta en autos y que no ha sido impugnada. En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, se opta por fijar la misma en 15 días, tiempo que se considera prudente y adecuado en relación a la multa impuesta.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eutimio como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 4 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente si no se han respetado los requisitos o términos de la conformidad (artículo 787.7 de la L.E.Crim .), que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-