Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1/2011 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00013/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

ROLLO DE APELACIÓN 1/11

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 23 DE MADRID

JUICIO DE FALTAS 823/09

SENTENCIA Nº 13/11

En Madrid, a veintisiete de enero de 2011

La Ilma. Sra. Dª Marta Pereira Penedo, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección Veintinueve, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto el presente recurso de apelación de Juicio de Faltas nº 823/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, en el que han sido partes como apelante Camilo a cuyo recurso se adhirió el Ministerio Fiscal y como apelada Rocío .

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio de faltas se dictó sentencia de fecha de cinco de febrero de 2010 , que declara probado que " UNICO.- Son Hechos Probados y así se declara que el día 18 de septiembre de 2009 sobre las 18 horas Camilo envió a Alicia a recorrer a su hija Carlota de seis años de edad al domicilio de la madre sito en la AVENIDA000 num. NUM000 de esta ciudad para disfrutar del fin de semana que le correspondía según la sentencia de divorcio de 2 de octubre de 2008 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Madrid , no entregándosela la acusada Rocío , alegando que dicho fin de semana no le correspondía.

El fin de semana siguiente la niña fue entregada a Alicia para disfrutar del régimen de visitas del fin de semana.

No se da como probado que el fin de semana en cuestión le correspondiese a Camilo ";

y cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rocío de los hechos aquí enjuiciados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Camilo al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado por término de diez días a las demás partes, con el resultado que consta en las actuaciones, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala, sin que se haya propuesto prueba, ni interesado o considerado necesaria la celebración de la vista.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se solicita se revoque la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se condene a la denunciada por una falta de art. 618.2 del C.P ., por incumplimiento del régimen de visitas correspondiente con el fin de semana del dos de octubre de 2008.

Debemos partir de que la sentencia dictada en la instancia contiene un pronunciamiento absolutorio, lo que limita, sino impide la posibilidad revocatoria en esta alzada.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero , 68/03 de 9 de abril , 118/03 de 16 de junio , 189/03 de 27 de octubre , 209/03 de 1 de diciembre , 4/04 de 14 de enero , 10 y 12/04 de 9 de febrero , 28/04 de 4 de marzo , 40/04 de 22 de marzo , 50/04 de 30 de marzo , 75/04 de 26 de abril , 94 , 95 y 96/04 de 24 de mayo , 128/04 de 19 de julio , 192/04 de 2 de noviembre , 200/04 de 15 de noviembre , 14/05 de 31 de enero , 19/05 de 1 de febrero , 27y 31/05 de 14 de febrero , 43/05 de 28 de febrero , 59 , 63 y 65/05 de 14 de marzoy 78/05 de 4 de abril ).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Se discute en autos si el denunciante debía tener a su hija menor el día dos de octubre, fecha que coincide con el del dictado de la sentencia de divorcio o si por el contrario le correspondía en el siguiente, como mantiene la denunciada, no derivándose mala fe, habida cuenta que la madre hizo esa entrega el fin de semana siguiente y, en consecuencia, como mínimo resulta de aplicación el principio in dubio pro reo, al no poderse determinar si nos encontramos ante una actuación errónea o interés en hacer ineficaz el derecho de visitas.

La única actuación errónea en la que recae el juzgador a quo es la de no haber apreciado de oficio la prescripción de la falta que se consigna en la denuncia origen de las actuaciones pues se viene a discutir la entrega para cumplimiento del régimen de visitas de la menor, el día dos de octubre de 2008 y no se denuncian los hechos sino hasta el 21 de septiembre de 2009, esto es transcurridos once meses y 19 días desde su comisión, por lo que el aplicación de lo dispuesto en el art. 131.2 del C.P . debe estimarse prescrita la falta origen de las actuaciones.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por Camilo , al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid, de fecha cinco de febrero de 2010 , Juicio de Faltas nº 823/2009, cuyo Fallo literalmente se transcribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo declarar y declaro no haber lugar el mismo, y en su consecuencia confirmar la resolución apelada en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública en el mismo día. DOY FE.