Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 52/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00013/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO Nº 52/10 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1331/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 54 DE MADRID

SENTENCIA Nº 13/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco B. Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Marta Pereira Penedo

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 31 de enero de 2011

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 52/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el imputado Lorenzo , nacido el 30 de septiembre de 1972, en Madrid, de nacionalidad española, con DNI número NUM000 , de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa, en la que no ha estado privado de libertad.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Enrique Valdés Solís; el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Mª Gracia Martos Martínez y defendido por el Letrado D. Felipe Sánchez- Chiquito Morón; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco B. Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al imputado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, el comiso de la droga incautada y de las balanzas intervenidas, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales en las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado, solicitó subsidiariamente, para el caso de una efectiva condena, se apreciara la concurrencia de la circunstancias atenuante de grave drogadicción del art. 21, 2ª C. Penal .

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que en el curso de la instrucción de las Diligencias Previas nº 2662/2008 seguidas por delito de homicidio en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, se acordó mediante autos de fechas 9 y 10 de febrero de 2009 autorizar la entrada y registro en la vivienda de Lorenzo , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa, con la finalidad de proceder a la detención del mismo en relación con el homicidio investigado. Dichas intervenciones no se llegaron a realizar ante la ausencia de Lorenzo de su domicilio, sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Madrid.

Con fecha 27 de febrero de 2009 se dictó por el referido Juzgado un nuevo auto autorizando la entrada y registro en dicha vivienda tras la detención en Rivas Vaciamadrid de Lorenzo y ello con la finalidad de investigación tanto del homicidio objeto de su instrucción como de un posible delito contra la salud pública por venta de sustancias estupefacientes. El contenido de dicha resolución no consta acreditado en la presente causa.

Practicada tal entrada y registro, se intervino en el domicilio una pequeña y no determinada cantidad tanto de haschís como de cocaína que no consta se dedicara a su venta a terceras personas, así como tres balanzas domésticas de precisión cuyo destino y estado de funcionamiento no constan.

Lorenzo es adicto al consumo de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articuló la defensa de Lorenzo alegando como cuestión previa la nulidad de la diligencia de entrada y registro realizada el día 27 de febrero de 2009 en la vivienda de su patrocinado, por entender que la misma no estaba amparada por los autos dictados en fechas 9 y 10 de febrero de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz .

Dicha cuestión previa ha de ser estimada pues resulta acreditada la comisión de la infracción constitucional denunciada por la Defensa del acusado, pues de una parte, la simple lectura de los autos de 9 y 10 de febrero de 2009 en base a los cuales sostiene la acusación haberse realizado legítimamente la entrada y registro domiciliaria en la que se hallaron determinados efectos y sustancias en el domicilio de Lorenzo el día 27 de febrero de 2009 (folios 176 y ss. y 184 y ss.), permite apreciar que los mismos autorizaban la práctica de la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado únicamente en relación al delito de homicidio entonces investigado y para su práctica entre las 14 y 24 horas del día 10 de febrero, en el primero de dichos autos, en tanto que el segundo se limitaba a ampliar hasta las 3 de la madrugada del día 11, el plazo para su práctica. Obviamente, pues, el registro domiciliario practicado el 27 de febrero no estaba amparado por aquellas resoluciones a las que se refiere el Ministerio Público en sus conclusiones, pues como es de ver en el acta de entrada y registro levantada por la Señora Secretaria del Juzgado de Instrucción de Madrid que la realizó (folio 88) se actuó en base a "resolución de esta fecha", cuya existencia se confirma por la referencia a ella contenida en el auto de inhibición de delito conexo de 9 de marzo de 2009, dictado por la juez de Torrejón que decretó la diligencia de entrada y registro, por el que se desglosó de la inicial investigación de homicidio el presente asunto relativo a tráfico de estupefacientes, cuyo fundamento jurídico segundo en uno de sus párrafos señala "por ese motivo, se acordó por auto de 27 de febrero de 2009 la entrada y registro en el domicilio de Lorenzo , sito en CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Madrid...". Además en la práctica de la diligencia, tal y como reseña la Señora Secretaria (f. 88 y 89) al detenido, hoy acusado, no se le notificó el auto por ser secretas las actuaciones y sí solo lo relativo a la parte dispositiva con lo que se refiere al domicilio del detenido, objeto de la diligencia y delito que se investiga.

Dicho auto de 27 de febrero de 2009 no figura incorporado a las presentes actuaciones, por lo que es desconocido su contenido argumental en orden a justificar la adopción de la medida limitativa de derechos acordada y realizada, cuya anulación insta la defensa.

La resolución de la cuestión planteada conlleva tomar en consideración en primer lugar que en orden al contenido constitucional del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2000 , "la resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma" y así, la misma debe contener datos suficientes para poder comprobar tanto que la medida de injerencia en la inviolabilidad domiciliaria autorizada se funda en un fin constitucionalmente legítimo y, por otra parte, se limita espacio temporalmente su realización y resulta necesaria y adecuada para alcanzar la finalidad pretendida con su adopción.

Ausente la resolución fundante de la diligencia de la presente causa, por no haberse trasladado a la misma desde la causa de la que se desgajaron las presentes actuaciones, es obvia la inviabilidad tanto del conocimiento de las razones que llevaron a la juez a adoptar tan severa medida, como el control de constitucionalidad de la misma necesario, por lo que en principio aparece acreditada una situación de infracción constitucional susceptible de generar indefensión.

Y para comprobar la real existencia de indefensión, debemos acudir al acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 que señala, si bien directamente referido a las intervenciones telefónicas, "en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

En el caso de autos, la Defensa del acusado introdujo tal debate precisamente en el momento procesal especialmente previsto en la LECr para ello, es decir: en el trámite de cuestiones previas previsto por el art. 786, 2 LECr para debatir antes del inicio real del juicio, entre otras cuestiones, la vulneración de algún derecho fundamental. Y no podemos olvidar al respecto que el Tribunal Constitucional ha indicado en sus sentencias 153/97 y 247/94 que "...cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental". Ello nos lleva a concluir que dado que la defensa del acusado puso de relieve la ilicitud de la prueba en el único momento previsto para ello en la norma procesal y pese a ello la acusación no ha acreditado la existencia y adecuación constitucional de la resolución judicial que autorizaba el registro domiciliario, habremos de proclamar la nulidad de dicha diligencia de entrada y registro en la presente causa.

SEGUNDO.- Excluido del presente procedimiento el resultado de la diligencia de entrada y registro anulada, carente de valor probatorio, nos resta en orden a determinar la eventual acreditación de los hechos imputados como constitutivos de delito al acusado, constatar en qué medida la ilicitud de dicha diligencia afecta al resto del material probatorio de cargo aportado a las actuaciones y, especialmente, al acto del juicio oral. En dicho examen habremos de partir de las reiteradas afirmaciones del Tribunal Constitucional indicativas de ser una de las manifestaciones del derecho a un proceso con todas las garantías el que no puedan valorarse como pruebas de cargo aptas para enervar la presunción de inocencia aquéllas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos propios o de terceros o que sean consecuencia de tal vulneración; y del mismo modo, considera ( sentencia de 8 de mayo de 2006 , que cita otras muchas en igual sentido) que en relación con la nulidad de pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, es necesario que concurra entre ambas una relación de conexión de antijuridicidad, lo que se excluye en los supuestos de declaraciones autoincriminatorias realizadas por el acusado, en atención a los derechos que rodean tal declaración (derecho a no declarar, a no autoinculparse y a la asistencia letrada) y a que el respeto de tales garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de sus declaraciones, por lo que en ningún caso tal declaración será consecuencia de aprovechamiento de una anterior y eventual lesión de derechos fundamentales.

Podemos pues, incorporar con valor de prueba de cargo, las declaraciones del imputado. Pero en el caso de autos, éste si bien ha reconocido la existencia de la droga intervenida en su casa durante el registro domiciliario efectuado, lo describe como una pequeña cantidad de cocaína de mínima concentración y otra de haschís, significando que las poseía con el ánimo no lícito, pero sí penalmente irrelevante, de satisfacer su propio consumo, por lo que no cabe concluir como consecuencia directa de sus afirmaciones, que el acusado haya reconocido la conducta de tráfico de drogas que se le imputa.

También en su testimonio reconoce el acusado la intervención en el domicilio de hasta tres básculas domésticas de precisión, lo que en unión a la tenencia de drogas podría permitir construir un relato de cargo como el de autos por vía indirecta o indiciaria, pero ello deviene imposible, ya que el acusado ha sostenido tanto en juicio como a lo largo de la instrucción, que dichas básculas eran para uso ordinario doméstico y que estaban estropeadas, por ello tenía hasta tres. Afirmación no contradicha por dato alguno, que debemos entender reforzada por la solicitud que el propio acusado realizó (ver folios 168 y ss.) al instructor para que se peritase el funcionamiento de las básculas intervenidas, ya que siempre alegó que no eran aptas para su uso.

Por último, el resto de la prueba practicada se contrajo al testimonio en juicio de los agentes de la Guardia Civil que participaron en el atestado inicial de las actuaciones. Pero dicho testimonio debe ser despojado de toda referencia a hechos ocurridos en el curso de la entrada y registro anulada, por lo que su eventual eficacia probatoria se limitará a aquello que apreciaran por sus sentidos con independencia de tal diligencia nula, es decir las investigaciones previas en que hubieran intervenido. Así, el primero de tales testigos, agente con carnet número NUM003 , instructor del atestado, señaló respecto al tráfico de drogas en la vivienda del acusado, que por las vigilancias efectuadas, no por él sino por sus subordinados, apreciaron que empleaban un modus operando constante para las ventas de drogas, consistente en que el comprador llamaba a la ventana de la vivienda del acusado, y ésta se abría y se atendía al comprador. Pero tan genérica afirmación se ve diluida por la realidad de no haberse interceptado a uno solo de esos supuestos compradores de sustancia estupefaciente a través de la ventana de la casa del acusado, y de verse llevadas al vacío las conclusiones del Sr. Instructor policial cuando, al ser interrogados la totalidad de los intervinientes en la vigilancia de la casa y posterior entrada y registro propuestos por el Fiscal como testigos, resultó que ninguno de ellos presenció acto alguno de venta de drogas, ni siquiera en la inacreditada forma en que la expuso el instructor del atestado.

En consecuencia, las pruebas de cargo practicadas no acreditan ni que el acusado realizara acto alguno de venta de estupefacientes, ni que se le ocupara una cantidad de la droga, que por su importancia, disposición o elementos complementarios que la acompañasen, permita entender acreditada la imputada conducta de venta de cocaína por la que venía siendo acusado.

Tal ausencia de prueba de cargo acreditativa del delito imputado ha de conducir a la libre absolución del acusado.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr, a la vista del pronunciamiento absolutorio del acusado que hemos alcanzado.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Lorenzo del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 2 de febrero de 2011 por el Ilmo. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.