Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 82/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Yolanda Alcázar Montero.

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Da Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Febrero de 2.011

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo no 82/2010 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 160/2009, del Juzgado de Instrucción no 8 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Pio (nacido el 27 de febrero de 1947 con DNI NUM000 ), representado por el Procurador Sr Baeza Stanicic y asistido del Letrado Sra. Barreto Barrera, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de Febrero de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , e interesó la condena del acusado como autor de dicho delito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia del art 22, 8a CP , solicitando se le impusiera la pena de 6 anos de prisión, y multa de 120 euros. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado y, con carácter subsidiario, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (art 21.6a CP ) y del subtipo atenuado del art 368 CP .

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 19:35 horas del día 14 de diciembre de 2007, Pio , mayor de edad y condenado nueve veces por delito contra la salud pública, la última en sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2001, dictada en la causa 207/01 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , y cuya pena, según liquidación practicada en la correspondiente ejecutoría, quedó cumplida en fecha 9 de mayo de 2005, se encontraba en la calle Pamochamoso de esta Capital. Allí, el acusado Pio entregó a Ángel Daniel , un envoltorio en cuyo interior se contenía una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína, con un peso de 0,03 gramos y una riqueza del 25,52 %. A cambio de la referida sustancia Ángel Daniel entregó al acusado diez euros. Posteriormente el acusado Pio entregó a Adelina 0,03 gramos de cocaína con pureza del 22,06%, a cambio de cinco euros.

El día 15 de diciembre de 2007 el acusado Pio entregó a Eleuterio 0,14 gramos de sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser heroína con riqueza del 23,8%; y a cambio de dicha sustancia Eleuterio entregó al acusado cinco euros.

Estos intercambios fueron observados por Agentes de la Policía Municipal quienes procedieron a interceptar a los compradores, interviniéndoles las referidas sustancias, y procediendo a la detención del acusado. Los Agentes ocuparon a Pio 235 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo, a saber: tenencia de drogas tóxicas que causan grave dano a la salud con ánimo de transmitirla a terceros, como efectivamente se transmite.

Así, por un lado, queda probado el hecho objetivo de la transmisión a terceros de la sustancia estupefaciente que portaba el sujeto activo, a cambio de la entrega de una cantidad de dinero. Ello viene plenamente acreditado por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los Agentes de la Policía Municipal núm. NUM001 , núm. NUM002 y núm. NUM003 , tajantes al reflejar como ven nítidamente las respectivas entregas de los envoltorios de cocaína y heroína a cambio de dinero, y como de inmediato, el resto de agentes que formaban parte del operativo, proceden a interceptar a los compradores (alguno de ellos avistado desde lejos por los propios Agentes cuando sus companeros les dan sus senas físicas, como manifestó el Agente con carnet no NUM004 ) e incautar a los mismos la sustancia estupefaciente previamente adquirida al acusado. Los Agentes coincidieron en afirmar en el acto del juicio que vieron con claridad la transacción y que no pudieron detener al acusado el día 14 de diciembre puesto que se ausentó y lo perdieron de vista, procediendo al día siguiente a su detención, sin haber lugar , por tanto, a confusión alguna, como alega la defensa.

No consta razón alguna por la que dudar del testimonio de los Agentes. Testigos a los que ha de atribuirse, por tanto, plena credibilidad al no constar que guardaran hacia el acusado el mas mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; estando sus declaraciones carentes de contradicciones, y resultando acordes con el dato objetivo del comiso de la droga depositada en dependencias policiales. A este respecto es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero ).

Frente a aquel rotundo testimonio, no ofrece credibilidad la versión dada por el acusado, que se limita a negar los hechos, alegando que no estuvo en el lugar senalado por los Agentes, salvo, claro está, el día 15 de diciembre en el que es detenido. Tampoco impide alcanzar aquella convicción el hecho de que los compradores, Ángel Daniel y Eleuterio , manifestaran en el acto del juicio que no compraron la sustancia estupefaciente al acusado, pues la aprehensión de la misma es un hecho cierto, admitido por los propios compradores, siendo común que éstos se nieguen a identificar a los vendedores de sustancia estupefaciente por miedo a represalias. Por último, la testifical de la sobrina del acusado, Miriam , que recordaba que su tío había estado el 14 de diciembre de 2007 todo el día en su domicilio, no desvirtúa tampoco la testifical de los Agentes, dada la relación familiar con aquél y la poca consistencia de su testimonio frente a la expuesta rotundidad del prestado por aquéllos.

SEGUNDO.- En el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados ( TS Sala 2a, S 11-7-2005 , EDJ 2005/116886).

En el presente caso ha resultado probado, según lo expuesto, que el acusado entregó a los compradores, respectivamente, unos envoltorios conteniendo cocaína y heroína a cambio de dinero. Deducir de estos datos la concurrencia del referido elemento subjetivo es sin duda un proceso racional, pues es evidente que quien tiene en su poder droga y la entrega a terceros a cambio de dinero, conoce la sustancia que vende y tiene voluntad de destinarla al tráfico ilícito, lo que integra la conducta descrita en el artículo 368 CP tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo.

Asimismo, resulta probado que la sustancia entregada es cocaína y heroína del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (que se encuentra unido a los folios núm. 114 y siguientes de las actuaciones), ratificado en el acto del juicio oral, y que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína y heroína con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. Siendo ambas sustancias que causa grave dano a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por Espana.

En el escrito de defensa se impugna el citado informe pericial "en relación con el acta de recepción" obrante al folio 88 de la causa, aunque sin especificar el motivo concreto de tal impugnación, coincidiendo las sustancias relacionadas en dicho acta con las intervenidas por los Agentes actuantes. En el acto del juicio oral la Sra perito senaló que no existe error alguno en el informe respecto a la cantidad de sustancia, ya que la cantidad que se envía a Madrid para su determinación cuantitativa es sólo una muestra representativa, pues el pesaje de la sustancia se realiza en Las Palmas. Y anadió que no se altera el porcentaje de riqueza de la sustancia porque previamente se proceda a su homogeneización.

En cualquier caso, a este respecto hemos de hacer mención a la doctrina jurisprudencial sobre la impugnación de los informes periciales de análisis y pesaje de la droga: Sentencias de 10 de junio de 1999 EDJ 1999/13756 , 5 de junio de 2000 EDJ 2000/14308 , 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001 EDJ 2001/2751 , y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002 EDJ 2002/27823, entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001, y entre las que merecen destacarse las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de Junio de 2005 (EDJ 2005/108785) y la de S 5-4-2005 (EDJ 2005/46993). Este última senala lo siguiente: "...en materia de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, considerándolos inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, y, en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales.

Ante la ausencia de impugnación, se entiende que la naturaleza y composición de la sustancia intervenida no es cuestionada por el acusado y que puede entenderse acreditada sobre la base del informe pericial que aparece documentado en las actuaciones, cuyo resultado acepta expresa o tácitamente, lo que hace innecesaria la ratificación, ampliación o aclaración del informe pericial en el plenario.

Ese informe documentado puede incorporarse al juicio oral como prueba documental, lo cual es ahora contemplado expresamente en la nueva redacción del artículo 788.2 de la LECrim , que en realidad va más allá al establecer que estos informes, en determinadas condiciones, tienen carácter de prueba documental, afirmación cuyo alcance y consecuencias no es preciso examinar aquí.

En cualquier caso, esta nueva regulación no afecta al hecho de que el aspecto concretamente relativo a la naturaleza de la droga y a su porcentaje de riqueza pueda entenderse aceptado tácitamente por el acusado ante la ausencia de una impugnación expresa en momento oportuno.

Por otro lado, esta Sala también ha establecido que los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ , lo que ocurrirá en aquellos casos en los que la impugnación tenga lugar en el mismo juicio oral cuando ya no es posible una reacción adecuada de las acusaciones ante la negación de lo que ha venido aceptándose tácitamente durante la instrucción de la causa.

Cuando la prueba pericial practicada en la fase de instrucción haya sido impugnada en momento procesal adecuado, es preciso que las acusaciones propongan para el juicio oral la práctica de prueba suficiente sobre este extremo, lo cual, conforme al artículo 788.2 LECrim , puede hacerse mediante la documental del análisis pericial realizado en la fase de instrucción, dejando a salvo los derechos de la defensa a proponer otras pruebas, así como las facultades del Tribunal para admitirlas, si fueren pertinentes, necesarias y posibles, o de rechazarlas motivadamente si procediere.

En el informe pericial obrante en la causa consta que el mismo ha sido practicado conforme a las Recomendaciones de las Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se refleja con claridad y precisión el peso, naturaleza y riqueza de la sustancia analizada, por lo que ninguna objeción puede hacerse al mismo.

La defensa alegó asimismo que la cantidad de cocaína y heroína entregada era insignificante.

En el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de Unificación de Criterios, de fecha 24 de Enero de 2003, se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.

Mediante comunicación de 13 de Enero de 2004, se ofrecieron por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto los datos requeridos sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no era necesario llevar este tema a una próxima Sala General.

Pues bien, para el caso de la cocaína, tales datos ofrecen, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 50 mg. ó 0,05 gr., y respecto de la heroína, la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, para cuya exacta determinación es preciso que en el análisis de este tipo de sustancias se haga constar su grado de pureza, sin que se consideren admisibles presunciones en contra del reo (v. SS TS de 30 de diciembre de 2003 EDJ 2003/209385 , 28 de enero de EDJ 2004/8313 , 13 de febrero de 2004 , EDJ 2004/8280, 15 de marzo de 2005 , EDJ 2005/37437, entre otras muchas).

Y según la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva ha de entenderse, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintético que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas. Igualmente senalaba el primer informe que la dosis de abuso habitual está comprendida entre los 50 y los 150 mgs. Este puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la de droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes.

Finalmente, la Sala II, en Pleno no jurisdiccional de 3-2-05 ( EDJ 2005/11342), ha acordado "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa", si bien, deben sumarse o tenerse en cuenta la totalidad de la sustancia que poseía o transmite el acusado ( STS. 1276/2009 de 21.12 , 178/2009 de 26.2 , 450/2006 de 21.3 ), dado que la doctrina sobe la dosis mínima psicoactiva es de carácter excepcional, por lo que no debe ser objeto de interpretaciones extensivas.

En el presente caso, la cantidad de heroína entregada, teniendo en cuenta su pureza, ya supera con creces, por sí sola, la referida dosis mínima psicoactiva, a la que habría que sumar las cantidades de cocaína. Por tanto, las papelinas entregadas por el acusado superan la dosis mínima a la que hace referencia la jurisprudencia.

TERCERO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Pio por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto de las declaraciones de los Policías Municipales intervinientes.

CUARTO.- En la ejecución del delito concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: la agravante de reincidencia (art 22.8a CP ).

Consta en la causa la última condena del acusado por delito contra la salud pública, por sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2001, dictada en la causa 207/01 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , y cuya pena, según liquidación practicada en la correspondiente ejecutoría (folios 72 y 28), quedó cumplida en fecha 9 de mayo de 2005. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art 136 del Código Penal , no pueden entenderse cancelados los antecedentes penales al no haber transcurrido el plazo de cancelación desde esa fecha (mayo 2005) hasta la comisión del delito (diciembre 2007).

La defensa solicitó asimismo la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (art 21.6a CP ), introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, la cual, no obstante, ya venía siendo aplicada por los Tribunales en virtud de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Como ha senalado la Jurisprudencia, SSTS 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/260280) y las en ella citadas ( Sentencias 32/2004, de 22 de enero , y 322/2004, de 12 de marzo), siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta para determinar si se ha producido una vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Desde esta perspectiva comprobamos que la causa fue tramitada en un plazo razonable, no considerando el Tribunal excesivo el tiempo transcurrido desde la apertura del juicio oral, en octubre de 2009, hasta la efectiva celebración del juicio oral, puesto que, en primer lugar, tuvo que averiguarse el paradero del acusado al no hallársele en el domicilio facilitado en las diligencias, ya que el mismo se encontraba interno en un centro penitenciario de la península y, precisamente, esta fue la causa de que la primera fecha de senalamiento de juicio oral tuviera que suspenderse al no ser posible su traslado para la fecha prevista.

Por tanto, el Tribunal no estima que concurra la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- Al tratarse la cocaína y heroína de sustancias que causan grave dano a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal, tras la reforma operada por la referida LO 5/2010 , aplicable al ser más favorable al acusado, es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al concurrir como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del art 22,8a CP procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 3a del art 66 del Código Penal , a cuyo efecto, ha de imponerse la pena en su mitad superior. Dentro de la mitad superior, valorando que fueron tres las transacciones realizadas por el acusado, el peso y la pureza de la droga incautada, se acuerda imponer la pena de cinco anos de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 CP ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta que consta el precio de venta de la droga (art 377 CP ), es decir, 25 euros en total, y aplicando los mismos criterios anteriormente expuestos, se fija su importe en la cantidad de 50 euros.

En el acto del juicio oral la defensa solicitó la aplicación del párrafo segundo del art 368 CP que permite al Tribunal imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No obstante, este Tribunal no considera procedente la rebaja de la pena dado que fueron tres las entregas de sustancia estupefaciente y el acusado es reincidente, lo que revela su escasa motivación ante la norma penal.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1o y 3o del artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso del dinero, fruto de la actividad ilícita (25 euros) y de las sustancias intervenidos y la destrucción de éstas últimas.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Pio como responsable penal, en concepto de autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, a las penas de CINCO ANOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA EUROS (50 EUROS), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero fruto de la actividad ilícita (25 euros).

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

.