Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 26/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00013/2011

Rollo Núm. ........................................... 26/10.-

Juzg. Instruc. Núm......................... 2 de Orgaz.-

Procedimiento abreviado Núm. ............. 3/07.-

SENTENCIA NÚM. 13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de febrero de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 3 de 2007, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Orgaz, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Carlos José , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Andrés y de María Isabel, nacido en Londres, el 26 de abril de 1.982, y vecino de Armuña de Tajuña (Guadalajara), con domicilio en CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Blanco y defendido por el Letrado Sr. Pita Escobar; y contra Caridad , con D.N.I. núm. NUM004 , hija de Isidro y de María del Carmen, nacido en Guadalajara, el 29 de septiembre de 1.984, y vecino de Guadalajara, con domicilio en CALLE001 , NUM005 NUM006 NUM007 NUM008 ., y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por el Letrado Sr prado Carnudo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 224 euros, con aplicación del artículo 53 del C.P . en caso de impago -veinte días de privación de libertad- procediéndose al comiso definitivo y destino legal de la sustancia y dinero intervenido, y al pago de costas; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa y abono de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

SEGUNDO: La defensa de los acusados D. Carlos José , y Dª Caridad , en el mismo trámite de calificación, solicitó se dicte una sentencia absolutoria con toda clase de pronunciamientos favorables.-

Hechos

Se declara probado que "sobre las 04:30 horas del día 22 de enero de 2006, Carlos José y Caridad , ambos mayores de edad y sin antecedente penales identificados por agentes de la Guardia Civil cuando, con ocasión de hallarse en el interior del vehículo, marca Honda, matrícula ....XXX estacionado junto a la discoteca "Family", sita en el punto kilométrico 96.800 de la Nacional - 401, término municipal de Orgaz, al infundir sospesas la actitud de sus ocupantes, observando como en ese instante Carlos José arrojaba bajo el asiendo del vehículo varios comprimidos y Caridad se encontraba con dinero en las manos y el bolso abierto conteniendo varios billetes más. Tras recoger los comprimidos los agentes, comprobaron que se trataba de 23 pastillas de anfetaminas con un peso total de 6,6782 gr. y una riqueza media de 3,3%. ".-

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala tiene declarado en resoluciones precedentes, entre las que cabe citar a título ilustrativo la de 24 de septiembre de 2002, que: "Como regla general al simple hecho de la tenencia de la sustancia, deberán sumarse la constatación de otros indicios o datos que permitan inferir la finalidad a la que se orienta dicha posesión, en concreto de promover o facilitar el consumo ilegal de tales productos tóxicos y particularmente el de tráfico. Nos hallamos frente a lo que doctrinalmente ha venido identificándose común elemento subjetivo del injusto, añadido al elemento intelectivo y volitivo del dolo (constituido éste último por el conocimiento por parte del sujeto de que las sustancias poseídas son drogas tóxicas y de que su tráfico es contrario a Derecho). Esta circunstancia impone al Tribunal la necesidad de identificar la presencia de ese especial "animus" mediante un minucioso y detenido análisis de todas las condiciones concurrentes a través de los cuales pueda revelarse la finalidad del tenedor.

Desde este punto de vista, el dato de la "cantidad" es sumamente ilustrativo aunque debe conjugarse con los restantes factores concurrentes; así la condición o no de adicto del poseedor a dicha sustancia o a otras, medios económicos de que disponga, objetos hallados en su poder, situación y lugar en que fue encontrada la droga, antecedentes del imputado... etc.

La no punibilidad de la tenencia preordenada al consumo comporta la noción de "exigüidad" que debe servir como referencia para distinguir, al enfrentarnos a un consumidor habitual de drogas, que cantidad puede suponerse destinada al propio consumo y cual la orientada al tráfico.

SEGUNDO: A la luz de la doctrina expuesta, descendiendo ya de manera específica al análisis del supuesto concreto de autos, del examen conjunto y ponderado de la prueba practicada en el plenario, con especial referencia a la declaración prestada por los agentes de la autoridad que intervinieron en las diligencias de identificación y ocupación de la sustancia tóxica aprehendida en relación con la pericial preconstituida (folio 48 y 55), claramente se deduce el dato material de ser halladas en posesión de Carlos José los 23 comprimidos de anfetaminas descritos en el relato de hechos probados, que confiere al sujeto la titularidad o, en su caso, la disponibilidad plena sobre las mismas.

No suscita dudas, por tanto, el hecho de la posesión de la sustancia tóxica referida, dando plena verosimilitud a las manifestaciones emitidas por los agentes en torno al lugar en el que fueron halladas así como a la circunstancia que les llevó a verificar la identificación de los acusados, siendo reconocida la posesión en todo momento por aquél.

Ahora bien, del mismo modo que la posesión de ese número de comprimidos representa un indicio relevante, igualmente lo son los datos ofrecidos por el acusado en la vista oral, ratificando esencialmente lo ya declarado en la instrucción de la causa a presencia judicial (folios 12 a 31), quien manifestó que consumía de forma habitual esa sustancia y que la misma estaba destinada a su propio consumo y al de sus amigos Dicha explicación se encuentra corroborada al menos en apariencia externa por la declaración prestada por los testigos propuestos por la defensa en el acto del juicio oral.

En definitiva, los indicios de signo incriminatorio a los que hacíamos mención son por sí solos insuficientes para inferir de aquéllos que la posesión de la sustancia tóxica se hallara preordenada al tráfico. Por el contrario: a) la limitada cantidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud aprehendida, b) la condición de consumidor que ostentaba el acusado, c) los medios económicos de los que presumiblemente disponía en aquella época, son indicios negativos que introducen un margen elevado de relatividad o equivocidad, revelando la endeblez que caracteriza a la prueba de cargo, insuficiente -a juicio de esta Sala- para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. No obstante lo anterior, en la hipótesis de que pudiera considerarse que existe prueba de cargo apta para destruir dicha presunción siempre sería invocable, en el supuesto concreto de autos, el principio "in dubio pro reo", al no adquirir este Tribunal la convicción, exenta de toda duda, en orden a formular frente a Carlos José un juicio de culpabilidad, fundado en un pronóstico de razonable probabilidad rayano en la certeza, considerando más oportuno optar por su absolución absolución.

Respecto de Caridad , pronunciamiento de absolución es más claro, dado que, aunque una constante y reiterada jurisprudencia viene proclamando que la acción típica descrita en el artículo 368 consistente en favorecer o facilitar de "otro modo" el consumo ilegal de dichas sustancias implica una definición abierta o extensiva del concepto de autoría, englobando a todos aquellos que realizan actos de favorecimiento del consumo ajeno o de colaboración en el tráfico, ésta debe aparecer debidamente acreditada.

Así, en defecto de prueba directa o de la propia confesión de la acusada, debemos acudir a las pruebas indiciarias con objeto de determinar si, a partir de los hechos base acreditados por prueba directa (invocados por el Ministerio Fiscal), puede inferirse razonablemente su participación en el presunto delito imputado, aplicando máximas de común experiencia.

Llegados a este punto, la Sala considera que de los hechos en que se apoya la Acusación Pública para sostener la intervención de Caridad no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que llega, debido a su ambigüedad, abriéndose un abanico de hipótesis alternativas posibles sin que pueda excluirse ninguna de ellas. Pudiendo ser aquella perfectamente ajena al propósito que animaba a su compañero.

Por otro lado, la ocupación de dinero en efectivo no revela que participara activamente en la actividad ilícita imputada, prestando conscientemente su apoyo a una presunta actividad ilícita desarrollada por su compañero.

TERCERO: A tenor del art. 240 párrafo 2 de la L.E.Crim ., en ningún caso se impondrán las costas del juicio a los acusados que fueren absueltos.

En consecuencia, procede dictar el siguiente.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Carlos José y a Dª. Caridad , por el delito objeto de las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas. Todo ello sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal puede hacer uso de la facultad que contempla el art. 33 de la Ley de Seguridad Ciudadana si estima que los hechos pudieran ser sancionables administrativamente de adquirir firmeza esta resolución respecto de D. Carlos José .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a veintitrés de febrero de dos mil once.