Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 82/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/015083

Rollo penal 82/10

Atestado nº: NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 22/03/2010

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Jacobo

Procurador/a: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Abogado/a: MARIA LUISA VALVERDE FERNANDEZ

Ilmos Sres.

Presidente Dª MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

SENTENCIA Nº 13/11

En la Villa de Bilbao a 16 de febrero de 2011.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 47/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao -Rollo de Sala núm. 82/10- en el que se dirige la acusación pública, ejercitada por la representante del Ministerio Fiscal Dña. LAURA FERNÁNDEZ contra D. Jacobo por delito contra la salud pública, con N.I.E. nº NUM001 ; nacido el 05-08-1981; natural de Colombia; hijo de Luis y de Liliana; con residencia legal en España y antecedentes penales susceptibles de cancelación; insolvente y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Dña. ANA ROSA ÁLVAREZ SÁNCHEZ y bajo la Dirección Letrada de Dña. Mª LUISA VALVERDE FERNÁNDEZ.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº5 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 47/10, figurando como acusado D. Jacobo , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 26 de agosto de 2010 y la defensa el 4 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 15 de febrero de 2010 a las 10:00 horas de su mañana en cuyo acto, con carácter previo se aportó por la defensa diversa documentación relativa al arraigo del acusado en España.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas, a excepción de la petición de expulsión, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal, siendo responsable en concepto de autor el acusado sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando se les imponga la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 200 días de prisión en caso de impago, comiso de la droga y dinero incautado, así como el abono de las costas procesales.

Por la defensa se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Sobre las 05:15 horas del día 22 de marzo de 2010 el acusado D. Jacobo procedió en las inmediaciones de la discoteca Fever sita en el Polígono de Santa Ana de Bolueta, calle Tellería de la localidad de Bilbao a realizar diversas entregas de envoltorios conteniendo sustancia a personas no identificadas que acudían con él al vehículo Citroen C4 de color negro matrícula ....XGG de cuyo interior sacaba los envoltorios objeto de las transacciones. La última de ellas la realizó con D. Bernardino y D. Eulalio como compradores, siendo los tres interceptados por los agentes de la Ertzantza con números profesionales NUM002 y NUM003 que se encontraban trabajando en vehículo sin distintivos y de paisano en el lugar y presenciaron los hechos.

Practicado registro corporal se le ocupó al acusado 1.524 euros procedentes de la venta de drogas. A D. Bernardino en un billete de creditrans polvo blanco que tras su análisis resultó ser 1,644 gramos de cocaína con un 26,2% de riqueza expresada en cocaína base y a D. Eulalio un envoltorio tipo lágrima conteniendo 0,214 gramos de cocaína con un 31% de pureza.

Practicado registro policial en el interior del vehículo en presencia del acusado, para lo cual se tuvo que romper el cristal de la puerta del conductor, al haber arrojado las llaves a una vías del tren, se halló en el interior de la guantera de la puerta del copiloto una bolsa de plástico conteniendo 25,231 gramos de cocaína con un 29% de riqueza y esparcido por el suelo bastante polvo blanco que resultó ser 9,25 gramos de cocaína al 34,5% de pureza.

La cocaína es sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

El precio estimado de una dosis de cocaína a la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 59,62€, con una pureza del 48%, ascendiendo el valor de la cocaína ocupada a 1.367,14 euros.

A la fecha de los hechos el acusado consumía habitualmente cocaína los fines de semana.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , habiendo llegado al convencimiento de la perpetración por parte de D. Jacobo del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, 374 y 377 CP por el que venía siendo acusado.

En dichos tipos delictivos se ha de tener en cuenta que, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil, especialmente en la modalidad de posesión preordenada al tráfico, en la que el TS ha establecido, entre otras resoluciones en Sentencias nº 578/2.006, de 22 de Mayo y nº 358/2.007, de 24 de Abril y Auto con nº de ROJ 947/2009, que "la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor, ciertamente infrecuente, o de que lo evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria".

Y así, para la validez y eficacia de dicha prueba se precisa según consolidada jurisprudencia:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios, o excepcionalmente uno solo en supuestos muy restrictivos;

b) Necesidad de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo, para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios, y de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar;

c) Interrelación de los indicios, ya que la fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino de esta imbricación;

d) Racionalidad de la inferencia, es decir, ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común, no permitiendo inferencias contrarias igualmente válidas;

e) Y, por último, expresión en la motivación de la sentencia de cómo se llegó a la inferencia para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los Órganos Jurisdiccionales.

SEGUNDO.- Aplicando dicha doctrina a los hechos objeto de enjuiciamiento, existen múltiples indicios acreditados por prueba directa que apuntan inequívocamente a que los diversos envoltorios ocupados en las actuaciones que resultaron contener cocaína en las cantidades y pureza recogida en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, unido folios 113 y 114, pertenecían al acusado para destinarla, si no en su totalidad sí en parte, a su venta a terceros, siendo algunos de sus compradores dos de los testigos que declararon en el juicio.

Mantiene el Sr. Jacobo en su declaración prestada en Juicio que había ido a la discoteca en el vehículo C4 junto con D. Bernardino y D. Eulalio y Felipe como conductor y que llevaban droga en el coche pero que no era para venderla sino para el consumo que hacían entre sus amigos los fines de semana; que se encargaba de comprar la droga quien de ellos se encontrara trabajando en ese momento y que salían de la discoteca para consumir fuera porque en su interior los baños no tenían puerta ni luz y "allí no se podía consumir"; que en esas fechas él se encontraba trabajando vendiendo periódicos y de albañil. También manifestó que la droga que tenían en el coche la había comprado él y le había costado unos 150 euros, de forma no coincide con lo declarado como imputado en fase judicial en cuyo momento manifestó que la droga que tenían esa noche la habían comprado entre los tres y cada uno puso 300 euros.

En síntesis, la defensa niega que la posesión de la droga que se encontraba en el coche fuera solo suya ya que la habían comprado para consumir entre varios amigos. Alega, por tanto, un consumo compartido que concurriendo los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su apreciación privaría de antijuridicidad al hecho.

No obstante, múltiples indicios acreditados por prueba directa apuntan a que la cocaína ocupada en la causa estaba destinada a la venta a terceros por parte del acusado así como a su propio consumo.

En primer lugar, los agentes de la Ertzantza con números profesionales NUM004 y NUM003 , han declarado como testigos, apreciando su testimonio merecedor de credibilidad, por su firmeza, coherencia y ausencia de contradicciones relevantes entre sí sobre los hechos objeto de acusación, que se encontraban de servicio no uniformado en el interior de un vehículo sin distintivos realizando labores de vigilancia en las inmediaciones de la discoteca Fever sita en el Polígono Santana del barrio de Bolueta en Bilbao, y vieron sobre las 05,15 horas cómo el acusado salía en dos o tres ocasiones de la discoteca en compañía de personas distintas para dirigirse con ellos hasta un vehículo estacionado cerca de la discoteca y cerca de donde ellos se encontraban, tratándose de un Citroen C4 negro matrícula ....XGG ; que en todas las ocasiones el acusado abría la puerta del conductor, se agachaba para coger algo, que no pudieron identificar, que hacía entrega a quienes le habían acompañado a cambio de dinero; añadieron que en la última ocasión, en que le vieron hacer las misma actuación con dos varones, cuando ya se encontraba cerrando la discoteca, procedieron a interceptar a los tres, resultando ser, además del acusado, D. Bernardino y D. Eulalio .

También según el testimonio de dichos agentes de paisano, corroborado por los policías uniformados que acudieron en apoyo, con números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , cuyo testimonio ha sido apreciado merecedor de credibilidad al igual que el de los anteriores, se ocupó a D. Bernardino y D. Eulalio , un envoltorio conteniendo sustancia en polvo blanco que posteriormente remitida a sanidad para su análisis resultó ser 0,214 gramos de cocaína al 31.9% de pureza expresada en cocaína base y 1,644 gramos de cocaína al 26,2% de riqueza expresada en idénticos parámetros (folio 114 de autos).

En la declaración prestada como testigos por D. Eulalio y D. Bernardino , de forma coincidente con la versión de la defensa, declararon que salieron con el acusado al coche, negando pagarle dinero a cambio de la droga que éste les entregó para su propio consumo, que lo solían hacer los fines de semana habitualmente desde hacía unos dos años, y que cada fin de semana compraba uno de ellos la droga, que los hacían entre varios amigos; no obstante, preguntados en detalle sobre la identidad de las personas que realizaban con la frecuencia referida dicho pretendido consumo compartido, o con qué criterios le correspondía a cada uno de ellos la compra, en modo alguno resultó su testimonio claro, coincidente y sin vacilaciones, sino vago e impreciso.

Por otro lado, en el registro policial practicado al vehículo también por dichos agentes uniformados, en presencia del acusado se encontró en el interior de la guantera de la puerta del copiloto una bolsa de plástico conteniendo 25,231 gramos de cocaína con un 29% de riqueza y esparcido por el suelo abundante polvo blanco que resultó ser 9,25 gramos de cocaína al 34,5% de pureza, resultado del INT folio 114 de la causa.

Asimismo, la cadena de custodia de la droga ocupada no consta que se rompiera en ningún momento, habiendo prestado declaración el agente nº NUM008 reconociendo su firma al folio 89 de la causa confirmando que fue quien se encargó de la remisión de la droga ocupada a Sanidad firmando la correspondiente acta de recepción de alijos.

Aunque no ha sido objeto de expresa impugnación dicho hallazgo de la droga en el interior del vehículo por parte de la defensa, se considera por la Sala fuera de duda la validez del resultado de dicha ocupación, siendo reiterada la doctrina del TC, por citar algunas relevantes, en Sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 24 de enero de 1998 y 24 de octubre de 2005 , de que los vehículos automóviles, con excepción de los casos en que por ser remolques o roulottes sean habitados, no son domicilios para cuyo registro sean precisas las prevenciones legales que a éstos se deben aplicar, sino objetos en cuyo registro y obtención de instrumentos relacionados con el delito objeto de investigación, han de observarse las prevenciones legales establecidas en la LECrim.

También ha resultado acreditada por prueba directa la ocupación en poder del acusado de una importante cantidad de dinero en efectivo, 1.524 euros, cuya procedencia lícita no ha resultado acreditada a juicio de la Sala. Manifestaron los policías uniformados que acudieron en apoyo, con números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 que en el registro corporal realizado al acusado en el lugar le ocuparon en un bolsillo trasero del pantalón una cantidad elevada de billetes de 50 y 20 euros así como en menor cantidad también en un bolsillo delantero, hasta alcanzar la suma total de 1.524 euros.

Había manifestado éste en un primer momento cuando prestó declaración en las diligencias como imputado que 300 euros eran suyos y el resto procedía de la recaudación del negocio de hostelería en el que trabajaba por las mañanas su mujer Dª Socorro ; no obstante, aceptando la rectificación efectuada en el escrito presentado en dicho sentido ante el Juzgado de Instrucción el 14 de abril de 2010, respecto a que ese nombre era el de la actual mujer del acusado, siendo la anterior Dª Beatriz , en Juicio sin embargo tanto el acusado como la propia testigo Sra Beatriz afirmaron que el dinero ocupado al primero, sin distinguir los 300 euros cuya pertenencia se había atribuído inicialmente, procedían de la recaudación de dicho negocio, en línea con diversa documentación que había sido aportada igualmente en el escrito referido con anterioridad.

Por último, del informe de reconocimiento médico forense efectuado al acusado cuando fue puesto a disposición judicial como imputado y del resultado de los análisis realizados sobre las muestras de pelo y orina realizados al mismo, folios 57 y 112, se desprende que a la fecha de los hechos había consumido recientemente cocaína y cannabis habiéndolo hecho además, de forma repetida en la cocaína durante los 5-6 meses anteriores a la toma de las muestras.

Los anteriores elementos indiciarios, sin constituir cada uno de ellos prueba directa suficiente de actividades de tráfico, sí conforman el conjunto de indicios objetivos y convergentes sobre los que resulta plenamente racional y justificada la elaboración del juicio de inferencia de que la droga ocupada en el interior del vehículo utilizado por el acusado era de su pertenencia así como la restante cocaína decomisada a los dos testigos en ese momento, al haberla estos obtenido previamente de aquel, no resultando acreditado que nos encontremos ante un supuesto de consumo compartido entre personas concretas y determinadas ya consumidores de droga, aún habiendo sido objeto de prueba un consumo de fines de semana al menos por parte del acusado; procediendo, por último, la elevada cantidad de dinero en efectivo ocupada al acusado de la ilícita actividad de venta de droga a la que se venía ocupando, careciendo a la fecha de los hechos de fuentes lícita y regular de ingresos.

TERCERO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de cocaína, tratándose de una sustancia estupefaciente que causa grave daño previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal, encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

El tráfico de la cocaína se encuentra prohibido por el art 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único, tratándose además, de una sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica y física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

CUARTO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material, por sus actos voluntarios a D. Jacobo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , concurriendo en el presente supuesto la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7º en relación con el art. 21.2 CP , dado que sus manifestaciones de ser consumidor habitual de fin de semana han resultado corroboradas con el resultado del análisis elaborado con las muestras de orina y pelo que le fueron tomadas cuando fue puesto a disposición judicial como detenido en el reconocimiento médico forense efectuado; en dicho informe, folios 57 y 112, se desprende que a la fecha de los hechos había consumido recientemente cocaína y cannabis, por la analítica de la orina y, además, de la del cabello se desprendía un consumo repetido de cocaína durante los 5-6 meses anteriores a la toma de las muestras.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , concurriendo una circunstancia atenuante analógica y valorando la cantidad y pureza de la droga ocupada recogida en el relato de hechos probados, y el potencial efecto difusor que ello supone con el consiguiente riesgo para la salud pública, se considera ajustada a derecho la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 3.000 euros, teniendo en cuenta un valor escasamente superior al doble del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la venta de la sustancia ocupada con treinta días de privación de libertad en caso de impago conforme al art. 53 CP , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P . se acuerda el comiso de la totalidad de la droga aprehendida en la presente causa, con ulterior orden de destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim , justificándose el comiso del dinero al haberse inferido mediante la prueba indiciaria practicada su procedencia ilícita.

Asimismo, constando que con posterioridad a los hechos el acusado ha sido dado de alta en el régimen de la SS, en concreto en diciembre de 2010, tal y como se alegó y acreditó documentalmente por la defensa en el Juicio, procede dejar sin efecto el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidades pecuniarias el 10 de noviembre de 2010. .

SEXTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Jacobo COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA ATENUANTE ANALÓGICA DE DROGADICCIÓN, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 3.000 EUROS, CON TREINTA DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero ocupados en la causa. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción definitiva de la droga.

Se deja sin efecto la insolvencia de dicho acusado acordada en el Auto dictado en la pieza de responsabilidades pecuniarias con fecha 07-11-2010.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.