Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 57/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00013 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 57/2010

Nº. Procd. : PA 337/2009

Hecho : Abandono de familia por impago de pensiones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 13

En Zamora a 1 de febrero de 2010.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 337/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra la acusada Aurelia , representada por el Procurador Sra. Barba Gallego y asistido del Letrado Sr. Carro Espada, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado Severiano , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Fernández Bragado y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26/7/2010, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "La acusada Aurelia , con DNI nº NUM000 , teniendo la obligación de pagar a favor de su hija Gracia , una pensión alimenticia en la cantidad de 120 euros mensuales, establecida judicialmente en sentencia 13/06 dictada por la Audiencia Provincial de Zamora el 17/01/2006 estimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 57/05 de fecha 12/04/05 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Toro en el procedimiento de divorcio seguido con nº 42/05 , no ha abonado cantidad alguna hasta la fecha por causa que le excuse de su obligación y disponiendo de dinero suficiente para hacer frente a la misma".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a la acusada, Aurelia , con DNI nº NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones tipificado y penado en el artículo 227 del Código Penal vigente, del cual es responsable como autora la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: .- DIEZ meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento (un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas) .- en concepto de responsabilidad civil debe pagar a Gracia , la cantidad de 5.280 euros a razón de 120 euros mensuales desde el mes de febrero de 2005 hasta el mes de septiembre de 2008 que fue admitida a trámite la querella, más las actualizaciones que correspondan según variación porcentual del IPC que resulten en ejecución de sentencia y reservándose a la hija las acciones civiles que pudieran corresponderle para reclamar el resto de las pensiones adeudadas a la misma desde el mes de septiembre de 2008 hasta la actualidad. .- y con imposición de las costas procesales devengadas".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Aurelia se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Severiano fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la acusada, Aurelia se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- Error en la apreciación de las pruebas. 2.- Infracción por aplicación indebida del art. 227 CP

SEGUNDO.- Con relación a la errónea valoración de las pruebas, debe comenzarse el estudio de la impugnación recordando a la parte recurrente, que al denunciar el error en la apreciación de las pruebas no debe perseguir sustituir el criterio de la Juzgadora, sino comprobar, si en la causa se practicó, con las debidas garantías, el mínimo de actividad probatoria exigida. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que es efectivamente lo que lleva a cabo la apelante en su escrito de interposición del recurso, donde efectúa una valoración de todas las pruebas, que para nada se corresponde con lo analizado en la sentencia, ello además de desconocer la doctrina reiterada de la Sala 2ª donde para apreciar el error de hecho se viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La existencia de error ha de patentizarse por medio de prueba documental incorporada a los autos y no por medios probatorios de otra naturaleza, como son las pruebas de testigos, peritos o de confesión del acusado, aún cuando estas últimas pudieran haberse recogido en forma documentada en la causa.

2º) Los documentos han de tener virtualidad suficiente por si mismos para acreditar con seguridad la normal apreciación de la prueba por el juzgador sin necesidad de recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas.

3º) Que el error sufrido sea importante por significar y determinar un diferente sentido del fallo.

4º) Que el supuesto error no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, fiabilidad y credibilidad cuya resultancia hubiera preferido acoger el juzgador antes que de lo que del documento se desprende.( Sentencias de 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).

TERCERO.- A la vista del contenido del recurso, tampoco puede olvidarse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 20 marzo y 11 de junio de 1993 ), que viene a declarar que la vulneración de la presunción de inocencia comporta la existencia de un total y "auténtico" vacío probatorio. Tal derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantum o verdad interina de inculpabilidad, que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente "indiciaria" o indirecta, practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado entendida como "autoría material" del hecho reprochado.

CUARTO.- a la vista de la doctrina expuesta, en modo alguno puede alcanzar éxito la impugnación, toda vez que lo que viene a realizarse en el recurso es una valoración de las pruebas testificales, concretamente, del hijo mayor y de la acusada, sin que se observe cual ha podido ser el error, cuando de su contenido resulta que, efectivamente, no se ha cumplido con la obligación alimenticia.

QUINTO.- Finalmente, se insiste en que carece de medios para pagar la pensión y, por lo tanto, no concurren los presupuestos del art. 227 CP .

Para resolver el último motivo de impugnación, no puede olvidarse, que el delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal para su consumación requiere de dos elementos: 1.- la existencia previa de una resolución judicial firme, en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, en la cual se establezca la obligación de abonar una determinada prestación económica a favor del otro cónyuge o de los hijos, sin que sea preciso que se acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario, lo que sin duda en el caso enjuiciado queda acreditado por las sentencias firmes de separación y divorcio que establecieron una pensión de alimentos a favor de la hija y con cargo al hoy acusado; 2.- Una conducta omisiva durante los plazos determinados en el precepto penal, estando probado que dejo de paga por tiempo superior a dos meses, en el presente caso la correspondiente a años.

Con relación a la existencia de dolo en la omisión, que desaparece en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la petición o como en el presente caso, que el impago se debió por imposibilidad de recursos económicos del obligado, no resulta probado, máxime cuando se reconoce que trabaja percibiendo cantidades cercanas a los 700€, que además pertenece a una orquesta, de la que percibe ingresos y, finalmente, cuando no consta haya solicitado la rebaja o extinción de dicha pensión alimenticia, sin que pueda tener relevancia a efectos exculpatorios que no se haya instado la vía de apremio, o incluso que esta haya dado resultado negativo.

A este respecto debe recordarse, entre otras, la STS 576/2001, de 3 de abril que declara que "cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto". Este elemento subjetivo del injusto exige, como todos, una prueba cumplida de que el acusado tuvo realmente posibilidad de efectuar el pago, pero no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre su exacta situación financiera, aportando datos que sólo él puede conocer y, por lo tanto, aportar. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener a la hija.

Por lo tanto, acreditada las resoluciones judiciales que establecen la obligación alimenticia, su impago durante años y la existencia de medios del deudor-acusado queda sobradamente acreditado el tipo por el que se le condena y que impide la aplicación del principio de presunción de inocencia ni vulneración del art. 227-1 CP , pues, como hemos expuesto, esta acreditado la existencia de medios y, en todo caso, la incapacidad para el pago incumbiría al acusado y no a la parte acusadora como se pretende. Por todo lo expuesto procede desestimar los motivos de impugnación y confirmar en su totalidad la sentencia de instancia.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen al condenado, al desestimarse el recurso (art. 240 Lecr .).

VISTOS los preceptos legales de aplicación

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de la acusada, Aurelia , debemos confirmar íntegramente la sentencia de fecha 26 de julio de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora en los Autos 337/2009, de las que el presente rollo dimana, con imposición de costas al apelante.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase, en unión de los autos originales, al juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha; de lo que doy fe.