Sentencia Penal Nº 13/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 13.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)

Apelación penal 7/2011

En la ciudad de Granada, a tres de octubre dos mil once.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo nº 3463/2009-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla -causa núm. 1/2006-, por delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos contra Aquilino , mayor de edad, nacido en Sevilla el 29 de abril de 1938, hijo de Gertrudis y de Juan José, con domicilio en San Juan de Aznalfarache (Sevilla), CALLE000 nº NUM000 , con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don Francisco Javier Parody Ruiz-Berdejo y el Letrado Don Rogelio Vázquez Álvarez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Carolina Cachón Quero y por el mismo Letrado.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular el Ministerio de Defensa, representado en ambas instancias por el Abogado del Estado. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Francisco Javier González Fernández, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil del artículo 390.1º del Código Penal como medio para cometer un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 423.1 del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al acusado Aquilino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de 5 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por diez años, y en cuanto a responsabilidad civil indemnizar al Estado Español en la cantidad de 58.516,62 euros.

El Abogado del Estado en sus conclusiones definitivas, se adhirió al Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación de los hechos y a la petición de pena, solicitando una indemnización a favor del Estado de 58.516 euros, con sus intereses.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 7 de junio de 2010, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado ha declarado probado por unanimidad los siguientes hechos:

Primero.- Desde fecha no determinada del año 1970 D. Aquilino , funcionario de carrera del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, estuvo destinado en el Negociado de Vestuario y Alojamiento de los Servicios de Intendencia del Acuartelamiento Aéreo de Tablada.

Segundo.- Entre sus funciones estaba realizar las ventas de prendas y material de vestuario; cobro del dinero pagado en metálico por las mismas y su custodia en una caja fuerte auxiliar; las anotaciones contables en el sistema informático del servicio de tales operaciones, y el ingreso de aquellas cantidades en las dos cuentas que el Acuartelamiento tenía abiertas con esa finalidad en una sucursal de esta ciudad del 'Banco Bilbao Vizcaya' (BBVA).

Tercero.- Entre el año 1998 y el mes de abril del año 2005 el acusado se apoderó de 55.521,63 euros producto de ventas realizadas en la sección de Vestuario, que hizo suyas para su beneficio personal.

Cuarto.- Para lograr lo anterior el acusado unas veces se quedaba directamente con el dinero recibido sin reflejar las operaciones en contabilidad.

Quinto.- En otras ocasiones manipulaba el sistema contable informático instalado en el Acuartelamiento (Sistema Logístico de Intendencia: S.L.I.) reflejando las ventas hechas en metálico como si fueran ventas 'en cartilla', esto es, como entregas de material asignado a personal militar que no precisaban la entrega de dinero, quedándose con el metálico recibido.

Sexto.- Otras veces la manipulación del sistema informático consistía en reflejar las ventas hechas en metálico como ventas 'sin cargo', es decir, como entregas de material para el propio Acuartelamiento que tampoco precisaba la entrega de dinero, quedándose con el metálico recibido.

Séptimo.- Otras veces hacía constar en el sistema contable informático que se vendía una prenda por importe inferior a la realmente vendida, quedándose él con la diferencia de precio.

Octavo.- En otras oportunidades manipulaba el sistema informático para hacer constar que una prenda vendida y cobrada era devuelta, no siendo realmente así, quedándose con el metálico recibido.

Noveno.- El Estado no ha recuperado nada del dinero que se quedó el acusado'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Condenoa D. Aquilino como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO AÑOS Y UN DÍA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, así como al pago de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de este procedimiento.

Para determinación de las responsabilidades civiles que deberá pagar el condenado, remítase testimonio de sentencia y de los particulares correspondientes de la causa al Tribunal de Cuentas'.

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por el acusado Aquilino , que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 6 de abril de 2011, que hubo de suspenderse por enfermedad del Letrado de la defensa y se señaló para el día 4 de mayo de 2011, que hubo de suspenderse nuevamente por igual causa y señalándose finalmente el día 28 de septiembre de 2011, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La sentencia apelada ha condenado a D. Aquilino como autor de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de malversación a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial, y a ocho años y un día de inhabilitación absoluta.

La representación del condenado se muestra disconforme con la condena impuesta y articula su recurso de apelación en cuatro motivos: la nulidad de la sentencia por haberse remitido para la determinación de la responsabilidad civil al Tribunal de Cuentas; la nulidad del juicio por infracción del artículo 850.3 LECrim .; la revocación de la sentencia por infracción de precepto legal al condenarse por delito de falsedad sin que se practicara prueba de la autoría de las falsificaciones; y por vulneración de la presunción de inocencia.

Segundo.- En el acto de la vista el Letrado del apelante solicitó la suspensión por cuanto penden de la jurisdicción penal denuncias de falso testimonio contra dos testigos cuyo testimonio fue tenido en cuenta por el Jurado para emitir su veredicto.

La Sala desestimó dicha pretensión in voce. La mera existencia de una denuncia no puede comportar la suspensión de un recurso contra la sentencia, sin perjuicio de que, en caso de que las denuncias prosperen, se formule y prospere un recurso de revisión habida cuenta de que, en efecto, como se dirá, la prueba testifical fue fundamental para atribuir al acusado la responsabilidad de los hechos enjuiciados. Pero mientras no se produzca la condena por falso testimonio es evidente que la Sala ha de atenerse a la valoración que el Jurado hiciera de la declaración de los testigos, sin que la mera interposición de una denuncia pueda permitir a la Sala alterar la percepción del Jurado sobre la credibilidad de sus testimonios, ni suspender el conocimiento del recurso formulado por la propia defensa. Como acertada y lacónicamente dijo el Abogado del Estado en el acto de la vista, no cabe prejudicialidad penal ante la misma jurisdicción penal en la resolución de un recurso contra una sentencia penal.

Por estos mismos argumentos ha de desestimarse el primero de los motivos de apelación, máxime si el recurrente no ha ni siquiera alegado la ' manifiesta influencia en la causa' ( art. 850.3º LECrim .) de las preguntas concretasque a los testigos denunciados se les quiso hacer, y que hubieran sido denegadas por el Magistrado-Presidente, lo que la Sala ignora. El apelante en realidad está pretendiendo insistir en y demostrar que los testigos mintieron en su declaración en el juicio, pero ese esfuerzo hubo de hacerlo en el juicio oral ante el Jurado, y no en esta alzada. El Jurado, después de oír la declaración de unos y de otros y de valorar el conjunto de las pruebas practicadas, en el ejercicio de la competencia que tiene atribuida en exclusiva, no creyó la versión del acusado y sí la de los testigos, sin que esa conclusión puede tacharse de error en la valoración de la pruebaen los términos del artículo 849.2º LECrim ., aplicable a este recurso de apelación.

Tercero.- En su tercer motivo de apelación la representación del recurrente denuncia, al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., infracción de precepto legal ' al haberse condenado a mi mandante por un delito continuado de falsedad sin que se haya practicado prueba alguna (...) que acredite la participación de mi mandante en la supuesta participación'.

Si lo denunciado es la inexistencia de prueba no cabe hablar de infracción de precepto legal, sino de vulneración de la presunción de inocencia, para lo que la vía adecuada no es el apartado b), sino el e) del artículo 846 bis c) LECrim ., que es justamente el invocado en el cuarto motivo del recurso, que a continuación se estudiará.

Cuarto.- El planteamiento del recurrente en este cuarto motivo se centra en argumentar que si bien es cierto que ha existido prueba referida a la manipulación documental y a la sustracción de fondos, no la ha habido con relación a la autoría, habiéndose atribuido arbitrariamente todas las conductas falsarias y la sustracción de todas las cantidades al acusado, cuando eran varias las personas que firmaron los vales de venta e intervinieron en el cobro de las cantidades pagadas en metálico. En consecuencia, no podría condenarse al acusado ni por el delito de falsedad (hay certidumbre sobre la falsedad, pero incertidumbre sobre su autoría) y, al ser una falsedad instrumental para la comisión del delito de malversación, tampoco podría condenársele por éste último.

Existe, sin embargo, prueba suficiente de la participación del acusado en la manipulación de documentos. Es cierto que la prueba pericialse limita a identificar objetivamente las manipulaciones en los vales y en la aplicación informática, sin precisar quién falsificó y quién se apropió de las cantidades sustraídas. Pero sobre la autoría se practicó la prueba de interrogatorio al acusado y la de declaración de varios testigos, resultando de la misma, a juicio del Jurado, el protagonismo absoluto del acusado en la comisión de ambos delitos: así pudo quedar establecido que el acusado era el responsable de la introducción de los datos en el sistema informático, una de las personas que con frecuencia atendía las peticiones de suministro, y quien más directamente tenía acceso al armario en el que fueron intervenidos documentos que evidenciaron la falsificación por falta de correspondencia entre los vales de suministro con los vales de venta y su reflejo en la aplicación informática.

Los esfuerzos dialécticos de la defensa del acusado de tendentes a sugerir la responsabilidad tambiéna otras personas no puede exonerar al acusado. Incluso en la hipótesis de que otras personas no investigadas o no imputadas hubieran también delinquido (lo que obviamente no puede decirse sino como hipótesis) no es argumento contra la responsabilidad penal del acusado, una vez que su participación está sustentada en la apreciación de una prueba testifical que desde luego ha de calificarse como contundente, por más que el acusado disienta de su resultado.

Por otra parte, y por más que aparezcan varias firmas en los vales de venta, lo cierto es que en la mayoría de los documentos informáticos en los que se detectaron variaciones respecto de los vales de suministro aparece como vendedor 'Alfonso', habiendo quedado claro que el acusado normalmente se encargaba de introducir los datos en la aplicación informática, sin que pueda dudarse que los documentos generados por tal aplicación tienen la consideración de 'documento' susceptible de falsificación. Probada, pues, la intervención protagonista del acusado, al haberlo apreciado así el Jurado no por intuiciones, sino sobre la base de una muy sólida prueba testifical (que, como ya se ha avanzó, resultó decisiva en esta causa), no puede conjeturarse sobre la responsabilidad, ni siquiera parcial, de otras personas.

Por más que no resulte imposible que alguna otra persona puntualmente o en paralelo al acusado realizase conductas similares de apropiación de cantidades en la misma oficina, ha de partirse, al margen de dicha conjetura que ni siquiera puede considerarse como duda racional-pues no la tuvo el Jurado-, de que existe certeza procesal, a virtud de lo que declararon los testigos y creyó el Jurado, sobre el hecho de que el acusado falsificó reiteradamente documentos y se benefició de la sustracción de las cantidades desviadas, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. El Jurado aludió, entre otros extremos, a un dato que objetivamente apunta con inequívoca fuerza incriminatoria al protagonismo del acusado en los hechos: que, según manifestó bajo juramento el Comandante Sr. Casiano , ' cuando el acusado estaba de vacaciones subían los ingresos'. También creyó a este testigo cuando dijo que al descubrirse las irregularidades el Coronel le dijo que ' el Sr. Aquilino había confesado, y que lo había hecho por problemas económicos '. También creyó al testigo Sr. Indalecio , que dijo que el acusado era quien disponía de la llave de la caja fuerte y que no se la suministró cuando se la pidió para hacer una copia. Igualmente creyó al testigo Sr. Santos , quien dijo que ignoraba que los vales de suministro que aparecieron en el registro de la taquilla estuvieran allí.

Quinto.- En el acto de la vista la representación del recurrente esgrimió un nuevo motivo de apelación que no aparece en su escrito, postulando, subsidiariamente, la aplicación del artículo 432.3º CP por no haberse acreditado que el acusado sustrajera más de 4.000 euros. El motivo no puede ni siquiera ser estudiado, pues es doctrina jurisprudencial bien conocida que no cabe el planteamiento de nuevos motivos no anunciados y argumentados en el escrito de formulación del recurso, a fin de evitar la indefensión de las partes recurridas. Con todo, y a mayor abundamiento, ha de reiterarse que frente a la conclusión a que llegó el Jurado sobre la íntegra responsabilidad del acusado no puede esgrimirse la vaga sugerencia de que otras personas que no han sido imputadas hubieran podido también puntualmente cometer conductas delictivas.

Sexto.- Tampoco puede apreciarse que la sentencia apelada incurra en vicio de nulidad por remitir al Tribunal de Cuentas la determinación de la cantidad que en concreto deba restituir el acusado en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Como bien apreció el Abogado del Estado en el acto de la vista, probado el hecho de la sustracción con ánimo de lucro de fondos públicos han de darse por concurrentes los elementos del tipo penal, sin que a tal efecto importe la cuantía exacta que, a efectos de responsabilidad civil, se determine en la jurisdicción contable, ante la que se ponderará la cantidad total sustraída según la sentencia y otros posibles conceptos como los intereses y recargos que correspondan. La sentencia, en definitiva, no omite ningún pronunciamiento esencial, sino que, conforme a lo previsto en el art. 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas , según el cual ' cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contableen el ámbito de su competencia'. Así, al no existir más perjudicado que la propia Administración, no cabe tampoco condenar a responsabilidad civil distinta de la ' responsabilidad contable' determinada por el Tribunal de Cuentas, tal y como también, taxativamente dispone el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas .

Séptimo.- Por lo expuesto, han de desestimarse todos los motivos del recurso de apelación, sin que existan razones para una especial condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal del condenado D. Aquilino , frente a la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.

L

.