Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 88/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Nº de Rollo : 88/11

Procedencia : Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma.

Procedimiento de Origen: Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 4465/10

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Dª. ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

SENTENCIA núm. 13/2012

En Palma de Mallorca a doce de Marzo de dos mil doce.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilmo. Sr. Presidente en Funciones D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dª. ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Juicio Oral y Público, causa instruida con número Procedimiento Abreviado 4465/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Palma y seguida esta Audiencia con el nº de Rollo 88/2011 por un delito contra la salud pública , seguido contra Nicolas , mayor de edad, nacido el día 20 de julio de de 1955 en Melilla, con DNI NUM000 privado de libertad por esta causa el día 8 de octubre de 2010 e ingresado en prisión preventivamente desde el día 9 de octubre de 2010 hasta 10 de diciembre de 2010, representado por la Procuradora Doña María dolores Montojo y defendido por la Letrado Doña Catalina Monserrat Moll; ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilmo. Sr. D. Gabriel Rul.Lan. Habiendo sido Magistrado Ponente para este trámite, Ilmo. Sr. D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien expresa el sentir unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de atestado elaborado en fecha 8 de octubre de 2010 por la Comisaría de Distrito Oeste del Cuerpo Nacional de Policía de Palma contra Nicolas a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 4465/10 por el Juzgado de Instrucción número dos de Palma de Mallorca. El día 29 de abril de 2011 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación; en fecha 29 de julio de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 29 de julio de 2011 y formado el correspondiente Rollo por resolución de 21 de septiembre de 2011, admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló para la celebración de la vista oral el día 23 de febrero de 2012, con asistencia de todas las partes y con el resultado que obra en las actuaciones, igualmente en Acta y en el correspondiente soporte audiovisual.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Nicolas , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 437,28 €-, accesorias y costas del procedimiento.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado del delito contra la salud pública que le acusa el Ministerio Público.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales.

Hechos

Probado y así lo declaramos, en atención a las pruebas practicadas que Nicolas , mayor de edad, nacido el día 20 de julio de de 1955 en Melilla, con DNI NUM000 privado de libertad por esta causa el día 8 de octubre de 2010 e ingresado en prisión preventivamente desde el día 9 de octubre de 2010 hasta 10 de diciembre de 2010, con antecedentes penales no computables en la causa, fue sorprendido el día 10 de diciembre de 2010 en los servicios del establecimiento "Yedra" sito en la Avenida Joan Miró de Palma, por un agente de la Policía Nacional con NCP NUM001 al momento de realizar una transacción a Ángel de cuatro envoltorios de una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser 3,264 gr. de cocaína de una pureza del 7,8% cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 55,51 € y, a cambio de 100 €. También intervenidos.

Al momento de su detección, se le intervino otro envoltorio de sustancia blanca de 1,681 gr. que resultó ser cocaína, además 1,65 gr. de tetrazepam y 16,26 gr. de Piracetam las cuales no se acreditan cumplidamente estuvieran destinadas al tráfico ilícito, dado que Nicolas es consumidor de sustancias estupefacientes. HECHOS QUE SE CONSIDERAN PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajos los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción introducida por la LO 5/2010 de 22 de Junio -que se considera más favorable al acusado que la norma vigente en el momento de suceder los hechos-. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

El acervo probatorio valorado en su conjunto que consistió en la principal y fundamental prueba testifical del Agente de Policía con NCP NUM001 que en la operación montada con otros compañeros en los alrededores de la Plaza Gomila, entró en los servicios del establecimiento "Yedra" al momento en que realizaba la transacción de los cuatro envoltorios expresados en nuestros hechos probados, que los vio sin ningún género de dudas -manifiesta-, que los tenía en la mano Ángel cuando se los entregaba Nicolas , quien recibía el dinero 100 €. Que los Lavabos eran muy pequeños y que solo estaban ellos dos, cuando llegó el Agente, declaraciones de éste que ratifican las emitidas en la instrucción y son conformes con el atestado instruido de la causa, y que entran en contradicción con las emitidas por el testigo Ángel , que niega que la droga que se le intervino por los Agentes de Policía, en los lavabos del establecimiento "Yebra", es decir, los cuatro envoltorios, se los hubiese vendido el acusado, retractándose de lo dicho en sede policial, como ya lo hiciera en fase de instrucción, y que preguntado sobre la contradicción, entre lo manifestado al primer momento en sede Policial y en el juicio, por el Ministerio Fiscal, no da una respuesta coherente y aceptable para el Tribunal, dado que pretexta que fue por el nerviosismo del momento, lo que le llevó a acusar a Nicolas en sede policial. Respuestas que no llevan a la convicción al Tribunal de su veracidad y sí, por el contrario, le llevan a dicha convicción, las emitidas por el Agente Policial con NCP NUM001 , también emitidas en la inmediación del Tribunal. Igualmente el Agente, manifiesta conocer a Nicolas por realizar actividad de aparcacoches, lo que ratifica las declaraciones del acusado en el mismo sentido emitidas en juicio y al Médico Forense (fol.19) de las actuaciones, - documental introducida por la defensa-. Informe forense, que del mismo se desprende el carácter de consumidor de sustancias estupefacientes de Nicolas , aunque no se haya interesado ni acreditado una toxifrenia, que fundamente una circunstancia modificativa de la responsabilidad, pero acredita, la circunstancia que expresa en juicio el acusado, de dormir en la calle, y evidencia la situación de exclusión social, de Nicolas , que pone de manifiesto la tenencia de cocaína para su consumo y justificar de alguna forma la tenencia de tetrazepam para dormir y de Piracetam para regular el organismo, sustancia anterior, que no tiene la condición de prohibida. Es reiterada la jurisprudencia que nos indica que el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que la mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la nociva sustancia, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, etc.

Concurren de lo expuesto, el elemento objetivo del delito, al ser cocaína la sustancia intervenida, estando ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE y gravemente nociva para la Salud, según constante doctrina(entre otras muchas STS de 22 de febrero de 2005 ); el elemento subjetivo , en la intención de destinarla al tráfico parte de la cocaína poseída que se le intervino, demostrativo de concurrir en el caso, al pillarlo "in fraganti" al momento de realizar la transacción por el Agente.

SEGUNDO.- Una vez considerado acreditados los hechos objeto de la acusación como incardinables en el tipo del art. 368 del C. P ., resta justificar la aplicación del párrafo segundo, subtipo atenuado introducido por la LO5/2010 de 22 de Junio que establece que se impondrá la pena inferior en grado en los casos en los que el hecho sea de escasa entidad y concurran determinadas circunstancias personales en el culpable . El TS, en relación con la interpretación que se debe dar al subtipo atenuado del art. 368, párrafo 2º, del Código Penal , ya se ha pronunciado en diversas sentencias, explicando que el origen de tal tipo privilegiado se encuentra en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Octubre de 2005, que proponía la posibilidad de que se diera una redacción alternativa al precepto, redacción alternativa que ha sido finalmente acogida en la L.O. 5/2010, de 22 de junio, como expresamente se reconoce en la Exposición de Motivos de la Reforma (así lo indican las STS de 10 de mayo de 2011 y 18 de abril de 2011 ).

La STS de 11 de mayo de 2011 explica que la facultad discrecional del órgano decisorio de degradar la pena, tiene carácter reglado, y su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho: Uno de naturaleza objetiva ( la escasa entidad del hecho ), y otro de naturaleza subjetiva ( las circunstancias personales del culpable ). En el proceso de individualización de la pena, el Tribunal ha de motivar la concurrencia de estos dos presupuestos.

La utilización de la conjunción copulativa "y", determina la concurrencia acumulativa de los dos presupuestos citados, la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

No debe perderse de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368, párrafo segundo. El calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.

Aunque una interpretación sistemática del precepto autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos a que se refiere el art. 369 CP , como hemos dicho, su aplicación es excepcional, y parece frontalmente incompatible con la notoria importancia sancionada en el art. 369.5 CP del que en el caso, estamos totalmente alejados, conforme al sustancia intervenida y la pureza de la misma.

Del mismo modo, la STS de 10 de mayo de 2011 explica que este tipo privilegiado está pensado fundamentalmente para los supuestos de "venta al menudeo", es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodependientes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas.

La posible adicción al consumo de drogas por parte del vendedor, sería un dato que contribuiría a robustecer la aplicación del tipo privilegiado, pero la no concurrencia de esta circunstancia, no tiene la fuerza de impedir la aplicación del tipo privilegiado.

La STS de 13 de mayo de 2011 , reitera que el subtipo atenuado ha sido concebido para casos de mínima cantidad transmitida, supuestos de venta de cantidades insignificantes, con fines de autofinanciación, debiendo atenderse a las condiciones personales del delincuente, como es la marginalidad del acusado, su escasa inserción en el medio social, en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad.

En nuestro caso, no tiene ninguna duda la Sala de estar dentro de los parámetros expresados de la anterior doctrina, en orden a la aplicación del tipo atenuado, tanto por la escasa entidad de la cocaína destinada al tráfico (3,264 gr. de cocaína) de una pureza del 7,8% cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 55,51 €. Es patente la escasa entidad del hecho por la escasa sustancia intervenida, la escasa pureza de la misma 7,8% y el escaso valor de la droga en el mercado. Por otro lado, en la inmediación judicial, el Tribunal ha tenido la ocasión de apreciar al acusado al momento de prestar su declaración, que pone de manifiesto estar en presencia de una persona que vive en la más absoluta exclusión social, vive en la calle, el Agente de Policía que declara en juicio dice conocer de su actividad de aparcacoches, aunque de sus antecedentes, se desprende existir condenas por trafico de sustancias estupefaciente al menudeo como en el caso, fundamentalmente en la consecución de satisfacer sus necesidades de consumo o como medio de subsistir en la exclusión social que se aprecia vivir. Son la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales, que el propio tribunal aprecia, avalado por lo que el propio informe forense expresa, lo que nos lleva a la consideración de ser de aplicación al caso el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal .

Se rechaza, por el contrario, la tesis de la defensa, de que la mercancía intervenida era toda para su consumo y por ello, patrocinaba su absolución. Ello, sobre la base de la acreditación que hace la Sala, con la declaración del agente de Policía, de la transacción que realizaba al momento de su detención.

TERCERO.- Como consecuencia de lo indicado, del delito anteriormente mencionado se considera responsable en concepto de autor al acusado Nicolas por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27 , 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

CUARTO.- Procede imponer al acusado la penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS CUATRO EUROS, multa que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad, prevista en el artículo 53,2 del Código Penal .

Se ordena el comiso y destrucción de toda la droga intervenida. El metálico intervenido -260 €- se aplicará al pago de la multa, ya que no se ha acreditado que sea producto de ventas anteriores.

QUINTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicolas como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de menor entidad, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del CP vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE doscientos cuatro euros (204 €), multa que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

El metálico intervenido -260 €- se aplicará al pago de la multa, ya que no se ha acreditado que sea producto de ventas anteriores.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.