Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 439/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA 13/2012

=======================

Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

=======================

Palma de Mallorca, 23 de enero de 2012.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 248/11 , procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Palma, rollo de esta Sala núm. 439/11, incoadas por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2011 , por el Procurador Sr.Perelló, en nombre y representación de los acusados Benedicto y Celso , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 2 de enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista por motivos de organización interna para el próximo día 12 de marzo, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 13 de septiembre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se condenaba a como autores responsable de un delito de malos tratos en la persona de su hija y hermana, respectivamente, a la pena para cada uno de ellos de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y de aproximarse a Rocío por tiempo de 1 año y a que la indemnicen, junta y solidariamente, en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas y pago de costas procesales.

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa y al que se opuso el Ministerio Fiscal, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada:

Probado y así se declara que en Palma en fecha no determinada pero comprendidas en la primera quincena del mes de Agosto de 2010, los acusados Benedicto y su hijo Celso , actuando ambos con intención de menoscabas la integridad física de la menor Rocío , hija y hermana respectivamente de los acusados, cuando se encontraban el domicilio común sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , le asestaron diversos golpes con las manos; además Celso le pegó con un cable eléctrico, causándole numerosos hematomas que precisaron de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 12 días.

El día 16 de Agosto de 2010 se dictó Auto Orden por el que se prohibió a los acusados acercarse a Rocío la cual quedó provisionalmente acogida con un familiar.-

Los acusados son mayores de edad, carecen de antecedentes penales; estuvieron privados de libertad por esta causa los días 14 a 16 de Agosto de 2010 durante dos días. Ambos acusados residen legalmente en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Se queja la defensa de ambos acusados de que la condena de sus representados se ha producido con infracción de la presunción Constitucional de inocencia que les ampara.

En concreto, sostiene la parte apelante que la conclusión de culpabilidad ha sido obtenida a través de la testifical de referencia del vigilante de seguridad del establecimiento en el que se refugió la menor, así como del Policía que acudió al supermercado avisado por el vigilante y al que la menor le habría contado que las lesiones que presentaba eran debidas a que su madre y su hermano le habían agredido con un cable o cinturón, y la de su tío, hermano del padre, a cuyo domicilio fue traslada la menor después de los hechos ya que no quería volver a su casa porque decía que había sido agredida y al que su sobrina le habría relatado la agresión de que había sido objeto por parte de su madre y su hermano.

Para la defensa tales declaraciones testificales no son aptas para enervar la presunción de inocencia ya que estos testimonios de referencia no pueden suplir a la declaración del testigo directo el cual no compareció al acto del juicio oral y por ello no pudo ser interrogado por la defensa.

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, entre las pruebas que pueden utilizar los Jueces y Tribunales penales para desvirtuar la presunción de inocencia se haya las testificales de referencia.

La posibilidad de utilizar estos testimonios indirectos debido a las reservas con que la doctrina examina a los testigos de referencia, ya que la defensa tiene perfecto derecho a interrogar al testigo directo y por eso la declaración de los testigos de referencia no puede sustituir ni desplazar al testigo directo siempre que ello sea posible, queda reservada para aquellos supuestos en los que no es materialmente factible contar con la versión del testigo directo, normalmente en supuestos en los que el testigo se halla en el extranjero y pese a haber sido citado no comparece, o cuando ha fallecido o se encuentra en ignorado paradero (por todas STC 7 y 99/99 , 209/01 117/07 , 146/03 y STS 7464/06 ). Tales recelos aumentan cuando el testimonio de referencia constituye la única prueba de cargo en que se fundamenta el juicio de culpabilidad, con lo que cuando existen otras probanzas el testimonio de referencia resulta apto para enervar la presunción de inocencia.

En el supuesto presente nos encontramos en este caso ya que la testigo menor actualmente no reside en España sino en Tánger y a pesar de que se intentó llevar a cabo su declaración por vídeo conferencia ello no resultó posible ante la falta de colaboración de las autoridades Marroquíes.

Ocurre además que los recelos que la Jurisprudencia concede al testimonio de referencia y la exigencia de que ante la posibilidad de que no pueda contarse con dicho testimonio en el acto del juicio sea conveniente preservar dicha declaración y preconstituirla, no se dan en el supuesto presente y ello por cuanto:

a) El testigo directo es la hija y la hermana de los acusados y ninguno de ellos puso en conocimiento del Juzgado que la menor se había trasladado a Marruecos al domicilio de los abuelos maternos lo que ha imposibilitado que dicha prueba pudiera ser preconstituida al ignorar el Instructor que la menor se marchó a vivir fuera de España.

b) Precisamente por tratarse el testigo directo de la hija y la hermana de los acusados, respectivamente, y residir en el domicilio de los abuelos maternos y por tanto los padres de la coacusada pudieron hacer lo posible y haber colaborado para conseguir la comparecencia de la menor o de alguna manera facilitar que la videoconferencia se realizase. Lejos de ello nada hicieron por cooperar en la práctica de dicha prueba.

c) Uno de los testigos de referencia, ha sido el tío de la menor, el cual tuvo que acoger a la menor Rocío por las agresiones que sufría en el domicilio familiar llegando a convivir en su casa durante seis meses hasta que según hubo relatado se traslado a vivir a Marruecos (lo que concuerda con la documentación remitida a la causa por el Consell Insular).

d) Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que los testigos que depusieron en el juicio también fueron testigos directos tanto de las lesiones físicas, características de una agresión por la pluralidad de golpes, que presentaba la menor inmediatamente después de los hechos, como del estado de alteración emocional y psíquica en que se encontraba, así como que acudió sola y pese a que contaba con 12 años de edad a un supermercado para refugiarse y de que la menor se negaba a regresar a su domicilio por el temor a ser agredida, llegando a apreciar y percibir los testigos la sensación de miedo que refería y trasmitía la menor, y por ello hubo de ponerse el hecho en conocimiento de la Fiscalía, resolviendo finalmente que la menor se quedase en compañía de su tío paterno viviendo en su domicilio por espacio de seis meses, sin que durante este tiempo la madre de la menor hubiera intentado recuperar la custodia, ni solicitase se dejase sin efecto la prohibición de acercamiento.

De ello se desprende que los testimonios de referencia, siendo estos varios y coincidentes - y al que se sumó el del médico que exploró a la menor -, no fueron, ni son, las únicas probanzas de las que cabe extraer la culpabilidad de los acusados y su autoría, sino que dichos testimonios venían arropados por las lesiones físicas, típicas de haber sufrido una agresión, y estado de alteración que presentaba la menor, así como el que se hubiera tenido que refugiar en un supermercado y buscar ayuda, a lo cual se suma que después de los hechos tuviera que trasladarse a vivir con un tío suyo ante el temor que sentía en regresar a su casa, confirmando así que en dicho domicilio era objeto de agresiones, no pudiendo olvidar tampoco que ambos acusados acogiéndose a su derecho Constitucional a no confesarse culpable se negaron a declarar, empero no cabe duda que las lesiones que presentaba la menor, así como el que estuviera bajo la custodia de su madre y la menor, una vez ocurridos los hechos, no quisiera regresar de ninguna manera al domicilio familiar porque se quejaba de que le pegaban y las imputaciones que vertió de que su madre y su hermano habían sido los autores de estos hechos, mas aún cuando su hermano había reconocido en fase instructora la realidad de tales agresiones e incluso que para pegar a su hermana hizo uso de un cable, dato que aportó la menor a los testigos de referencia y que corroboraría la veracidad de su testimonio, exigían que hubieran dado su versión de los hechos, con lo que su silencio (cuando las circunstancias en que fue encontrada la menor obligaba a ofrecer su versión de lo ocurrido) constituye otro elemento que concede veracidad a lo declarado por los testigos de referencia, siendo estos testimonios plurales y habiendo percibido la versión de la menor inmediatamente de producidos los hechos, los cuales también fueron relatados por la menor al médico que la atendió y que apreció en ella signos evidentes de maltrato familiar.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados Benedicto y Celso contra la Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma y recaída en la causa PA 248/11, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y testimonio al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Secretaria de este Tribunal, doy fe que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.