Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 5/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 5/11-R

Sumario nº 1/09

Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers

SENTENCIA nº 13

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a nueve de enero de dos mil doce.

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 1/09, Rollo de Sala nº 5/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud , causa seguida contra Loreto nacida Gdana (Marruecos) el día 1 de enero de 1980 , hija de Mohamed y de Zohra , sin antecedentes penales y con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Moncada i Reixach, en libertad por esta causa , representada por el Procurador Sr. Villalba Rodriguez y defendido por el Letrado Sr Chica Chica siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica referido a sustancia que causa grave daño a la salud , previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 , 7ª del CP del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autora a la procesada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la misma de la pena de 7 años de prisión y multa de 2.000 euros , accesorias y costas ..

La Defensa de la procesada en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución y alternativamente solicitó la imposición de una pena de nueve meses de prisión por aplicación del tipo atenuado del parrafo segundo del articulo 368 CP y la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia de dilaciones indebidas ..

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo la procesada y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las elevó a definitivas mientras que la Defensa las modificó añadiendo a la alternativa ya efectuada en sede de conclusiones provisionales, la atenuante de miedo insuperable del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del CP solicitando alternativamente la imposición de la pena de cuatro meses y quince dias de prisión, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que Loreto , mayor de edad, ciudadana marroquí en situación irregular en España , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, el día 22 de junio de 2007 tenía concertado un vis a vis con Evelio , interno en el Centro Penitenciario de Quatre Camins y con el que mantenía una relación sentimental.

Alertados los funcionarios del Centro de la posibilidad de que ese día se intentara introducir sustancias estupefacientes en el Centro, la interceptaron en el control y tras cachearla sin hallar nada significativo y advertir que estaba muy nerviosa le ofrecieron la posibilidad de someterse a una prueba radiológica, a lo que accedió, y cuando se aprestaban a acudir al centro médico, Loreto , manifestó que no quería problemas, que quería sacarse lo que llevaba en su interior y diciendo "ha sido mi novio que me pidió que entrara la droga aquí", se sacó de la vagina dos envoltorios que contenían una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína en la cantidad, el primero de ellos, de el 53,31% y el segundo en la cantidad de a iba a entregar a Evelio para su consumo y presuntamente para su distribución en el centro. .

Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 900 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-. Los hechos considerados probados y atribuidos a son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 368 del CP al concurrir en su conducta todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal no siéndolo del subtipo agravado previsto en el apartado 8º del artículo 369 del CP vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos ( actual apartado 7º del mismo precepto) por los motivos jurídicos que exponemos a continuación:

1º) La realización de un acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas concretado en pretender introducir en el Centro Penitenciario dos envoltorios que contenían en su interior determinada sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína en las cantidades que se reflejan en los hechos que consideramos probados, lo que llevó a cabo aprovechando la solicitud de un "vis a vis" con el entonces su novio, interno en el establecimiento, que le había solicitado la recepción y entrega al mismo de los objetos conteniendo la sustancia.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el Laboratorio Territorial de Drogas, de la delegación del Gobierno en Cataluña que la calificaron como heroína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

En sede de conclusiones provisionales la Defensa técnica de la procesada impugnó el dictamen pericial de la sustancia, razón por la cual fueron llamados a Juicio los peritos que lo llevaron a cabo, siendo el motivo concreto de la impugnación el siguiente: no consta que la bascula funcionara correctamente por lo que no se acredita el resultado del pesaje de la sustancia y tampoco constan en el informe pericial los cromatogramas que documentan la naturaleza y pureza de las sustancias.

A la vista de que ninguna pregunta formuló la defensa a los peritos y que no aludió para nada en su informe a los extremos que, según su razonamiento, deberían conducir a la absolución por inexistencia procesal del objeto del tráfico ( o por la duda sobre el mismo) sino a otros extremos sobre cuya base modificó sus conclusiones definitivas, podríamos entender que materialmente ha desistido de su impugnación que deviene, por tanto, meramente formal. Sin embargo, cumpliendo con la obligación que nos alcanza, de otorgar tutela judicial efectiva, analizado el dictamen pericial químico obrante en las actuaciones y oídos los peritos que lo realizaron ( y que corrigieron un error material en la fecha de recepción de las muestras), afirmamos la falta de fundamento de aquellas alegaciones por los siguientes motivos: a) dichos peritos, funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones técnicas y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, declararon a preguntas del Ministerio Fiscal, no solo que las balanzas utilizadas para el pesaje de la sustancia se calibran sino que cada día, antes de iniciar su tarea, verifican personalmente que pesan correctamente; b) que pesaron y analizaron las sustancias recibidas las cuales les llegaron en dos envoltorios, uno que contenía determinada cantidad de sustancia y otro que, a su vez, contenía diez pequeños envoltorios con sustancia ( lo que no ha sido impugnado ni controvertido se correspondiera a lo que llevaba la procesada en la vagina), sustancia que, analizada resultó ser heroína en las cantidades y riqueza en base que hacen constar.

3º) La concurrencia en Loreto del dolo o conocimiento de que se va a entregar sustancia estupefaciente a tercero interno en un centro penitenciario para facilitarle el consumo ilegal a él y a otros internos y la voluntad de llevar a cabo dicha facilitación.

Frente a la negativa en Juicio por parte de la procesada de que supiera que los envoltorios que escondía en su vagina cuando se dirigió al "vis a vis",(, lo que no negó ) contenían sustancias estupefacientes y de las que causan grave daño a la salud, como única prueba de descargo, el Tribunal llega a la convicción de que sí lo sabía a través de una prueba directa de cargo que entiende concluyente: los dos agentes policiales ( Mossos d'Esquadra números NUM003 y NUM004 ) que la acompañaban en su traslado al centro médico para efectuar la prueba radiológica a la que había accedido voluntariamente, declararon que la procesada visiblemente nerviosa, en determinado momento, dijo "ha sido mi novio, me pidió que entrara la droga" , añadiendo a continuación una frase , que es la misma que ha repetido en el acto del Juicio hasta la saciedad ,( entre lloros y alegaciones de que no sabía nada, que no era novia del interno y que fue la madre de él que bajo amenazas le colocó la droga en la vagina): "no quiero problemas" .

Con ello estamos diciendo que el Tribunal, con la inmediación que le proporciona el Juicio, no ha otorgado credibilidad alguna a la versión ofrecida en su descargo por la procesada, totalmente desvirtuada, como hemos dicho, por la declaración testifical de los agentes: la procesada en el ejercicio de su derecho de defensa, aun cuando admite lo innegable, esto es que portaba los envoltorios en la vagina y que debía entregar dichos envoltorios a Evelio , miente cuando declara que no sabía que era lo que portaba en su interior, que el interno no era "su novio" y que lo hizo total y absolutamente amenazada y atemorizada a modo de instrumento o medio de transporte de otra persona ( autor mediato con instrumento que actúa amparado por una causa de exculpación que no otra cosa es el miedo insuperable.), la madre de Evelio de la que llegó a afirmar, haciendo el gesto, que le colocó a la fuerza en la vagina los envoltorios estando ella de pie. Pero sobre ello volveremos al dar respuesta a la petición de su Defensa técnica de apreciación de la atenuante de miedo insuperable.

Ello no es óbice para que: a) no sea cierto que la madre del entonces "su novio" la haya amenazado( como denunció antes de iniciarse el acto del Juicio) pero en todo caso las amenazas, de existir, deben ir dirigidas a conseguir que no implicara en el hecho ni a la madre ni al hijo, novio interno en el establecimiento y a quien iba destinada la sustancia, esto es, dirigidas a conseguir que cargara la procesada con toda la responsabilidad, lo que por otra parte cohonesta perfectamente con la declaración, igualmente no creíble, de la madre Eulalia , (contra la cual no se dictó auto de procesamiento y que podría perfectamente estar involucrada en la facilitación de la sustancia) conforme a la cual no sabía nada de nada así como tampoco su hijo, con el que no había hablado siquiera después del tema, del cual desconocía si era o no consumidor de sustancias.; b) y cohonesta también con la mendaz ( y no creíble) declaración del "novio"/ interno Evelio , que a efectos de no incriminarse, negó en Juicio tanto la relación sentimental como el hecho de que tuviera conocimiento de que Loreto trajera heroína al "vis a vis" a petición suya y destinada a serle entregada, llegando a afirmar que "consumía cocaína y extásis" pero no heroína.

Pues bien, aunque la Sala, que considera probado que la procesada llevaba en su vagina heroína que debía entregar a Evelio en el Centro ( lo que admite y reconoce Loreto ) y que presume objetivamente y por la lógica que debe presumirse de los hechos humanos, que una parte ( la de mayor riqueza en base y contenida en un solo envoltorio) debía ser para su propio consumo y otra ( la dividida en diez envoltorios pequeños y de escasa riqueza en base) debía estar destinada a ser distribuida entre terceros en el establecimiento penitenciario, en atención a su propia s declaración ( no consumía heroína y si cocaína y éxtasis) debe inferir que la entrega de la sustancia lo era para traficar con ella en el establecimiento penitenciario, motivo por el cual, puesto que los hechos acaecidos el dia 22 de junio de 2007 no han prescrito, aun cuando se entendiera que son indiciariamente constitutivos del tipo básico del articulo 368 del CP en su actual redacción ( artículos 368 y 131.1 CP tras la reforma operada la mismo por la LO5/10, respecto del cual resulta igualmente aplicable la doctrina de la Sala Segunda del TS en interpretación del tipo agravado del articulo 369.7º que no resulta modificado) ni tampoco si se aplicara el CP vigente en el momento en que sucedieron los hechos ( articulo 368 y articulo 131.1 CP ), se deduce testimonio contra el mismo.

No se hace lo mismo, aun cuando se solicitó por el Ministerio Fiscal, respecto de la madre Eulalia en cuanto habiendo sido imputada en esta causa no se la procesó y aún así el Ministerio Fiscal no solo no pidió su procesamiento en sede instructora sino que no instó la revocación del Auto de conclusión del Sumario y solicitó la apertura de Juicio Oral por lo cual no cabe mas que entender que desistió de formular acusación contra la misma, por demás probablemente abocada al fracaso al constituir la única prueba de cargo contra ella la declaración de la procesada.

4º) No resulta de aplicación, sin embargo, el subtipo agravado del párrafo 8º del artículo 369 del CP por el que el Ministerio Fiscal sostuvo acusación contra la procesada. Y ello en aplicación de los criterios jurisprudenciales elaborados sobre esta materia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo tras la reforma operada al subtipo antes señalado por la Ley 15/03 de 25 de noviembre que, modificando la anterior redacción, sustituye la antaño expresa acotación de las conductas ("e introduzcan o difundan") por una fórmula, amplia e imprecisa ("tengan lugar") que, en palabras del Alto Tribunal, obligan a una interpretación restrictiva de la agravación.

La interpretación restrictiva proporcionada al precepto por la Sala Segunda ( por todas STS nº 142/2010 de 25 de febrero de 2010 ) se vertebra alrededor de la naturaleza de delito de peligro concreto del subtipo agravado en contraposición a la naturaleza de peligro abstracto del tipo básico ( línea que ya se expuso en la STS nº 784/2007 de 2 de octubre ), lo cual exige, para entender viable la agravación en supuestos como el que nos ocupa, que el riesgo abstracto de fomento o facilitación del consumo ilegal se concrete en un riesgo concreto de que ello "tenga lugar" en el Centro Penitenciario ( razón de la agravación) lo que se traba ( el riesgo concreto) cuando las sustancias son intervenidas antes de que ello sea objetivamente posible, es decir, apenas han sido entregadas y/o recibidas por interno de que se trate, como sucedió en el supuesto objeto de enjuiciamiento caso en que deberá aplicarse el tipo básico, solución interpretativa ( la de la Sala Segunda del TS) coherente con la posición doctrinal ( mayoritaria pero no absoluta) que niega la posibilidad de la tentativa en los delitos de peligro.

5º) Tampoco resulta de aplicación el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del articulo 368 del CP , tras la reforma del CP por la LO 5/2010 en cuanto la conducta de la acusada no es subsumible siquiera en la interpretación extensiva proporcionada al mismo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, reformulando en cierta manera el significado gramatical de la conjunción copulativa "y", entiende que para apreciar el subtipo basta la concurrencia de una u otra de las exigencias legales siempre que el otro sea "neutro". Y no resulta aplicable a Juicio de esta Sala, que aunque reglada ( legalmente y en el sentido de que las condiciones deben concurrir y su concurrencia debe ser motivada) hace uso de una facultad discrecional que le concede la Ley, por las siguientes razones: a) no se trata de un hecho de escasa entidad ( desvalor de injusto) como lo sería la entrega puntual de una papelina a un consumidor, sino de la facilitación, en un centro donde incluso el consumo de estas sustancias está prohibido, de una cantidad notable de heroína ( bastante mas que uno o dos dosis) y por demás a una persona que dice no consumir heroína lo que supone que se introducía para que dicha persona traficara con la misma en el centro penitenciario; b) aunque la acusada no posee antecedentes penales, no solo ha negado lo innegable ( a lo que tiene perfecto derecho) sino que ha intentado descargar su responsabilidad en terceras personas, lo que evidencia el nulo efecto preventivo general que en orden a la evitación de reiteración en conductas de la misma naturaleza ha cumplido el proceso penal, por lo que un pronunciamiento meramente formal como lo sería el dictado de una sentencia que permitiera sin mas la suspensión de la pena carecería absolutamente de cualquier efecto resocializador ( asunción de la necesidad de llevar una vida sin delito, que no otra cosa es la resocializador) y preventivo general que son, en definitiva, los fines llamados a cumplir por la pena, además de constituir un agravio comparativo respecto de quien pasando una papelina a un consumidor tuviera un antecedente penal por un hecho igual, que debería ser condenado a un mínimo de cuatro años y seis meses de prisión,

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autora a la procesada, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de la procesada.

En efecto, la atenuante de miedo insuperable aducida por la defensa ( que evidentemente vio claro que no podía sostener siquiera una eximente incompleta) se apoya unicamente en la declaración de la procesada de quien dijo que vino a España sola, siendo una analfabeta (lo que no probó) y cayó bajo la influencia de la madre de Evelio , que la tenía atemorizada, declaración que la Sala no ha creido, señalando que la procesada tenía un hermano en Barcelona ( el mismo que, según dijo, la ayudó después de los hechos a salir de "las manos de la madre de Evelio "), tenia mas de 25 años y, desde luego, que cuando quiso salió de la aludida influencia/ coacción/ intimidación nefasta en la que se ampara y ,como dijo en Juicio, encontró un chico con el que se casó y con el que vivía "sin problemas" que no quería.

Esta frase de la procesada ("no quiero problemas") proferida ante situaciones de extrema presión en las cuales deben darse explicaciones ( como lo son sin duda un cacheo policial o sentarse en un banquillo con una petición de pena privativa de libertad importante), refleja una personalidad, posiblemente inmadura, acomodaticia y escapista que se niega a admitir su responsabilidad por aquellos actos ("no quiero problemas" , lo que equivale a decir no quiero las consecuencias del acto que he llevado a cabo) intentando eludirla, negando lo evidente, e imputando a terceras personas de modo exclusivo la realización de los mismos, pero este es un modo de ser sobre el que no puede, de ninguna manera, asentarse un miedo insuperable ni ninguna causa de atenuación de su imputabilidad o de su culpabilidad, si bien, como hacemos, puede ser tenida en cuenta a la hora de fijar el quantum de pena a imponer .

Y por lo que se refiere a las dilaciones indebidas, también alegadas pero sin hacer mención de cuales eran las paralizaciones significativas imputables al órgano jurisdiccional, es evidente que no concurren. Basta para ello poner de relieve lo siguiente: dictado auto de procesamiento a 10 de noviembre de 2009 la notificación a la procesada dio negativa porque había incumplido su deber de notificar el cambio de domicilio, debiendo ser buscado su paradero y vuelta a citar para serle recibida indagatoria a 26 de enero de 2010 no comparece, debiendo acordarse busca y personación a 15 de marzo de 2010, lo que solo logra hacerse a 12 de septiembre de 2010 cuando es detenida, dictándose inmediatamente auto de conclusión del Sumario (12 enero de 2011), por lo que el único periodo de paralización de la causa mas allá de los trámites procedimentales solo a la procesada es imputable.

Procede en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 28 , 66.6 y 53 del CP , imponer a la procesada, como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1800 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria tres meses de prisión, sin que proceda la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por tratarse de ciudadana no española.

La pena privativa de libertad se impone en su mitad inferior pero no en el límite mínimo de la pena típica atendida la gravedad del hecho y tampoco en el límite máximo atendidos los rasgos de personalidad de la procesada a los que hemos hecho referencia anteriormente.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecrim , las costas procesales deben ser impuestas a la procesada.

QUINTO.- Conforme determinan los artículos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Loreto , como autora responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de 1.800 euros cuyo impago comportará, como responsabilidad personal subsidiaria TRES MESES DE PRISION , así como a abonar las costas procesales.

Dese a la sustancia intervenida producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Una vez firme esta sentencia dedúzcase testimonio de la misma contra Evelio por si los hechos fueren constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud. No ha lugar a deducir testimonio contra Eulalia por los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho numero Primero de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena que se impone a la procesada declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a la procesada y al Ministerio Fiscal , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos