Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1119/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO:20.05.1-07/031376

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1119/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 67/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Ana María

Abogado/Abokatua: ROSA CAÑAS URBIZU

Procurador/Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Apelado/Apelatua: Onesimo , Fermina y MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:EDUARDO BOLEA IRIBARREN, EDUARDO BOLEA IRIBARREN

Procurador/Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU, AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

SENTENCIA Nº 13/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, dieicisiete de enero de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 67/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Ana María , representada por la Procuradora Sra. Martinez y defendido por la letrada Sra Cañas , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Fermina Y Onesimo , rerpesentados por la Procuradora Sra Ruiz de Arbulo y defendidos por el Letrado Sr Bolea.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2010 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Ana María , ya circunstanciada, como responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA, a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Fermina y a Onesimo en la cantidad de 33.055,56 euros más los intereses legales desde la fecha del contrato privado de compraventa, 18 de diciembre de 2006, hasta el completo pago.

La acusada abonará las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ana María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por Fermina y Onesimo . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 5 de abril de 2011 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1119/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 9 de enero de 2012 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

'.-Se declara probado que la acusada, el día 18 de diciembre de 2006 firmó con la parte compradora, integrada por el Sr. Onesimo y la Sra. Fermina , un contrato de compraventa privado de una vivienda situada en el PASEO000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 en San Sebastián por un precio de 330.556,65 euros.

En dicho acto, la parte compradora entregó a la acusada la cantidad de 33.055,66 euros en concepto de señal, debiendo abonar el resto de la cantidad fijada como precio a la fecha de escrituración, antes del 20 de febrero de 2007.

Ese día de entrega de la cantidad parcial del precio de venta, la acusada aparentó una situación de solvencia y se comprometió a entregar la vivienda objeto del contrato libre de toda carga o gravamen.

Se produjeron sucesivas prórrogas a través de las cuales la acusada intentaba ocultar su falta de solvencia y liquidez para proceder al pago y posterior cancelación de las tres hipotecas que gravaban la finca objeto de la compraventa.

El día 15 de octubre de 2007, la acusada fue requerida para que se personara en una notaría con el objeto de formalizar la escritura pública de compraventa. En ese momento, la acusada manifestó la imposibilidad de proceder a la cancelación de las tres hipotecas que gravaban la finca objeto de la venta alegando que carecía del suficiente capital para ello.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Ana María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián, que le condenó, como autora de un delito de estafa, a las penas de un año de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a indemnizar a Fermina y a Onesimo en la cantidad de 33.055,56 euros, más intereses legales.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud tres motivos. En el primero de ellos aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas, ya que:

- En el contrato privado se pactó como fecha máxima de escrituración el día 20-2-2007 y que si la vivienda tuviera alguna carga, se cancelaría en el momento de la escritura. En dicho mes los compradores solicitaron a la recurrente la prórroga del contrato por un mes, estableciéndose la fecha de escrituración el 20-3-2007.

- El día 13-3-2007 los compradores solicitaron una nueva prórroga hasta el 16-4-2007, a lo que accedió la recurrente.

- El día 12-4-2007 interesaron una nueva prórroga, a lo que no se opuso la recurrente y, al parecer, decidieron elevar el contrato a escritura pública el día 15-5-2007, por lo que la recurrente solicitó a los acreedores hipotecarios, gestionados por Nemesio que efectuaran los saldos para la cancelación de las hipotecas preexistentes sobre la vivienda, lo que se efectuó el 11-5-2007, con efectos de 15-5-2007, mediante fax en el que interesaba fecha, hora y notaría de otorgamiento de la escritura, al objeto de personarse y cancelar la hipoteca. Las citadas prórrogas le perjudicaban, ya que los intereses de la segunda hipoteca se iban incrementando.

- La recurrente pagó los gastos de la Comunidad de propietarios por importe de 984,25 euros, al objeto de prepararse la oportuna certificación.

- Al parecer, a través del letrado de los compradores se acordó como nueva fecha de escrituración el 30-5-2007. Los acreedores hipotecarios respetaron a la recurrente el importe de la deuda fijado anteriormente, por lo que la recurrente remitió a dicho letrado la relación de cheques que tendría que entregar.

- La parte compradora no compareció con el dinero para efectuar la compra ya que al parecer, desistió tácitamente de la misma, porque no les fue otorgado el préstamo hipotecario necesario para ello, o en su caso por no interesarle el precio, y pretenden que la recurrente les devuelva el precio.

- El importe para la cancelación de las cargas ascendía a 260.190 €, inferior al precio de la compraventa. La hipoteca que figura como primera carga registral a favor del Banco Santander Central Hispano, S.A. se encontraba cancelada, tal como la propia acusación asumió en el acto del juicio, en las propias manifestaciones del Dr. Luis Alberto , tercer acreedor hipotecario, y en el documento que aporta con su escrito de recurso, emitido el 10-7-2006.

- Dicho testigo declaró también que se le llamó para acudir al otorgamiento de la escritura y que iba a comparecer a percibir su importe de 54.000 € y cancelar la carga, una vez pagado el importe de la segunda hipoteca a favor de los inversores, por importe de 260.190 €, aunque lo que el testigo percibiera fuera inferior a su crédito, arreglándose posteriormente con la recurrente. Ésta estaba en perfectas condiciones para otorgar la compraventa libre de cargas a la fecha de la escritura, al liberarlas en dicha fecha.

- De las declaraciones de la compradora en fase de instrucción se desprende que fue dicha parte la que incumplió. En octubre de 2007, al requerir a la recurrente de otorgamiento de la escritura, tampoco disponían del precio necesario para el pago. La recurrente acudió a otorgar la escritura, pero los compradores no disponían de la cantidad pactada, por lo que no se pudieron levantar las cargas.

- En el contrato se pactaron unas arras penales, por lo que es aplicable el art. 1454 del Código Civil . Eran arras penitenciales y no una mera señal confirmatoria o un simple anticipo del precio total. La cuestión de su devolución o no sería un incumplimiento contractual, que es una mera cuestión civil.

En el segundo motivo aduce que la sentencia apelada incurre en infracción del art. 248-1 º y 249 del Código Penal (CP ) y de la presunción de inocencia, por cuanto que funda la condena en pruebas que no tienen el carácter legal de tales, así como en una apreciación subjetiva de unas declaraciones testificales que no han indicado lo que establece la sentencia, atribuye a la acusada la carga de la prueba, e infringe el principio in dubio, pro reo, como regla procesal.

Por fin, en el tercer motivo aduce el principio de intervención mínima del Derecho Penal, directamente ligado al de protección exclusiva de bienes jurídicos.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolicade tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. 226/2009, de 26-2 ; 609/07 ; 508/07 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 18 de junio de 2007 , 23 de noviembre de 2006 , 23 de abril de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 24 de octubre de 2000 , etc.), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.)

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en Ss. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

TERCERO.- I.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

II.-Dicha resolución expone, en síntesis, que basa su conclusión probatoria en que:

-El testigo Sr. Nemesio -representante de los acreedores (inversores) que tenían inscrita la segunda hipoteca sobre la vivienda vendida en el Registro de la Propiedad- declaró que hasta mayo la acusada no le pidió que le indicara a cuánto ascendía el importe de la deuda. De ello deduce que hasta mayo la acusada no tuvo ninguna intención de firmar las escrituras.

- Los compradores compraron posteriormente otra vivienda, para lo que no tuvieron problemas de obtención de un préstamo hipotecario.

- El único requerimiento para el otorgamiento de las escrituras lo realizaron los compradores.

- La aquí acusada compareció en la notaría en el día y hora indicados en el requerimiento y manifestó que no podía formalizar la escritura, por no disponer de dinero suficiente para cancelar las cargas que gravan la vivienda objeto de la misma, al tener que transmitirse libre de cargas.

- No resulta creíble que, si se fuese a cancelar la hipoteca que garantizaba el pago por la acusada a su acreedor hipotecario el Sr. Luis Alberto , éstos no hubieran hecho números sobre a cuánto habría ascendido el importe de la deuda a la fecha de esa pretendida cancelación de la hipoteca.

- Los querellantes mantuvieron a lo largo de todo el procedimiento la misma versión de los hechos, sin incurrir en contradicciones, mientras que la declaración de la acusada en el plenario no fue clara ni contundente, sino que se mostró dubitativa e incurrió en contradicciones.

III.-No apreciamos que el juzgador de instancia, ante quien se practicaron las declaraciones que se prestaron en el plenario, haya valorado en forma ilógica o irracional las mismas, junto con las pruebas documentales incorporadas a la causa. Los referidos argumentos, en los que se basa, constituyen prueba de cargo suficiente para reputar probado que fue la acusada quien fue solicitando las sucesivas prórrogas para otorgar la escritura, que eran los acusados quienes persiguieron dicho otorgamiento y que la acusada no lo llevó a cabo, al parecer, por carecer de dinero suficiente para firmar la escritura de compraventa de la vivienda objeto de la misma libre de cargas. Ella conocía desde el primer momento cuáles eran las cargas que pesaban sobre la finca y, pese a ello, firmó el contrato privado de compraventa, en el que se obligó a entregar la misma libre de cargas, sin que lo haya cumplido y fue dando largas a los compradores, prometiéndoles un próximo otorgamiento de la escritura, que no llevó a cabo. Dio en el juicio oral excusas al respecto, que el juzgador de instancia reputó falsas, tras la valoración que efectuó y que no podemos reputar errónea. Sí consta que la acusada pidió a uno de los dos acreedores hipotecarios, que le indicara a cuánto ascendía el importe de la deuda, pero sólo fue a uno de ellos y su actuación se limitó a eso y no llegó siquiera a convocar a dicho acreedor a la firma de escrituras, momento en el que tendría que entregarle dicho importe. Por el contrario, no se cuestiona el hecho probado de que en el momento de la firma del contrato privado, la acusada recibió el 10% del precio convenido, en concepto de arras y nada ha entregado, ni la vivienda, ni las arras duplicadas o no, nada.

Las declaraciones que deben ser valoradas por el juzgador son las practicadas en el acto del juicio oral, no las efectuadas en fase de instrucción, que podrían ser introducidas por las partes en el plenario a través del cauce previsto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el caso de que apreciaran que el declarante hubiera incurrido en alguna contradicción entre lo que manifiesta en el plenario y lo que declaró en instrucción. No apreciamos, por tanto, que el juzgador de instancia incurra al respecto en el error que sí consistiría en otorgar valor probatorio a una declaración sumarial no practicada en el acto del juicio.

Tampoco apreciamos error valorativo relevante en relación a la afirmación que se efectúa en la sentencia consistente en que las deudas de la acusada superaban el precio de la vivienda. Ciertamente, en mayo de 2007 las dos deudas a las que se refiere la sentencia -que no contempla el préstamo cuya garantía hipotecaria estaba inscrita en primer lugar en el Registro de la Propiedad- ascendían a un total de 330.390 euros, y a dicha cantidad se debe añadir los correspondientes a tributos y gastos notariales y registrales que corrieran a cargo de la aquí acusada en los diferentes negocios referentes a la vivienda. Y dicha cantidad iba incrementándose con el transcurso del tiempo, debido a los considerables intereses convenidos. Así, el saldo de la deuda correspondiente a los inversores se había incrementado en julio de 2007 a 266.000 euros, cuando en mayo era de 260.000 (folios 219 a 221 de la causa). Y la deuda con el acreedor hipotecario Sr. Horacio se habría incrementado más porcentualmente, dado que los intereses moratorios pactados eran ya del 30% anual, al haber transcurrido el plazo de tres meses para su devolución. Todo eso debía ser sabido por la acusada en el momento de la firma del contrato de compraventa, en el que prometió la entrega de la vivienda libre de cargas y se embolsó el importe de la señal que le entregaron los compradores.

IV.-Tampoco apreciamos error alguno de la sentencia en cuanto a la calificación jurídica que realiza de los hechos que reputó acreditados. El engaño previo de la acusada lo deduce el juzgador del conjunto de hechos que realizó: firma de contrato privado sin indicar las cargas existentes, prórrogas sucesivas solicitadas por la misma, que motivaron que tuviera que ser requerida notarialmente para que otorgara la escritura, su definitiva manifestación de que carece de dinero para levantar las cargas de la vivienda, las diversas excusas injustificadas que manifestó para no cumplir con lo pactado y no haber devuelto tampoco cantidad alguna de la cantidad entregada como señal por los compradores.

V.-Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo la que establece que el principio de intervención mínima rige en el momento en el que el legislador procede a la tipificación de conductas como ilícitos penales y que, tras ello, los órganos judiciales vienen obligados por el principio de legalidad a aplicar las normas penales aprobadas por el legislador en el ejercicio de sus competencias. Apreciada la concurrencia de los elementos del delito de estafa por el que se formuló acusación, no cabe otra actuación que proceder a dictar sentencia condenatoria por dicho delito.

En consecuencia con lo expuesto, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ana María contra la sentencia dictada el día 30-7-2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 67/2010, confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.