Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 102/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 102 / 11

Origen: Diligencias Previas nº 1124/06

Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Rollo de Sala nº 102-11 P.A.

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 13/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid a dos de Febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 102-11, Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa en concurso con falsedad en documento mercantil en el que aparece como acusado Vicente , con DNI: NUM000 , nacido en Santa Cruz de Tenerife el 5 de Abril de 1972, hijo de Rafael y de Dolores , representado

por Procuradora Sra. Jiménez de la Plata y defendido por la Letrada Sra. Martínez Fernández , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicados , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de estafa en grado de tentativa de los artíclos 248, 249 y 250.3, en relación al 16 y 62 del C. Penal ( en su anterior redacción) en concurso del artículo 77 del C. Penal con un delito de falsedad en documento oficial del artículo 393 y 390.1.1 º y 2º del C. Penal , solicitando para el acusado la pena de 11 meses de prisión y multa de 5 meses con cuota diaria de 12 €, accesorias y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

SEGUNDO .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 31 de Enero de 2012 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en virtud de la reforma operada en el C. Penal por la Ley Orgánica 5/10, retirando la acusación por estafa agravada del artículo 250.3 del C. Penal , manteniendo el resto de su calificación provisional que elevó a definitiva, solicitando pena de 6 meses de prisión y multa de 5 meses con cuota diaira de 12 €. La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones e informaron . Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

Hechos

Que el día 24 de Enero de 2006, a las 10:11 horas, Vicente , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, accedió al interior de la sucursal de la entidad "La Caixa", sita en Avenida de Minerva , 137-139 de Madrid. Una vez en el interior de la misma presentó al cobro un cheque al portador número NUM001 , correspondiente al número de cuenta 2090 511 13 00400392343 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo , cuyo titular era la empresa JM Suministros Informáticos 2005. Dicho talón había sido rellenado por persona no identificada, haciendo figurar en el mismo la rúbrica de Benedicto , que es quien podía disponer de los fondos de dicha empresa, apareciendo que el talón iba librado al portador y por importe de 1.200 €. El titular de los cheques no fue quien lo firmó, pues el talonario le había sido sustraído por persona o personas desconocidas entre las 20:52 horas del día 23 de Enero de 2006 y las 7:30 horas del día 24 de Enero de 2006.

El acusado, consciente de la irregularidad que presentaba el cheque, solicitó en dicha sucursal de la Caixa , que se ingresara el citado cheque en una cuenta corriente de dicha entidad , de la que es titular Estanislao , facilitando el DNI del citado Estanislao , siendo así que el citado documento de identidad le fue sustraído a su titular del interior de su vehículo entre las 23:00 horas del día 10 de Enero de 2006 y las 7:40 horas del día 11 de Enero de 2006. Finalmente el cheque se ingresó en la cuenta citada, pero no llegó a hacerse efectivo su importe, pues antes de los tres días en que se materializa la transacción, la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo advirtió a La Caixa de la irregularidad del cheque.

La presente causa estuvo paralizada desde el día 7 de Agosto de 2008 al 23 de Febrero de 2011 al no haber sido hallado el acusado en el domicilio designado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los testigos que a dicho acto plenario acudieron , de la prueba pericial igualmente verificada en dicho acto del juicio oral y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario.

En efecto partimos de una realidad innegable y es la de la sustracción y posterior manipulación del cheque que nos ocupa. Compareció al acto del juicio oral el testigo Benedicto quien señaló que en la madrugada inmediatamente anterior a los hechos que nos ocupan, 24 de Enero de 2006, le rompieron el cristal de la ventanilla de su vehículo y de su interior persona o personas desconocidas le sustrajeron un talonario con cheques en blanco. Le fue exhibido el cheque en cuestión, cuya copia figura al folio 9 de las actuaciones y lo reconoció como perteneciente al talonario que le fue sustraído, indicando que no lo había rellenado el declarante y mucho menos lo había firmado, añadiendo que no sufrió ningún perjuicio a consecuencia del hecho y que , desde luego, no conocía al acusado, ni tenía relación comercial con el mismo, ni nada por el estilo.

En segundo lugar contamos igualmente con otra realidad innegable acreditada , en principio testificalmente y además pericialmente y es el hecho de que el acusado el día y hora de los hechos, accedió a la sucursal de La Caixa portando el cheque en cuestión y que trató de ingresar el mismo en una cuenta corriente. En tal sentido es absolutamente esclarecedora la manifestación de la testigo Susana , empleada de la sucursal de "La Caixa" que nos ocupa, quien señaló que ese día, a esa hora, se presentó en la sucursal una persona con intención de cobrar un cheque al portador por importe de 1.200 €. Dicho cheque, en copia, le fue exhibido en juicio y lo reconoció la testigo. Señaló que dicha persona le exhibió y entregó el cheque con la finalidad de que lo ingresara en una cuenta, facilitándole el número de DNI de la cuenta donde quería que se ingresara. Señaló la testigo que ingresó el cheque en la cuenta en cuestión, si bien no llegó a hacerse efectiva la transferencia del dinero que representaba el cheque, pues en los tres días que el cheque permanece en la cámara de compensación , recibieron aviso de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, poniéndoles en conocimiento que el cheque había sido sustraído y no se llevó a efecto , finalmente, la transacción de dinero. La citada testigo señaló que al acusado le reconoció en fotografías que le fueron mostradas por la Policía Nacional, cuando fue a declarar a Comisaría. Ahora bien, tal manifestación no es del todo correcta, pues si vemos sus manifestaciones en sede policial ( folio 118 ), lo que le fue mostrado, es el videoprinter obtenido de la cámara de seguridad del banco donde puede verse al acusado entrando en el establecimiento a las 10:11 minutos. Han transcurrido ni más ni menos que seis años desde que ocurrieron los hechos y por tanto es perfectamente normal que la testigo no recuerde bien y diga, no sin ciertas dudas, que le fue mostrada una foto del acusado en Comisaría y que allí le reconoció, cuando la realidad es que lo mostrado fue el videoprinter obtenido de la cámara de seguridad. No obstante y como ahora veremos, lo significativo no es tanto que la testigo reconozca o no al acusado como el autor del hecho, algo imposible seis años después, sino que , en el momento en que la testigo declaró en Comisaría, seis días después de los hechos, claramente facilitó a los agentes el momento exacto en que determinada persona entró en el establecimiento bancario e ingresó el cheque y que esa persona es la que sale en la imagen del videoprinter.

Ello es así porque la prueba pericial en la persona de los peritos Agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM002 y NUM003 , funcionarios de la Comisaría General de Policía Científica, Sección de Antropología, acredita, sin ningún género de dudas , que la imagen que se obtiene del video printer coincide o corresponde a la del acusado. Es decir que fue el acusado quien entró en la sucursal ese día y en esa fecha y solicitó y consiguió, que se ingresara el cheque en una cuenta corriente. Comparecieron dichos agentes al acto del juicio oral y ratificaron su informe pericial que obraba a los folios 168 y ss. de las actuaciones. Explicaron a preguntas del Ministerio Fiscal como llevaron a cabo la pericia que fue comparando la imagen obtenida del video printer con la imagen de la ficha policial del acusado. Señalaron que las imágenes no eran las mejores que podían obtenerse, pero sí suficientes como para llevar a cabo la pericia sin problemas. Declararon que las imágenes coincidían, se trataba de la misma persona. La defensa, en el legítimo y siempre loable ejercicio de sus funciones, preguntó por la fiabilidad del resultado de la pericia realizada y los funcionarios señalaron que , salvo que tuviera un hermano gemelo, era la misma imagen. No cabe duda, el acusado fue el autor de los hechos, por ser la persona que entró en la entidad y trató de hacer ingresar el cheque. Además , al negarse a declarar el acusado en el acto del juicio oral, impidió a este Tribunal conocer si había alguna explicación razonable a su presencia en el banco, a su intento de cobrar el cheque, etc....

Compareció al acto del juicio oral Estanislao que fue la persona cuyo número de DNI fue facilitado por el acusado para que en una cuenta a su nombre , se ingresara el cheque en cuestión. Dicho testigo señaló que efectivamente días antes de los hechos le fue sustraído su DNI y otros efectos ( tarjetas de crédito, etc...) de su vehículo y que días después le llamaron bien de la Comisaría o bien de la entidad bancaria ( no recordaba bien este extremo también debido al tiempo transcurrido) , comunicándole el problema. Añadió que no llegaron a ingresarle dinero alguno en su cuenta, ni a extraérselo y que no tuvo perjuicio alguno.

Finalmente hemos de indicar que no ha aparecido el documento original del cheque en cuestión, sino que únicamente contamos con fotocopia del mismo. En la medida en que la prueba pericial y testifical es clara y contundente en cuanto a haber desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y en la medida en que la causa no se sigue por delito de falsedad en documento mercantil, sino por el uso del mismo, disponer del cheque y haber practicado en su día una pericia sobre la irregularidad del mismo, carece de utilidad. Es evidente y así lo acredita sin lugar a dudas la prueba testifical, que el cheque no había sido firmado por el testigo Benedicto , titular de la cuenta corriente y así lo manifestó el mismo, además de haberle sido sustraído el talonario en blanco del interior de su vehículo. A partir de ahí el hecho de que el acusado portara el cheque y tratara de ingresarlo en una cuenta correspondiente a un DNI que no era el suyo, es la prueba evidente de que el acusado conocía perfectamente la irregularidad del cheque y prueba por tanto de su intencionalidad delictiva. Si el acusado hubiera pensado razonablemente que el cheque era conforme, no tiene sentido ingresarlo en una cuenta corriente de otra persona, de la que además se tiene el DNI. Precisamente con ello el acusado pretendía obtener el dinero que correspondía al cheque, extrayéndolo de la cuenta corriente donde se había ingresado, una vez superados los tres días de cámara de compensación. Por otra parte al no declarar el acusado , nos hemos visto privados de conocer si la actuación, claramente ilícita del mismo, tenía una explicación razonable o simplemente diferente a la que figura en los hechos probados, siquiera como hipótesis de defensa.

En resumidas cuentas contamos con pruebas testificales, periciales y documentales, claras, practicadas con todas las garantías, que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del C. Penal en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , en concurso medial del artículo 77 del C. Penal con un delito de uso de documento mercantil falsificado previsto y penado en el artículo 393 del C. Penal en relación al 390.1.1 º, 2 º y 3º del mismo texto legal .

Castiga el legislador en el delito de estafa a quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro , induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En efecto y a tenor de lo declarado probado, el acusado , mediante la presentación de un cheque que no respondía a la realidad y que el mismo u otras personas, habían rellenado mendazmente, trata de obtener del banco el ingreso de dicho cheque en una cuenta corriente, que no es la suya, pero de la que dispone del DNI., de tal modo, que el Banco, engañado por la estratagema de presentar un cheque que no obedece a una realidad mercantil, efectúa el ingreso del importe de dicho cheque en una cuenta bancaria, para posteriormente el acusado, extraer ese dinero de dicha cuenta. El hecho de que esta cuenta no estuviera a nombre del propio acusado refuerza y acredita su intencionalidad delictiva, pues disponiendo de dicho DNI es fácil conseguir el reintegro del dinero y de este modo se cerraría el círculo del beneficio ilícito y además en la impunidad.

En consecuencia constan acreditados todos los elementos del tipo delictivo, el ánimo de lucro ( evidente pues el beneficio iban a ser 1.200 €), el engaño ( doble y consistente en ingresar un cheque falsamente rellenado y en una cuenta corriente que no es la suya pero de la que dispone del DNI), y el perjuicio ( también evidente a favor del Banco o del titular de la cuenta a cuyo cargo se libró el cheque).

El grado de ejecución es el de tentativa del artículo 16 y 62 del C. Penal . El acusado puso todo de su parte para la consecución del fin delictivo ( presentó el cheque falso al cobro, solicitó el ingreso en una cuenta que no era la suya facilitando número de DNI que no era el suyo, y consiguió dicho ingreso), sin embargo no llegó a obtener la consumación final de su intención, pues antes de poder disponer del dinero, los bancos advirtieron la irregularidad. Estamos hablando por tanto de un grado o desarrollo de la ejecución muy avanzando ( no de meros actos preparatorios como sostiene la defensa) y por tanto se impondrá pena inferior en un solo grado y no en dos. Por ello la pena básica correspondiente a dicho delito será la de prisión de 3 meses a 5 meses y 29 días.

Para conseguir dicho engaño y como elemento fundamental del mismo, el acusado presenta al cobro un cheque, que originalmente estaba en blanco, que fue sustraído horas antes y que se rellena ex - profeso, por el acusado o por otra persona y por tanto falso en cuanto a la totalidad de su contenido. Es evidente que el acusado era consciente de la irregularidad que presentaba el cheque, por razones obvias, pues no le unía ningún tipo de relación con el denunciante Benedicto y solicita además el ingreso en una cuenta corriente que no es la suya y de la que dispone del DNI que a su vez fue sustraído días antes a su legítimo titular como se acreditó en juicio oral. Por tanto concurren los elementos del tipo penal del uso de documento falso del artículo 393 del C. Penal . La pena prevista para este delito será la de prisión de 3 meses a 5 meses y 29 días y multa de 3 meses a 5 meses y 29 días, pues dicho precepto castiga al autor con pena inferior en grado a la que correspondería al falsificador ( artículo 392 del C. Penal ).

Como decimos, ambos delitos operan en concurso de medio a fin del artículo 77 del C. Penal . La pena a aplicar será la correspondiente al delito más grave en su mitad superior, es decir, prisión de cuatro meses y dieciséis días y multa de cuatro meses y dieciséis días ( la mitad superior de la pena correspondiente al delito más grave que es el del artículo 393 del C. Penal ), puesto que si castigáramos por separado cada delito resultaría pena de prisión de 3 meses por la estafa y prisión de 3 meses y multa de 3 meses por la falsedad, que es superior a la que corresponde imponer.

TERCERO . .- De los citados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

CUARTO .- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aún cuando las mismas no han sido expresamente alegadas por la defensa a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales. No obstante en el informe la defensa esgrime la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.7 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Habla el legislador de dilación "extraordinaria". Dicho término "extraordinaria" da pie , con una interpretación literal, a que si la dilación es "ordinaria", no puede contemplarse como atenuante.

Pues bien, proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, aprecia este Tribunal que estamos ante una dilación extraordinaria, puesto que el tiempo transcurrido desde los hechos, hasta la entrada del presente procedimiento en esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento ( hechos del 24 de Enero de 2006, entrada en esta Audiencia Provincial el día 25 de Noviembre de 2011 ) casi seis años, se considera excesivo, dada la no gran complejidad de los hechos que nos ocupan.

Ahora bien estamos ante una atenuante que debe considerarse como simple y no como muy cualificada, pues la causa estuvo paralizada desde el 7 de Agosto de 2008 al 23 de Febrero de 2011 por causa imputable al acusado, que desapareció del domicilio que en su momento designó, como puede verse en el examen de las actuaciones. Por tanto de los casi seis años de instrucción, dos años y medio deben "descontarse", por ser imputables a la actitud rebelde del acusado.

De conformidad a lo previsto en el artículo 66.1.1 del C. Penal y concurriendo dicha atenuante de dilaciones indebidas se impondrá la pena mínima , conforme los criterios expresados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

En cuanto a la cuota multa diaria y de conformidad a lo señalado en el artícuo 50.5 del C. Penal, se fijará la prudente suma de 6 €, muy próxima a la mínima legal, 2 € y muy alejada de la máxima, 400 €. Ello porque la cuota multa mínima deberá reservarse a personas en la más absoluta indigencia y no es el caso del acusado, que, aún cuando actualmente permanece en prisión, no era persona que viviera en la indigencia o de la caridad pública.

QUINTO .- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . No procede indemnización alguna al no haberse consumado la estafa perpetrada.

SEXTO .- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Vicente como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248 , 249, 16 y 62 del C. Penal , en concurso del artículo 77 del C. Penal con un delito de uso de documento falso de los artículos 393 en relación al 392 y 390.1.1º,2º y 3º todos del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del C. Penal , a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión y multa de cuatro meses y dieciséis días con cuota diaria de 6 €, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-