Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 24/2010 de 03 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 24/2010 PA

PROCEDIMIENTO: ABREVIADO Nº 5682/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 13/2012

En Madrid, a 3 de enero de dos mil doce

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Madrid, seguida por dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil, contra Urbano , nacido en Madrid, el día 27 de mayo de 1949, hijo de Alberto y de Gloria, con domicilio en la localidad madrileña de Las Rozas CALLE000 nº NUM000 y con D.N.I. nº NUM001 y contra Antonio , nacido en Valladolid el día 15 de agosto de 1944, hijo de Federico y de María del Carmen con domicilio en Madrid CALLE001 nº NUM002 , piso NUM003 y con D.N.I. nº NUM004 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal representado por doña Pilar Cerda Bestard, como acusación particular la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles Fernández Aguado en nombre de las compañías Construcciones, Obras, Maquinaría y Urbanización S.A. (COMUSA), Patrimonios e Inversiones Novogar S.L.: Iniciativas García Santiago S.L. y Abensa. S.A. dichos acusados, representados, Urbano , por la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Amores Zambrano y, Antonio , por el Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2º en relación con el artículo 74.1 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en concurso medial con los artículos 295 y 252 del propio Código Penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252 completado con el artículo 250.1.6 ª y 7ª del Código Penal y reputando como responsables de los mismos a los acusados Urbano y Antonio en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de nueve meses a razón de doscientos euros diarios para el acusado Urbano y, dos años y seis meses de prisión y multa de cuatro meses a razón de doscientos euros diarios para el acusado Antonio ; solicitando indemnización solidaria de los dos acusados a favor de sus representados en la cantidad de trescientos sesenta mil euros (360.000€) y costas.

SEGUNDO.- Las representaciones de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO .- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, la Defensa de Urbano modifico sus conclusiones provisionales en el sentido de alegar dos alternativas al supuesto de condena de su patrocinado, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y que se declare la expresa imposición de costas conforme con el artículo 239 y 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por temeridad de la acusación particular; por su parte el Letrado del acusado Antonio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales si bien se adhirió a la petición formulada por el letrado anterior de expresa imposición de costas a la acusación particular.

Hechos

UNICO.- Urbano y Antonio conjuntamente con Bruno y Fermín -estos dos últimos formalmente y los dos primeros a través de determinado contrato privado porque, por haber sufrido determinadas incidencias financieras en el pasado, la posibilidad de que sus nombres pudieran aparecer en algún tipo de documentación o registro resultaba potencialmente peligrosa- constituyeron la entidad Patrimonio e Inversiones Novogar SL, empresa que, por decirlo de algún modo, se configuraba como principal respecto de determinado grupo en el que habría de encontrarse integrada Construcciones, Obras, Maquinaría y Urbanización SA -COMUSA- que habría de tener por objeto la actividad de construcción de aquello a lo que se dedicaba el grupo y Vitágora El Puerto de Santa María SL, que habría de tener por objeto una suerte de creación de determinado proyecto para la tercera edad-y que, aparte de las mencionadas, habría de tener determinadas otras proyecciones en Asturias.-.

Como consecuencia de sufrir determinadas diferencias, las entidades COMUSA, Novogar, Iniciativas García Santiago y Abensa -en definitiva, los socios Bruno y Fermín - interpusieron querella contra Urbano y Antonio .

No consta que Urbano se embolsase determinadas cantidades por consecuencia del desvío de determinados pagarés ni que éstos se emplearan para satisfacer la suscripción de participaciones de determinada entidad - MadriDiario- sociedad vinculada en algún modo con Urbano .

No consta que Antonio suscribiese determinados contratos, uno de inclusión de determinadas prestaciones informáticas -"banners"- y otro de cobertura y financiación de su propia actividad -"sponsorización"- de la entidad Vitágora El Puerto de Santa María SL., que no obedecieran a la realidad

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal y no lo son, por consiguiente, de los delitos de apropiación indebida y de falsedad por los que la representación procesal de la entidad COMUSA, Novogar, Iniciativas García Santiago SL y Abensa han venido a mantener acusación respecto de Urbano y Antonio .

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada.

Urbano , por su parte, negó los hechos que se le imputan. Acogiéndose al contenido del artículo 118 LECrim ., dejó de contestar al interrogatorio del la acusación particular y, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que junto con Antonio era socio del grupo Novogar, que se dedicaban a la gestión de residencias de ancianos y que se reitera en la declaración prestada en fase de instrucción. Que no es cierto que se hubiera apropiado de 20 pagarés, que carecía de poder en ninguna empresa del grupo y menos en COMUSA, que por tal motivo mal puede haber endosado ningún tipo de pagaré, que no es cierto que fuera administrador de hecho de COMUSA ni apoderado de la misma, que tal entidad era una sociedad constructora que, después de Novogar, Vitágora y otras empresas del grupo, se plantea como sociedad que tiene por objeto hacer las obras para las empresas del grupo. Que se contrató un gerente y empezó su actividad. Que asistía a las oficinas de la entidad y a las reuniones de la misma, que parte de las obras que ejecutaba la entidad se dedicaban a la construcción de las que sí era responsable el declarante, que carecía de poder de representación de la entidad y que Comusa no le debía ninguna cantidad de dinero. Que Arro 24 SA es una empresa inmobiliaria y que puso en relación a la misma con Comusa, que es posible que alguno de los pagarés hayan sido descontados en la cuenta de Pasgo, que Novogar pagaba con esos pagarés, y que los endosaría. Que Arro entregaría los pagarés a Comusa, que quien le debía dinero era Novogar pero ignora el motivo. Que no recuerda las fechas de los pagarés y que distintos pagarés, por valor de 19 millones de pesetas, son pagos de Novogar, que le debía mucho dinero y que la manera de satisfacer la deuda era con pagarés, que supone que sería de la compraventa de participaciones de las sociedades inmobiliarias creadas por él. Que Profoster y Lugar Montalbán eran empresas del grupo y que vendió por 80 o 90.000 €, que Novogar no tenía línea de descuento, que es posible que les diera pagarés a los de Madridiario y sería en contraprestación de sus servicios y es posible que Novogar pagara con pagarés de Comusa. Que los servicios que se prestaron por Madridiario fueron reales y fueron por la concepción y realización de un portal de mayores, que es posible que los servicios de Novogar los pagara Comusa pero ignora las relaciones existentes entre Novogar y Comusa.

A la defensa de Antonio manifestó que ignora si éste tenía algún tipo de cargo en Comusa pero que sí lo tenía en Novogar, que eran cuatro socios y, sobre todo, en Vitágora, pero que no se dedicaba a la gestión administrativa y financiera, que no tenía poder para firmar pagarés ni capacidad para endosarlos, que no es socio de Pasgo ni intervino en la gestión de Madridiario, que no ha tenido relación comercial con él fuera de Novogar, que los dos contratos celebrados con Madridiario fueron realmente ejecutados, que sacó un portal de mayores y dio cobertura a actividades de Vitágora, que se trató de contratos reales que se ejecutaron, que se trabajaba conjuntamente con Madridiario y Mediaroberts y tenían un portal y se intentaron promocionar por internet, que había una actividad con tales empresas, que había un contrato de tal modo que el contrato que firmara Antonio sería la ejecución de los que se firmase por Novogar, que los pagos se hacían por la actividad efectivamente satisfecha y respondiendo, a su propia defensa, que tenía firma para celebrar esos contratos, que los dos eran socios de Novogar, que esta última empresa se dedicaba al tema inmobiliario y a las residencias de la tercera edad, que tenían suscrito un contrato privado sobre la titularidad de participaciones pero que no les dejaron elevarlo a público y que las participaciones las tenían conjuntamente los querellantes y el otro acusado y él, que las oficinas de Novogar se encontraban en Eduardo Dato 13, lugar donde también tenía su oficina Antonio , que Comusa tenía en su sede en Zurbano nº 41 pero que no tenía allí despacho y que no iba habitualmente, que carecía de poder de decisión, que no tenía la gestión económica de la empresa, que no le dieron dinero ni cobró de Comusa, que no fue apoderado de tal entidad, que Santiago Vila si intervenía en la entidad a través de una sociedad que se llamaba iniciativas García Santiago, que no recuerda si Bruno era apoderado o consejero, que Lugar Montalbán era suya y que se dedicaba a la promoción de viviendas en Zamora, que las acabó construyendo Comusa, que vendió su participación a los querellantes y se hicieron cargo de la sociedad en el año 2000, que no recuerda si el capital ascendía a 90.052 €, que tenía otra sociedad que se llamaba Profoster SL y que fue a parar a los socios de Novogar, que se dedicaba a la construcción en Asturias y que la vendió a los querellantes en el año 2000, que la construcción la ejecutaba Comusa, que fue socio de Madridiario, que las primeras participaciones las compró en el año 1999 o en el año 2000, que hizo el desembolso en efectivo y que antes ingresó el dinero correspondiente en efectivo, que la segunda compra la hizo en agosto de 2001, en una ampliación de capital de 131.770 € y que las ingresó en el banco, que no tuvo intervención en los contratos con Madridiario o Vitágora. Que Novogar tenía conocimiento de la existencia de tales contratos y que fueron suscritos por el representante legal de Madridiario y Antonio , que no recuerda si firmó algún documento que decía que iba a recibir pagarés y que no pidió a Madridiario que llevara a cabo ninguna simulación de negocio jurídico de tal manera que el trabajo se hizo y se pagó.

Antonio contestó a las preguntas de la acusación y manifestó que él se trataba de la persona que llevaba a cabo la materialización del concepto intelectual de una gestión para mayores, "... no para hacer casitas..." porque no le interesaba, que tenía su despacho en Eduardo Dato y que intervino en la entidad Vitágora Puerto de Santa María, que tenía poderes y que era el gestor intelectual de la idea, que cuando hizo falta poderes los querellantes se los dieron y de hecho existe una escritura de apoderamiento de 26 de junio de 2001.

Que parece que antes de dicha escritura había otro contrato pero que en la firma de ese documento se hablaba de plantear un contrato importante con la entidad seis meses antes y de una manera global, que tenía por objeto llevar a cabo un concepto nuevo con un medio nuevo, fundamentalmente, la creación de un portal de mayores, que se trataba, en aquel momento, de una idea revolucionaria. Que Fermín le otorgó poder para firmar el contrato, que Mediaroberts es del mismo grupo que Madridiario pero no se dedican a hacer lo mismo, que Madridiario se trataba de un periódico digital mientras que Mediaroberts llevaba a cabo actos de comunicación, que el primer contrato lo firma Bruno y el segundo contrato es el desarrollo del primero y que se trata de una operación concreta en un medio nuevo, que no existe previsión en el primer contrato de que se fueran a hacer posteriormente otros dos, que no llevaba nada de dinero sino que simplemente proporcionaba acciones, que ignora si las cantidades relativas a los contratos firmados por él estaban desembolsadas, que no fue decisión del declarante el trabajar con esa compañía de comunicación porque también se trabajaba con otras, que el contrato en el que intervino llegó trabajado por parte de todos los que estaban en Eduardo Dato 31, que el portal de mayores se trataba de una cuestión exclusiva de Vitágora, que todo el mundo conocía la existencia de tales contratos y los querellantes también, que el declarante no tuvo ninguna participación en la administración, financiación o contabilidad de ningún tipo de gestión, cuenta corriente o transferencia y que nadie le preguntó por las facturas añadiendo, a la defensa de Urbano , que había una asesoría jurídica del grupo Novogar, que Urbano era consejero de Madridirio y, con exhibición de las facturas relativas al contrato, manifiesta que no se le enseñó nada de eso, que el declarante sólo intervino en la cuestión de Vitágora, que los contratos firmados con Remigio fueron precedidos de negociaciones y que tienen su origen en un primer contrato, anterior, que firman los querellantes, que no redactó ningún contrato porque ya le venían dados, que desconoce y no ha visto los pagarés a que se refieren los contratos, que nadie le dijo que los contratos encubrían una realidad diferente, que de los contratos se hizo un seguimiento y el contrato se ejecutó pero ignora qué cantidades se pagaron añadiendo, a la defensa de Urbano , que no tuvo intervención en Madridiario ni intereses económicos en ella y que es cierto que el despacho de Novogar se encontraba en Eduardo Dato y que en el mismo Urbano también tenía un despacho.

Remigio , el primer testigo, manifestó, a preguntas de la acusación particular que Mediarober y Madridiario se trata de empresas separadas y ésta última es de un diario de comunicaciones de la Comunidad de Madrid que se exterioriza por internet, que se llevó a cabo un contrato en el que asumía un plan de comunicación y publicidad y marketing en todos los soportes de la época, que no está seguro de la cantidad a la que habría de ascender dicho contrato pero cree recordar que eran 10 millones Ptas. Preguntado por el pago, manifestó no recordarlo pero que se imagina que sería a través de pagos diferidos, que quien se encargó de esto fue el gerente, Eloy , que Urbano tenía responsabilidades en Madridiario como Consejero Delegado mancomunado.

Exhibido el documento nº 9 de la querella, declaró que tuvo noticia del pago de estas cantidades, que se ingresaron y están aportados los ingresos bancarios, que alguno es posible que quedara sin pagar, que hubo ese desembolso y que el mismo responde a la realidad del contrato. Preguntado por la eventual contradicción respecto de su declaración prestada en sede judicial, en relación con el pago de la compraventa de participaciones, manifestó no recordarlo y, exhibidos los documentos 11 y 12 de la querella, se reconoció como contratante, que no sabe si el contrato responde a las facturas o si son dos contratos, además del proyecto.

Examinado el f. 136, manifestó que todo forma parte del mismo compromiso global de atender lo demandado en el contrato, que se trataba de contratos de comunicación y publicidad, dos contratos con dos objetos que sirven para difundir la política de esta empresa, para darse a conocer así como una reserva de espacios publicitarios que permitía anunciar promociones de la empresa y comunicación a través de entrevistas, reportajes y fotografías.... Que el segundo contrato lo que aportaba era constatar que estaba en marcha el acuerdo adoptado independientemente de que se hubiera hecho una reserva. A la defensa de Urbano respondió que conoce el documento que figura en el f. 407 y que se trata de un informe a partir de los servicios prestados, que los servicios se llevaron efectivamente a cabo y fueron prestados realmente, que Mediarobers llevaba toda la parte de comunicación y marketing y era administrador mancomunado, que Urbano era Consejero Delegado mancomunado de Madridiario, que no podía adoptar decisiones en solitario, que reconoce la ampliación de capital que se llevó a cabo en la escritura con el número de protocolo 3007 que se le exhibe, que Pasgo suscribió parte de ampliación de capital, en concreto 18.057 €, que no recuerda si se ingresaron cantidades antes, que la hoja timbrada que acaba en 227 se trata del ingreso hecho por Pasgo con fecha 31 de agosto de 2000, que no recuerda la cuenta corriente de Madridiario pero sí tenían el banco en el lugar donde se indica, que la escritura de 2 de agosto de 2001 contiene una certificación que firma él, que Pasgo suscribe las participaciones y que se ingresaron las cantidades antes de la suscripción, que las facturas respondían a un trabajo real, que Urbano no les impuso ninguna condición para firmar el contrato sino que se trató de un contrato libre y voluntariamente asumido y que se hicieron los pagos como consecuencia del servicio, concluyendo por decir que el reconocimiento de la firma suponía la asunción de las declaraciones y cláusulas incorporadas.

Eloy , segundo testigo, manifestó que ha trabajado con Urbano y, a preguntas de la acusación particular, manifiestó que es gerente de Mediarobers que es una empresa de comunicación y que en Madridiario es director general y Consejero Delegado, que tienen un objeto parcialmente coincidente, que en Madridiario es donde se planifican los "banner". Con exhibición del documento 9 de la querella, dijo que se trata de un documento que lo ha hecho él, que recibió los pagarés y supone que los entregaría a Urbano , que no recuerda quién emitió los pagarés, que daban derecho a la reserva de un espacio publicitario. Con exhibición del f. 148 manifestó que conoce el contenido, que no tiene que ver una cosa con la otra, que éste se trataba del canal de mayores, que en Madridiario Urbano era consejero y, a las preguntas de la defensa de Urbano , que se trataba de cuatro pagarés por valor de 10 millones Ptas. por parte de Madridiario, que estaban correctamente endosados, que los llevó al banco y se descontaron sin incidencia, que la entrega de los pagarés era por el pago del canal de mayores, que se prestaron efectivamente los servicios, "...que no les han dado nunca nada por no hacer nada..." que no se trataba del pago de una deuda de Urbano con Madridiario, que el canal mayores obedecía al pago por anticipado de la contratación, que se prestó efectivamente el servicio y que no intervino Urbano ni en el contrato ni en el recibo. Exhibidos los documentos correspondientes a los f. 151 y 153, manifestó que reconoce su firma y el sello y, a preguntas de la defensa de Antonio , manifestó que el objeto de los contratos eran las actividades del grupo así como la empresa Vitágora Puerto de Santa María.

Humberto , tercer testigo, manifestó que conoce a Urbano , que trabajó para él, para su grupo, que en Novogar tenía la obligación de reportar con él y seguir sus instrucciones, que tenía ( Urbano ) capacidad de intervención en el grupo y en Comusa, que le pidió endosar documentos de pago del grupo, que no recuerda la fecha, que en 2000 esa no era una práctica habitual, que los socios tenían sus negocios (privados) entre los cuatro, que no le explicaba el destino de los fondos, que tenían saldos entre ellos, acreedor o deudor, y no tenía por qué tener información acerca de los mismos, que no recuerda el número de pagarés pero que le pidió endosar por valor de aproximadamente 40 millones de Ptas., que ignora si el resto de los otros socios sabía la existencia de tales endosos, que comentó esta actividad en el entendimiento de que eran cuentas entre ellos y resultó que no era así, que no lo sabían, que fueron pagados a su tenedor, que no tenía que pagar Comusa, que no le consta que se devolvieran, añadiendo, a la defensa de Antonio , que en Novogar la participación era del 25% por cada socio si bien los querellantes figuraban y los otros dos lo hacían de forma opaca. Respondió a la defensa de Urbano que intervino en Comusa a través de unas sociedades suyas y era apoderado, que en Comusa el socio mayoritario era Novogar, que Urbano no formó parte del órgano de la sociedad, formal y registralmente no, que tenía su sede en Zurbano y que en Novogar la tenía en Eduardo Dato, que Urbano no podía endosar pagarés, que los jefes eran los cuatro y de los cuatro recibía órdenes, que ignora si era costumbre fotocopiar los efectos y fotocopiar los reversos de los mismos, que los pagarés acaso se los entregó a finales de 2001 o puede que en 2002, que la cosa se supo con motivo de una comida celebrada en Mazarino, que la reacción fue de sorpresa , que no recuerda que ningún otro socio le pidiera pagarés. Con exhibición del f. 809 manifiesta que la entidad a que se refiere es Santiago y Valadés, que no le llamó la atención la posibilidad de que se cobrara con un pagaré pero que no recuerda cuántos pagarés se emplearon a tal finalidad, que conoce Profoster y Lugar Montalbán, que no le consta que fueran de Urbano y que llegó a ser apoderado de Profoster, que era una promotora inmobiliaria que ya se estaba dedicando a ellos desde antiguo aunque al final acabó haciendo las obras Comusa y que Lugar Montalbán lo llevaba Fermín .

El cuarto, Lucía , manifestó que trabajó en Novogar pero que venía de otra empresa anterior, que Urbano propició que trabajase con él y que atendía a la contabilidad y a la administración, que a las reuniones de Comusa iba Urbano pero no Antonio , que tenía acceso a la documentación de Comusa, que Urbano era su jefe y se la tenía que entregar, que los efectos que se daban en pago estaban en una caja fuerte y sabía dónde estaban, que había pagarés, que Urbano le pidió la entrega, unas cuantas veces, de alguno de tales pagarés pero que no recuerda la fecha, que no sabía lo que hacía con los mismos, que le hacía la indicación de que esperara a contabilizarlos y ello porque a veces le había pedido la entrega de otros efectos de vencimiento posterior, que ignora si esa era una práctica conocida por el resto de la sociedad, que ella no se la comunicaba al resto de los socios, que supo de que el hecho se conoció por el resto de los socios y hubo una bronca social, que ignora si Novogar tenía una deuda con Urbano , que ignora si le debían pagos por la compra de acciones de sociedades suyas, que cuando se enteraron los otros socios les manifestó que se los había pedido su jefe, que conoce el contenido del f. 154 y que en su día lo tendría que chequear, que ignora si esa liquidación era cierta pero no le suena una compraventa de mobiliario, que, en relación con el f. 155, la factura llegó, que le suena Madridiario pero ignora si se le encargaron espacios por internet añadiendo, al Ministerio Fiscal, que ha entregado pagarés, que Arro 24 era uno de los clientes de Comusa, que ignora si Novogar le debía a Urbano cantidad de dinero y que ignora lo que acordaran los socios respondiendo, a la defensa de Urbano , que Urbano le trajo a trabajar a Novogar, que conocía Lugar Montalbán, que es una empresa del grupo, que estaba dentro del ámbito de influencia de Urbano al igual que Profoster, que ésta se dedicaba en Asturias a una promoción y la edificación había empezado, que ignora cuándo empezó trabajar en Novogar porque venía de otra empresa anterior, que supone que sería sobre la fecha de constitución de Novogar, que Comusa era la que construía y la que terminó la obra, que tenía su oficina en Eduardo Dato 13, que no sabe si primero la tuvo en Zurbano, que los demás socios no le pidieron la entrega de pagarés, que quien tenía firma era Humberto , que era el Director financiero de Comusa, que ella no participaba en las reuniones de la sociedad y, a la defensa de Antonio , que éste no firmaba talones.

Bruno , por su parte, quinto testigo, manifestó que conoce a los acusados, que crearon Novogar a partes iguales -junto con Fermín - si bien sólo aparecieron el declarante y Fermín porque los acusados tenían un currículum profesional muy accidentado de querellas y demandas y su aparición nominativa iba a provocar la aparición de más demandas y querellas. Que, sin embargo, en el gobierno de la sociedad participaban los cuatro.

Preguntado si hubo alguna incidencia en octubre de 2001 manifestó que recuerda que Humberto y Lucía les comentaron que había un número de pagarés desaparecidos de la sociedad y que parte se destinaba a Madridiario y a Madiarobefs, que Urbano era quien se dedicaba a la cuestión financiera, cobros y pagos, que Humberto comentó que lleva ( Urbano ) una temporada pidiéndole pagarés que sustituía y que había una operativa irregular que alcanzaría un montante de 50/60 millones de pesetas. De Madridiario no tienen constancia de que se hubiera encargado nada a esa empresa, que no se debatió sobre la oportunidad de formalizar el contrato que se le exhibe con el número 11, que como asesoría jurídica funcionaba el Secretario del Consejo de Administración, que era Melchor , que no es cierto que se le debiera a Urbano dinero por acciones de Lugar Montalbán ni de Profoster, que conoce Arro 24, que era cliente de Comusa y que los pagarés fueron a parar a Pasgo.

Que Arro tenía relación con Urbano y alguno de los pagarés de Pasgo fueron a cuenta de Arro, que el f. 154 es una autoliquidación de Urbano para justificar parte de los pagarés que había sustraído, que ninguna de las sociedades del grupo debía dinero a Urbano , que no reconoce el documento del f. 155, que no hubo ninguna cesión de Pasgo a Comusa de ordenadores, que Novogar no adeudaba a Urbano ninguna cantidad por compra de participaciones, que alguno de los socios no habría adquirido participaciones de sociedades de Urbano aunque Novogar acabaría participando en Lugar Montalbán y Profoster, que es posible que se compraran participaciones de Profoster, pero ello no generaría una deuda en favor de Urbano , que ,de haber habido una deuda, no se hubiese hecho efectiva a través de pagarés de Comusa, que a ningún socio se le autorizó ningún pago.

Añadió, a preguntas de la primera defensa, las relaciones que le unían con las sociedades sobre las que se preguntó, Lugar Montalbán y Profoster, que el Director financiero era Humberto y tenía relación con todo lo referente a la contabilidad, situación de tesorería o situación económica aunque Urbano era responsable de esa función, que tenían reuniones muy frecuentes y que la dación de cuenta de los asuntos así como los balances de situación y las cuentas de resultados las proporcionaba Urbano , que en Comusa había un responsable financiero, Carlos Ramón , que tuvo noticia de que Urbano había dispuesto de pagarés de Comusa, que no mantiene otra querella, según creía recordar, contra los acusados reconociendo, a lo largo del interrogatorio, que, en efecto, había interpuesto determinada querella por hechos de Asturias, que la entidad Santiago y Valadés es del declarante y que la misma no recibió pagarés de Comusa, que para descontar los pagarés en el banco era necesario el endoso y Urbano carecía de firma en Comusa, que parece que se firmó algún contrato con Madridiario y que se le prestó servicios a Novogar, que es posible que en algún caso se pudiera hacer algo con alguna empresa de publicidad como Mediarobers pero sería una cosa muy puntual y poco significativa concluyendo por decir, a la defensa de Antonio , que, con exhibición el f. 480, que ésa es su firma, que intervino como representación de Novogar, que su objeto era obtener servicios de comunicación y asesoramiento comercial en esa línea, que el objeto del contrato venía contenido en el dispositivo segundo y que podría ser alguna de las operaciones de Vitágora, relativas al Puerto de Santa María o a Corvera y que no recuerda el contenido del informe anual de Medíaroberts.

Fermín , último testigo, manifestó que constituyó la sociedad con los acusados a través de un contrato privado aunque formalmente aparecieron como socios el testigo que le precedió en el uso de la palabra y el propio declarante, que todos los socios tenían una participación igual pero no en Comusa porque variaban las participaciones, que Urbano tenía experiencia en la gestión de empresas constructoras, que las entidades Lugar Montalbán y Profoster se encontraban vinculadas con Urbano , que Novogar compró las participaciones de esta última sociedad y se pagó el precio correspondiente, que se imagina que Urbano cobraría las cantidades correspondientes, que supo en octubre de 2001 de pagarés que se habían entregado a Urbano , que había tomado una serie de pagarés en una operativa de tiempo, que por tal motivo se le pidieron explicaciones dando como respuesta el expresar sus disculpas diciendo que tenía un problema gordo con una tercera persona, que tenía una querella, y que si no pagaba una cantidad podía ir a la cárcel y tenía que sacar el dinero de donde fuera. Que tuvo noticia por Humberto , responsable financiero del grupo, que cuando la operativa se magnifica es cuando se lo dijo y lo supo en una comida, que se le preguntó a Mariví qué cantidad eran las disposiciones, que no sabe si fueron a Madridiario, que eso provocó en la empresa una gran bronca, que intervenía un asesor que se trataba del Letrado Alberto, que hacía las veces de Secretario del Consejo, que puede ser que en alguna ocasión alguna deuda se haya pagado a través de un pagaré de Comusa, que no recuerda si a Urbano se le han podido entregar pagarés de Comusa añadiendo, a la primera defensa, que la querella a la que hizo mención era una de Ezequias , que es posible que ese dato se lo dijera su Letrado, que desconoce si se ha oficiado a ACS en relación de los pagarés de Comusa, que conoce a la Procuradora Sra. Menéndez Alonso, que, en efecto, tiene un procedimiento civil con Urbano en el Juzgado de Primera Instancia nº 73 en el que ha sido condenado al pago de la cantidad de unos 37.000 € pero que desconoce el estado de ejecución y desconocía la traba de un embargo sobre una finca del declarante, que conoce la entidad Profoster y Lugar Montalbán con la que también tuvo cargos, que Humberto era el Director de Novogar y Comusa y luego de todas las empresas del grupo, que tenía sus funciones sobre la financiación y la tesorería, que mantenían reuniones periódicas con el Director financiero los cuatro socios, que era el Director financiero quien se encargaba de la presentación de balances y cuentas pero no aparecían los bancos en la desaparición de los pagarés, que es necesario para ingresar un pagaré su endoso, que no recuerda ninguna controversia sobre si tenía que contratar con las sociedades de publicidad sino que se pone en duda el servicio, que Antonio podía firmar el contrato que firmó, que lo importante tenía que ser conocido por los socios para autorizarlo, que ignora que la sociedad Santiago y Valadés, que es una sociedad vinculada con el testigo anterior, cobró dos pagarés, que si se pagaron debieron reflejarse en la contabilidad concluyendo por decir, a la segunda defensa, que desconoce el informe de Mediarober sobre Vitágora Puerto de Santa María.

La afirmación anterior de que los hechos no son constitutivos de delito obliga a reflexionar sobre el contenido del escrito de acusación.

Y obliga a reflexionar sobre el contenido del escrito de acusación de la acusación particular porque es de prever que la calificación de los hechos hubiera de ser acorde con la narración de los mismos y viceversa.

El escrito de acusación se dedica a calificar-conclusión segunda-y a individualizar la calificación efectuada a cada uno de los acusados-conclusión tercera-.

A Urbano se le acusa, por tanto, en cuanto a la calificación de los hechos, de "...un delito de falsedad en documento mercantil - art. 392 y 390.1 , 2º del CP .- en el concepto de autor material y de otros dos delitos de la misma índole en calidad de inductor -en la agregación que se deriva del art. 74-... y de un delito de apropiación indebida del art. 252 completado por el art. 250.1 , 6 ª y 7 del propio C. Penal , en calidad de autor material...".

Calificación que habría de derivar del contenido de la conclusión primera.

Su extracto habría de ser el siguiente:

- Urbano habría de ser administrador de hecho de Comusa.

- Urbano se habría de haber apoderado de veinte (20) pagarés por valor de 64,2 millones de pesetas.

-En relación con tal cifra, Urbano habría de haber restituido 28,6 millones de pesetas y, para contrapesar el montante económico de la defraudación, habría de haber suscrito determinada factura que habría de ser "... un puro y simple invento..."

- Urbano habría de haber hecho entrega a Pasgo de cuatro (4) pagarés por 10 millones de pesetas por servicios inexistentes.

- Antonio habría de haber suscrito dos contratos, de 1 y 28 de junio de 2001, para dar cobertura a los pagos a que se acaba de hacer mención, inexistentes, y que habrían de tener por objeto la compra de acciones del periódico Madridiario por parte de Urbano .

Quizá sea más claro el analizar los hechos y la calificación de los distintos delitos imputados en relación con cada uno de los acusados.

En relación con Urbano , ha de decirse que el Tribunal no considera a Urbano como autor del delito de apropiación indebida -hubo otro delito societario, del art. 295 del Código Penal , mencionado en la conclusión segunda que no trascendió la conclusión tercera que, por tal motivo no se analiza- imputado.

Tal apropiación indebida habría de hacer referencia, naturalmente, a la desaparición -de Comusa- de 35,6 millones de pesetas.

Vaya por delante una reflexión inicial. Y es el hecho de que, habida cuenta del objeto de la causa -y, por ende, su calificación- con más motivo con la duración que ha tenido la fase de instrucción, los hechos que se afirman como delictivos habrían de haber sido objeto de acreditación, de manera natural, por prueba documental, antes que por otro tipo de prueba.

Pues bien, examinando la causa y siguiendo la pista a los 20 pagarés a través de los cuales se habría de haber cometido el delito que se está analizando, no se ha conseguido sino el rastro de seis: los números -empleando la numeración mencionada en la querella-

6 - nº 6587452.

7 - nº 6587441.

8 - nº 6464380.

17 - nº 6464340.

18- nº 6464335.

19- nº 6464330.

que- cfr. f 87 del Rollo de Sala- y por razón de la certificación emitida del Banco Popular, fueron descontados con abono a la cuenta corriente 0075 0280 98 0600440778 de Pasgo Gestiones Patrimoniales SL, entidad vinculada a Urbano -de la que era administrador único en el momento de su descuento-.

Ahora bien, una cosa es que este hecho se haya venido a producir y otra diferente es que el mismo suponga la estimación en la calificación mantenida por la acusación particular.

Y ello porque, en cuanto tal, la posibilidad de que, en alguna ocasión, alguna deuda-privada entre los propios socios-se haya podido satisfacer a través de algún pagaré de COMUSA la reconoció el último testigo, también querellante, Fermín . A tal efecto, consta -cfr. f. 809- la certificación del BBVA por la que los pagarés 5145122.0 y 5145121.6, emitidos por la sociedad Lugar Montalbán 87190 SL a favor de COMUSA se abonaron en la cuenta -que a continuación indica- de la que es titular la firma Santiago y Valadés SL -entidad vinculada con Bruno -.

Y sobre lo que se acaba de decir, una cuestión. Los pagarés a que se acaba de hacer referencia no habrían de ser unos pagarés cualesquiera... sino los dos siguientes al pagaré mencionado como nº 5 de aquellos a los que se refiere la querella.

Habría de cobrar virtualidad la idea de que, del mismo modo que a uno de los socios se le pagó a través de tales pagarés de COMUSA, con respecto de otro -aunque hubiera sido "opaco"- se pudiera haber procedido de la misma forma.

Por otro lado, la acusación, tal y como se ha formulado, habría de pasar por el hecho de afirmar la malversación de 20 pagarés con el montante económico que ello habría de suponer de 64,2 millones de pesetas y la devolución de 28,6 millones.

Sin embargo, se echa en falta la aportación del documento donde se hubiera puesto de manifiesto el descuadre contable advertido. Tiempo-y en este proceso lo ha habido-se ha tenido para aportar una contabilidad que respaldara la afirmación relativa a la distracción de tales cantidades.

No sólo eso. Expresándose la conclusión primera del escrito de acusación del modo en que lo hace, habría de tratarse de una defraudación que-con la dificultad que pudiera suponer el conseguirlo y, acaso, recuperarlo-hubo de haber dejado un rastro cierto y seguro.

Pues bien, no sólo no se han recuperado ninguno de los pagarés sino que el poco rastro que se ha podido conseguir ha sido exclusivamente contable, cosa que no habría de ilustrar acerca de la razón por la que se habría de haber hecho el apunte realizado.

Pero es más, admitido el reintegro de la-no menor-cifra de 26,6 millones de pesetas, se echa en falta la aportación del documento, si no del reconocimiento de deuda, sí de los ingresos efectuados.

Tampoco figura en la causa una contabilidad de la entidad perjudicada a través de la cual se hubiera acreditado la comisión del hecho en términos tales que hubieran quedado probadas las afirmaciones de la conclusión primera.

Por último, poner de manifiesto la contradicción que habría de suponer el nombramiento de Urbano como administrador de hecho de la mercantil COMUSA con el nombramiento específico de un Director Financiero del grupo - Humberto , tercer testigo, propuesto por la acusación particular como tal- cuando, por la situación de discreción que se asumió respecto de Urbano - cfr. relación de hechos mencionados en la querella- habría de carecer de cualquier tipo de poder de representación o firma de la sociedad.

Planteadas las cosas del modo que se está exponiendo, no hay la menor duda de la recepción por parte de Pasgo de las cantidades a las que se habrían de referir los pagarés mencionados -que habrían de ascender a la no menor cantidad de 19.268.645 ptas.- pero sí existe tal duda en cuanto al título de tal recepción o, con más rigor, en cuanto a la ilegitimidad de dicho título porque se desconoce la causa -en términos civilistas- de tal pago.

Así, pues, la prueba practicada no habría de ser suficiente para tener por cierta la acreditación del delito que se está examinando por lo que la resolución, en cuanto al mismo, que ha de dictarse, ha de ser absolutoria.

Que también lo habría de ser por determinada otra cuestión estrictamente jurídica.

Supuesto que el delito imputado sea el de apropiación indebida -conclusión tercera del escrito de acusación de la acusación particular-, la acción habría de consistir en "... apropiarse o distraer dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que se haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negar haberlos recibido ..."

Difícilmente podría llegarse a considerar a Urbano como autor de tal delito. Supuesto que el modo a través del cual hubo de cometerse la acción hubiera de haber sido por medio del endoso correspondiente de las letras y admitido que Urbano carecía de poder de gestión y representación en la entidad, dicho endoso no lo habría de haber firmado Urbano , motivo por el cual no podría haber cometido el hecho.

La antijuridicidad de la acción habría, entonces, de haber consistido en ordenar que se firmaran -sin que tal acto obedeciera a causa y ello en la inteligencia de darles un destino que, acaso, no fuera el que le hubiera de corresponder a tales endosos-. Pues bien, tal hecho- y ello ex abundantiam de lo que se dijo antes en relación con la prueba o, con más rigor, con su insuficiencia- no habría de ser constitutivo de apropiación indebida sino, en su caso, de estafa, tipo por el que no se ha venido a mantener acusación y cuya hipotética estimación hubiera devenido inviable por ser la apropiación indebida y la estafa tipos manifiestamente heterogéneos.

Desde el planteamiento que se acaba de exponer, necesariamente ha de decaer la calificación sostenida respecto de Antonio por complicidad en cuanto al delito de apropiación indebida.

Por razón de lo expuesto y en cuanto al delito de apropiación indebida imputado a Urbano , en condición de autor y a Antonio , en condición de cómplice, procede la absolución.

Habría de quedar por analizar la calificación por falsedad documental imputada a Urbano , imputación que habría de desdoblarse en una falsedad como autor material y dos como inductor.

Es de prever que parte de estas falsedades imputadas se hubieran de vincular con la actuación imputada a Antonio por lo que la misma habrá de verse cuando se examine la imputación de los dos delitos de falsedad que se atribuyen a Antonio .

En relación con la otra imputación por falsedad referida a Urbano parece que habría de hacer referencia a un específico y concreto documento, "... la factura (que Urbano ) emitió en nombre de su sociedad Pasgo de gestiones cuyo negocio causal es un puro y simple invento..."

Salvo error, este documento habría de ser la comunicación remitida por Urbano a Comusa que figura en el f. 154 o habría de ser la factura de Pasgo - fra. 22/01- que se encuentra en el f. 155.

Es dudoso que hubiera de tratarse de la primera porque, en principio, no se trata sino de una comunicación para revisar, según expone la propia misiva, en la que, partiendo de determinada liquidación, se reduce su cantidad a determinada cifra por compensación de distintos conceptos -uno de los cuales es el que se menciona el documento del f. siguiente-.

Difícilmente puede considerarse ese documento, el del f. 154, como un documento mercantil cuando el mismo no hace referencia sino a determinados conceptos respecto de los que se comunica "...para revisar..."

En cuanto documento privado, su contenido ajeno a la realidad habría derivado, acaso, del hecho de haberse acreditado de manera objetiva la inexistencia de tales partidas, tales resultados o tales conceptos.

No ha habido prueba en tal sentido.

Supuesto que la falsedad fuera el contenido de la fra. 22/01 de Pasgo -f. 155-, cabe decir lo mismo: no se ha acreditado objetivamente la inexistencia de tal cesión de mobiliario, esto es, no se ha traído a la causa la contabilidad de Novogar, que no Comusa, a quien se refiere la factura, la de Pasgo o las liquidaciones de IVA que hubieran acreditado la inexistencia del negocio ficticio que se afirma.

La prueba existente en relación con el delito que se está examinando no habría de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Urbano por lo que procede, por este hecho, también su absolución.

Y por lo que se refiere a la imputación de delitos referida a Antonio , la misma queda reducida a los dos delitos de falsedad mercantil pendientes-porque la participación de Antonio en cuanto al delito de apropiación indebida imputado ya ha sido examinada-.

Calificación que ha de inducirse de la imputación contenida en la conclusión primera del escrito de acusación existente.

En principio, la falsedad habría de consistir en la suscripción, por parte de Antonio , en calidad de apoderado de Promotora de Urbanizaciones de Vitágora El Puerto de Santa María SL., de dos contratos, de 1 y 28 de junio de 2001, con Madridiario, a fin de dar cobertura a la entrega de cuatro pagarés por valor de 10 millones de pesetas, íntegramente falsos-los contratos-porque no habrían de hacer mención a una relación comercial real efectivamente mantenida -entre Vitágora El Puerto de Santa María SL. y Madridiario- sino al pago de acciones del periódico Madridiario por parte de Urbano .

El Tribunal entiende que no es procedente tampoco la estimación de estos delitos.

Cierto que, en cuanto tal, difícilmente podría justificarse el contrato de 1 de junio de 2001 suscrito entre Antonio y Remigio -f. 148- cuando el apoderamiento del primero para poderse obligar en tal representación habría de ser posterior-de 26 de junio de 2001-.

Cierto que, en cuanto tal, todavía existiría acreditación escasa del desenvolvimiento de tales contratos -los suscritos por Antonio en documento privado con Madridiario- cuando, teniendo uno, determinada duración, anual, a partir del 1 de julio de 2001, se factura antes del término semestral, el 31 de julio 2001.

Cierto que, por otro lado, la factura que se contiene en el f. 153 difícilmente podría vincularse con el contrato de 1 de junio de 2001 porque no habrían de casar las cuantías y ello con independencia de que dicho contrato, el de 1 de junio de 2001, se otorgó con antelación al hecho de otorgar poder a favor de Antonio , como se ha expuesto con anterioridad.

No obstante, no habría de ser menos cierto que las relaciones entre Novogar y Mediarober, entidad más o menos cercana a Madridiario, no debían ser desconocidas por la querellante al haberse otorgado determinado contrato celebrado el 1 de enero de 2001 entre Novogar -a través de Bruno - y Mediarober -a través de Eloy - con la finalidad de cubrir la presencia del grupo Novogar en los medios de comunicación y existir un rastro documental de tal contrato-f. 407 y 516 y ss.-.

Sin embargo, no se puede acoger la calificación efectuada porque, supuesta -cfr. conclusión primera del escrito de acusación- la vinculación de los contratos suscritos con los pagarés emitidos -que habrían de ser los números 13 a 16 de la lista de los pagarés de la querella- y éstos con el pago de participaciones del periódico Madridiario SL por parte de Urbano -a través de Pasgo- difícilmente podría obtenerse tal vinculación cuando el ingreso realizado para la ampliación de capital se habría de haber hecho los días 18 mayo, 29 junio y 24 de julio de 2001 y por 10.000.000 ,8.000.000 y 3.924.683 ptas., respectivamente, -cfr. certificación del BCH unida a la escritura pública del 2 de agosto de 2001- y el pago de tales pagarés -por un valor coincidente de 10 millones de pts., de 3.000.000 de pts. y uno de 1.000.000 de pts.- se hubo de haber producido, en principio, a su vencimiento -el 10 de septiembre de 2001, por el Banco Santander Central Hispano; f. 395-.

Dicho lo cual, mal habría de cohonestarse la calificación sostenida de falsedad, dirigida sobre los acusados, sin proceder de manera simultánea sobre los testigos Remigio y Eloy que, según la tesis mantenida, habrían de haberse configurado como cooperadores necesarios de tal hecho.

En las condiciones expuestas, la prueba no habría de ser suficiente para desvirtuar la presunción inocencia de Urbano y -como inductor- Antonio en relación con el delito de falsedad documental imputado por lo que procede su absolución también por este segundo delito.

SEGUNDO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, carece de fundamento plantearse la participación criminal, la presencia o ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la existencia de una eventual responsabilidad civil derivada de otra criminal que nos aprecia.

Las costas procesales- art, 240 LECrim .- habrán de ser declaradas de oficio.

Se plantea la cuestión de la condena costas que solicita la defensa de Urbano y a la que se adhirió la de Antonio .

No ha lugar. Cierto es que, en cuanto tal, la sentencia ha acabado siendo absolutoria pero no es menos cierto que el rendimiento de la prueba ha llevado a la acreditación de ser Pasgo la destinataria final de determinados pagarés y, de manera efectiva, del montante económico de los mismos y ello por una cantidad no precisamente exigua- superior a 19 millones de las antiguas pesetas-.

Cierto que en tal hecho habría de intervenir Antonio con una participación accesoria pero no lo es menos que el hecho justiciable era complejo y que no se puede afirmar que se haya mantenido una acusación sin el más mínimo sustento.

Un tanto de dificultad mayor puede, acaso, plantear la cuestión de las costas en relación con la calificación sostenida por falsedad pero también se opta por desestimarse porque ab initio, la misma no se configuraba como una pretensión sin base hasta el punto de que su desestimación, a la postre, ha devenido por el resultado del acto del juicio.

Así planteadas las cosas y, desde el criterio por el que la imposición de las costas a la acusación particular pasa por el mantenimiento de una pretensión palmariamente insostenible, ha de rechazarse las pretensiones articuladas por las defensas en relación con este punto, habiéndose de declarar, por tanto, las mismas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Urbano y a Antonio de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil por los que en su momento fueron acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, declarando de oficio, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento .

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas , haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.