Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 6/2012 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 6/12-PA-

Procedimiento de Origen : Procedimiento Abreviado 3262/2011

Órgano de Procedencia : Juzgado de Instrucción 17 de Madrid

SENTENCIA Nº 13/2012

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

Dª. TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a siete de febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3262/2011 , procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 17 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Cesar con PASAPORTE número NUM000 nacido el ocho de julio de 1968 en Barbastro (Huesca) hijo de Santiago y de Ángela; en prisión por esta causa desde el nueve de agosto de dos mil once, estando representado por la Procuradora Dña. Magdalena Cornejo Barranco y defendido por la Letrado Dña. María Teresa Gómez Manzanares, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Angeles Castro Vázquez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.5ª del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de nueve años de prisión para Cesar inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron la exposición de los hechos relatada por el Ministerio Fiscal, admitiendo que si bien Cesar trasportaba droga, desconocía que la llevaba y solicitó la libre absolución de su defendido o en su defecto que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 , 368.2 y 369.5 del Código Penal solicitando en este caso la imposición de seis años y un día de prisión.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó el 9 de agosto de 2011 sobre las 14'30 horas al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo NUM001 de la compañía AVIANCA, procedente de Bogotá (Colombia), llevando en el interior de su equipaje unos dobles fondos en los que se ocultaban 10 envoltorios que contenían:

- 394 grs. de cocaína con pureza de 62,8%.

- 342 grs. de cocaína con pureza de 52,7%.

- 737,7 grs. de cocaína con pureza de 53,1 %.

- 698.6 grs. de cocaína con pureza 54,4 %.

- 765.3 grs. de cocaína con pureza 53,8%.

- 911 grs. de cocaína con pureza 55%.

- 459.1 grs. de cocaína con pureza de 61 %.

- 1.109 grs. de cocaína con pureza de 53%.

- 463,5 grs. de cocaína con pureza 54%.

- 468,1 grs. de cocaína con pureza de 53,9%.

Todo ello supone un total de 3479'44 gramos de cocaína pura que Cesar transportaba con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 491.132'53 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Cesar al introducir en nuestro país llevando ocultos en el interior de su equipaje, un total de 3479'44 gramos de cocaína pura, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1-5ª del Código Penal en la vigente redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010y al ser el total de la cocaína aprehendida muy superior a los 750 gramos que la Jurisprudencia establece como cantidad a partir de la cual la cocaína objeto del delito debe de considerarse de notoria importancia.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en primer lugar en el acto del juicio oral Cesar mantiene que conoció por la calle, mientras estaba mendigando en Huesca, a una persona que le ofreció trabajo, consistente en viajar a Colombia para lo cual le pagaban el viaje, el hotel y la ropa, a cambio de traer unos bolsos que debía entregar a alguien en nuestro país, por lo que le pagarían 8000 euros. Pese a reconocer todo lo anterior, el acusado niega que supiera que los referidos bolsos contenían cocaína.

Los agentes de Policía que prestan declaración en el acto del juicio oral mantienen que se encontraban prestando servicios el día de los hechos en el aeropuerto de Madrid-Barajas haciendo el control de pasajeros del vuelo procedente de Bogotá (Colombia) y seleccionaron al acusado porque en el control aleatorio su actitud nerviosa y con sudores así como las respuestas evasivas a las preguntas que le hacían les infundió sospechas. Tras comprobar cuál es su maleta, en este caso una bolsa de viaje grande y otra de playa, pidieron autorización al servicio de aduanas para pasarla por el escáner, y al abrir dichos bolsos en presencia del acusado comprobaron que llevaban unos dobles fondos en los que se ocultaban unos paquetes a los que le hicieron el narcotest dando positivo a la cocaína, sin que el acusado diera explicación alguna al respecto.

Evidentemente el testimonio del acusado en lo relativo a que desconocía que lo que transportaba en el interior de los bolsos que debía de entregar era droga no resulta en modo alguno creíble al entender de este Tribunal.

Partiendo de que, de acuerdo con el informe del Médico Forense obrante a los folios 25 y siguientes de las actuaciones, Cesar , padece una hipoacusia bilateral, como se ha podido apreciar en el acto del juicio pero ningún síntoma de trastorno mental o afectación psíquica que le impida conocer la ilicitud de los actos y actuar de conformidad con esa comprensión, se considera por la Sala que ciertamente nadie puede creer que alguien que le ve pidiendo por la calle le pague un viaje a Colombia y el hotel para alojarse allí así como 8000 euros a la vuelta por traer unas bolsas, que tenían un sobrepeso de nada menos que 7350 gramos que es lo que pesaba, en bruto la sustancia transportada, y entregárselas a alguien si no es porque el contenido de dichas bolsas era una sustancia ilícita, como la cocaína, de un valor suficiente como para que el valor del viaje, ropa, hotel y los 8000 euros que iba a recibir el acusado no suponga una merma importante en el beneficio de quien le hace el encargo y porque quien transporta esta sustancia, en este caso el acusado conoce su contenido y el riesgo que supone su ilícito proceder asumiendo el mismo.

Finalmente el análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 73 a 76 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida, es decir cocaína con el peso y pureza especificado en el relato fáctico de esta sentencia y el valor de dicha droga en el mercado ilícito de tal sustancia consta en el informe practicado obrante a los folios 77 y 78 de las actuaciones.

De todo lo expuesto y en consecuencia resulta plenamente acreditada la comisión por parte de Cesar del delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.5ª del C.P .. La defensa del acusado interesa en el acto del juicio, de manera alternativa a su absolución la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C.P . en la redacción dada a dicho precepto por la L.O. 5/2010 que implica la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La Sala de lo Penal del TS en sentencias como la reciente de 11 de mayo de 2011 en relación con este subtipo atenuado establece que "El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y" -asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370- determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho".

De la anterior interpretación jurisprudencial podría ya descartarse la posibilidad de aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C.P . ya que la cantidad de cocaína transportada, calculada en cocaína pura, por el acusado es de notoria importancia, muy superior al límite de los 750 gramos que la Jurisprudencia establece para considerarla como tal. Pero es que además se mantiene por la defensa la aplicación de tal subtipo atenuado por las circunstancias personales del acusado, alegando que se dedica a la mendicidad de lo que no hay prueba alguna distinta de las propias manifestaciones del acusado, desconociéndose cualquier dato y por lo tanto no existiendo prueba alguna sobre su situación social, familiar, económica y laboral anterior a la comisión de estos hechos por lo que en definitiva no cabe la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del C.P . ni por la escasa entidad del hecho ni por las circunstancias personales del culpable.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en los que el culpable transporta la droga en su equipaje, asumiendo el riesgo de ser descubierto pero sin peligro alguno para su vida o su salud, y la cantidad de droga transportada, 3479'44 gramos de cocaína pura, se entiende por la Sala proporcional imponerle a Cesar la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 491.132'53 euros, equivalente al tanto del valor de la droga transportada en el mercado ilícito de dicha sustancia.

CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cesar como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º-5ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DEPRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 491.132'53 euros € deMULTA , imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga intervenida.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.