Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 14/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00013/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA

Sección nº 001

Rollo: 0000014 /2012

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Segovia

Proc. Origen: Diligencias Previas nº 940 / 2011

SENTENCIA Nº 13 / 2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Felisa Herrero Pinilla

Don Andrés Palomo del Arco

Don Antonio María Javato Martín

Segovia a dos de Octubre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1. El acusado Íñigo , con DNI Nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1964, hijo de Jesús y de Teresa, con domicilio en Segovia, c/ DIRECCION000 Nº NUM002 , NUM003 NUM004 ., sin antecedentes penales; representado por la Procuradora doña Rosario Revilla Jiménez y defendido por el Letrado don Santiago Carabias de Santos.

2. El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

3. Ha sido Ponente para esta causa, el Ilmo. Sr. Magistrado don Antonio María Javato Martín.

SEGUNDO.- El juicio tuvo lugar el día 25 de Septiembre de 2012 con el resultado que consta en autos mediante grabación, las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, documental por reproducida, testifical y pericial.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, tras describir los hechos, y presentando escrito corrigiendo el acrito de acusación, formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud. La Cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1975. TERCERO.- De los hechos relatados en la conclusión primera es responsable, en concepto de autor, el acusado, conforme al Art. 28 CP . CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, artículos 21 .7a en relación con el 21 .2° CP . QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 13.098.82 EUROS (duplo del valor de la sustancia intervenida), con responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de CUATRO MESES de prisión, artículo 368 , 61 , 66.1 a, 56 y 53.2, CP . Todo ello con imposición de las costas procesales, de conformidad con el art. 123 CP . Además, habrá de darse a las sustancias intervenidas, efectos y dinero ocupados el destino legalmente previsto en los artículos 127 , 374 CP y 338 LECrim .

CUARTO.- Por la representación procesal de la defensa del acusado Íñigo , en el mismo trámite, se mostró disconforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución para su representado.

Hechos

La tarde del día 16 de septiembre de 2011 el acusado Íñigo , mayor de edad, con DNI NUM000 , y al que no constan antecedentes penales, paseaba por la C/Juan Carlos I de Segovia y portaba, con la intención de entregarlos a terceros, 250 gramos brutos de cocaína, que llevaba, en una bolsa de plástico dentro de la cintura del pantalón. Así las cosas, sobre las 16:15 horas el acusado fue interceptado por los Agentes de la Policía Nacional con números profesionales NUM005 y NUM006 que, en cumplimiento de sus funciones, cachearon superficialmente al acusado encontrando la droga que portaba.

El acusado cuando fue interceptado transportaba la droga del barrio de San José al barrio de San Lorenzo de Segovia por encargo de unos terceros que no conocía y a cambio de un gramo de cocaína y seiscientos euros.

La cocaína intervenida al acusado resultó consistir, tras ser debidamente analizada por el Laboratorio Analítico del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, en la cantidad de 240 gramos (240.000 miligramos) con un porcentaje medio de pureza del 22, 1 % que hacen 53,04 gramos puros.

La sustancia intervenida alcanza en el mercado ilícito un valor de 6.544,91 euros, a razón de 59,23 euros por gramo de cocaína.

El acusado al tiempo de los hechos, en precaria situación económica y un hijo menor de edad a su cargo, padecía un trastorno de alcoholismo crónico, lo que disminuía parcialmente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por tenencia y tráfico de drogas en su modalidad de sustancias gravemente dañosas para la salud.

Dicho delito, de peligro abstracto, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, estando caracterizado: a) por un elemento objetivo, externo y dinámico, consistente en la realización de alguno de los actos que el citado precepto describe de manera no exhaustiva, bien enmarcados con carácter principal o accesorio, preliminar o directamente, en el tráfico ilegítimo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, abarcando todas las fases del ciclo productivo, de comercio o distribución de estas sustancias; o bien integradores del proselitismo activo que, de cualquier otro modo diferente a la transmisión efectiva de dichos productos, promuevan, favorezcan o faciliten su uso; y b) por un elemento interno o psicológico constituido, de un lado, por el conocimiento de la nocividad del objeto material del delito para la salud y de la ilicitud de la acción, y, de otro, por el ánimo tendencial de difundir y fomentar el uso de tales sustancias con grave riesgo para la salud colectiva, siendo por ello conducta atípica la tenencia de estupefacientes o su adquisición para el propio consumo y sin el propósito de destinarlos al tráfico.

El objeto material de esas conductas debe ser alguna de las sustancias prohibidas recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España, que tras su ratificación, se han convertido en normas legales internas. En este caso, la sustancia prohibida es la cocaína.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el art. 96 nº 1 de la Constitución Española .

En el supuesto de autos sería de aplicación el tipo atenuado del art. 368-2 del CP . Esta modalidad privilegiada, introducida por la LO 5/2010, otorga a los tribunales la facultad discrecional de imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable; facultad que no puede ser ejercitada si concurre alguna de las circunstancias a las que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP .

Y entiende esta Sala que sería aplicable dicha atenuación pues están presentes aquí los dos requisitos exigidos en el número 2º del precepto, el objetivo consistente en "la escasa entidad y el subjetivo, alusivo a las "circunstancias personales del culpable".

En cuanto al primero de ellos "la escasa entidad del hecho" no se puede interpretar teniendo en cuenta únicamente el factor cuantitativo, es decir, la cantidad de droga. De tal forma que "escasa entidad del hecho" no equivale a "escasa cantidad de sustancia". Intelección que aparece avalada por la circunstancia de que el precepto, tal y como está redactado, permite la aplicación de la atenuante no sólo en las hipótesis del tipo básico del art. 368 sino también cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes del art. 369, entre ellas la de notoria importancia del número 5 (Véase en este sentido la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2011 en la que se destaca que es perfectamente factible la aplicación del art. 368-2 a los subtipos agravados del art. 369 toda vez que en su redacción final se eliminó la expresión "excepcional" y la exclusión expresa de su perímetro del artículo 369, que figuraban en el Proyecto de Ley, supresión que se produjo a través de la enmienda núm. 462,del G.P. Socialista, de conformidad con el planteamiento del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 a fin de incrementar las posibilidades de arbitrio judicial. En la misma dirección, reconociendo que la ley permite aplicar el 368-2 a los subtipos agravados del 369, la STS 368/2012 de 10 de mayo , Ponente Berdugo y Gómez de la Torre, resolución que efectúa un prolijo análisis de la gestación legislativa de la norma y de sus requitos ).

Así pues, la valoración de la antijuridicidad material del concreto hecho de tráfico, posesión, promoción o facilitación de que se trate se debe hacer en relación con muchos otros factores, no sólo con la cantidad de sustancia intervenida.

En este sentido la doctrina ha destacado, con buen criterio, que nos hallamos ante hechos de escasa entidad cuando se trate de juzgar conductas que, encajando en la amplia descripción de la conducta típica, se hallan, sin embargo, muy alejadas de constituir un peligro cierto y grave para el objeto de tutela (menor desvalor de resultado) o suponen un menor desvalor de conducta, en el aspecto objetivo o subjetivo.

Y precisamente la conducta cometida por el acusado, el mero transporte de la droga ajena que finalmente no llega a su destino, sin ningun control sobre su distribución ni dedicación profesionalizada, -realiza un único y aislado acto de transporte- encajaría en este tipo de comportamientos que presentan un menor desvalor de resultado pues supone un alejado peligro para el bien jurídico salud pública.

Por lo que respeta a "las circunstancias personales del acusado" requisito subjetivo, la jurisprudencia ha venido considerando (véase entre otras la STS 32/2011 ): la ausencia de reincidencia, habitualidad o profesionalidad, la situación de vulnerabilidad frente a las redes de narcotraficantes o la pobreza, enfermedad o necesidad que sitúan al culpable en una situación rayana o análoga a la del estado de necesidad.

Circunstancias algunas de ellas que acusadamente concurren en el supuesto de autos. El inculpado padece un trastorno de alcoholismo crónico estando en tratamiento de deshabituación (véase el informe forense a los folios 62 a 66). Se encuentra además en una situación económica precaria ya que tiene a su cargo a un hijo menor de edad contando únicamente con los ingresos que le proporciona el cobro de la prestación por desempleo. Precisamente esta situación de penuria y necesidad económica, es lo que le lleva a aceptar el encargo de trasportar la droga. También se debe ponderar que nos hallamos ante una persona con un historial de una vida de trabajo sin que consten otros antecedentes por los mismos hechos, ni relación alguna con el tráfico de drogas.

Por tanto se puede concluir que están presentes los requisitos exigidos por el art. 368-2 de modo que resulta procedente su aplicación.

SEGUNDO -Del anterior delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Íñigo por su participación material, y directa en la comisión de los hechos.

A esta conclusión se llega de manera principal por la confesión efectuada por el propio acusado. Efectivamente, en la declaración judicial obrante a los folios 20 a 22 éste depone:

"...Que es cierto que en la tarde del día de ayer le interceptó la Policía y llevaba entre sus ropas un paquete que contenía cocaína, que ese paquete se le[sic] entregaron dos personas de etnia gitana en el barrio de San José para que lo llevara hasta el barrio de San Lorenzo, y allí se lo entregara a ellos. Que estas personas contactaron con el declarante sobre las 4:30 horas. Que estaban en un parque de San Lorenzo de suelo de hormigón, donde ponen las peñas durante las fiestas del barrio, que le llaman "El cuadrado." Que estas dos personas de etnia gitana, de unos 30 años de edad, se estaban metiendo una raya y le ofrecieron al declarante medio gramo de cocaína y 600 euros si aceptaba transportar la droga desde el barrio de San José hasta el barrio de San Lorenzo que el declarante aceptó la propuesta porque quería consumir droga y porque también le hace falta el dinero para su manutención y la de su hijo. Que la droga se la entregaron al lado de una parada de autobús en el barrio de San José , que se la entregaron una de las personas que contactaron con él, que le llevó en una furgoneta hasta el barrio de San Jose"

Declaración que se ve ratificada por lo expresado por el inculpado en el acto del juicio oral.

Así pues a lo largo de todo el procedimiento el inculpado ha reconocido su participación en una conducta de transporte de drogas. Y dicha conducta de transporte ha sido considerada de manera constante por la jurisprudencia como un acto de autoría del art. 368 CP (Véase por muchas, la STS 2ª S 12 marzo. 2004 ); además del testimonio de los agentes de la policía nacional que la intervinieron en su poder.

TERCERO. - Respecto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se plantea por parte del Ministerio Público y de la defensa , tanto en sus escritos de calificaciones como en el acto del juicio la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.2 o directamente la aplicación del 21.2. Esta petición aparece sustentada en el trastorno de alcoholismo crónico que padece el acusado y que le produce una desestructuración de la personalidad afectando a la esfera intelecto-volitiva de manera parcial. Sin embargo, este Tribunal entiende que esta circunstancia, la menor imputabilidad del inculpado como consecuencia de dicha toxifrenia ya ha sido valorada a la hora de aplicar el subtipo de atenuado del art. 368-2 por lo que en virtud de lo dispuesto en el art 67 CP no es posible su asunción.

En este sentido, se puede traer a colación la STS 368/2012 de 10 de mayo -Ponente Berdugo y Gómez de la Torre- , en la que literalmente se afirma:

"La menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad delcomportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

CUARTO.- En consecuencia procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 3200 euros.

QUINTO.- Procede imponer al condenado el pago de las costas procesales en virtud de lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. de la L.E.Cr .

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

- Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368-2 C.P , por tenencia y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada a la pena de un AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 3.200,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 50 euros dejados de abonar, así como al abono de las costas procesales

Se decreta el comiso de la droga a la que se dará el destino que legalmente corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y al penado. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes en Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.