Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6717/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20070162396

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6717/2011

ASUNTO: 101060/2011

Proc. Origen: 244/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Indalecio y Marí Jose

Abogado:. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ y MONTSERRAT DONAIRE PACHON

Procurador:. JOSE IGNACIO ALES SIOLI y CARMEN DURAN FERREIRA

Apelado: JUNTA DE ANDALUCIA

Abogado:

Procurador:

S E N T E N C I A Nº 13/ 2012

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente.

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 6717/2011

P.ABREVIADO NÚM. 244/2010

En la ciudad de SEVILLA a doce de enero de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Indalecio y Marí Jose . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y la JUNTA DE ANDALUCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 29/04/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo condenar y condeno a los acusados Indalecio y Marí Jose como autores responsables, de un delito de Abandono de Menores previsto a la pena de Dos Años y Seis Meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por plazo de diez años y al pago de las costas.

Así mismo, debo condenar y condeno a los acusados Indalecio y Marí Jose como autores responsables de un delito de lesiones del art. 148.3 del CP , concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximación a la persona o domicilio del menor Millán a distancia inferior a 300 metros, o de comunicarse con el mismo por tiempo de siete años y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al menor Millán en la cantidad de dos mil quinientos euros ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Indalecio y Marí Jose y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

I.- RECURSO INTERPUESTO EN NOMBRE DE Marí Jose

PRIMERO.- Se realizan las alegaciones con manifiesta falta de sistemática, en cuanto se entremezclan las relativas a error en la apreciación de las pruebas con las referentes a infracción de normas del ordenamiento jurídico, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECr .

Sistematizando a las alegaciones contenidas en el recurso, éstas son:

1) Error en la apreciación de las pruebas.

2) Indebida aplicación del artículo 229 del Código Penal .

3) Indebida aplicación del artículo 148.3 del Código Penal .

4) Vulneración del principio de intervención mínima.

5) Vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

SEGUNDO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

TERCERO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECr . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECr. (hoy 790 LECr .) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

CUARTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que el Juez de Instancia valoró no ya sólo las declaraciones de los intervinientes, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal- sino también los partes médicos de asistencia, informes del Forense y demás periciales que obran en la causa, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados. Por lo que en definitiva esa valoración probatoria realizada por el Juez lo Penal fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Llegados a este punto, hemos de señalar que las declaraciones de los acusados, testigos y peritos, se vertieron ante el Juez de instancia, y fue por tanto él, y no este órgano de apelación, quien directa y personalmente recogió dichas manifestaciones, sobre las que hace la correspondiente valoración que explicita en la sentencia, y que en esta alzada debe mantenerse, pues si el Sr. Juez ante quien se verificaron dichas declaraciones consideró que estaban demostrados los hechos, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y cómo se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la del Juzgador de instancia, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

A lo que debemos añadir, como señala la STC de 18 de mayo de 2009 , que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

En definitiva, este Tribunal no advierte motivos para cuestionar la valoración probatoria, por las razones anteriormente expuestas, y porque las objeciones alegadas por la parte recurrente ya pudieron ser valoradas y rechazadas con una fundamentación precisa y adecuada por el Juzgador de instancia.

QUINTO.- Se alega que la sentencia impugnada da por cierto que la recurrente sabía que no estaba alimentando adecuadamente al niño, afirmación de la cual discrepa, añadiendo que no puede afirmarse sin al menos albergar serias dudas.

Alegación que no puede prosperar, y en realidad nos bastaría para desestimarla con dar por reproducidos los extensos y completos argumentos expuestos por el Juez de lo penal. Pues, como acertadamente se refleja en la sentencia recurrida, ninguna capacidad especial resulta necesaria para conocer cuáles son las necesidades elementales de un menor recién nacido, que abarcan la alimentación, la higiene y la asistencia médica.

Tratándose de pruebas personales, como ya se ha dicho, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que destaca como elemento esencial para su valoración la inmediación. La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios, o en los términos utilizados en la STS 872/2003, de 13 de junio , "la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

SEXTO.- De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por la recurrente.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada por el Juzgador de instancia. La parte apelante discrepa legítimamente de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte.

SÉPTIMO.- Por otro lado, la invocación del principio "in dubio pro reo" no puede prosperar.

Su infracción sólo existe según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el "dubio" que opera como presupuesto del "pro reo" en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir la que razonablemente realiza el Tribunal de instancia ( STS 28-10-99 ).

OCTAVO.- Se alega indebida aplicación del artículo 229 del Código Penal . Afirmando que los hechos serían constitutivos del delito previsto en el artículo 226 del Código Penal , pues el artículo 229 implica un abandono del menor, lo que supone una "deslocalización del menor fuera del área de custodia, lo que lo diferencia de los supuestos del 226 del Código Penal en el que se sanciona el incumplimiento de los deberes más elementales para el cuidado del menor, pero manteniéndolo dentro del área de la guarda maternal".

La alegación del recurrente no puede prosperar en el sentido de entender el abandono como deslocalización del menor fuera del área de custodia, pues como afirma la STS de 12 de septiembre de 2003 : "Entendemos que abandono existe, no sólo cuando se deja a un niño (o incapaz) a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo. Este es el caso ordinario en épocas pasadas cuando era frecuente dejar a un niño recién nacido o de corta edad en cualquier lugar con peligro de no ser atendido. Pero también existe abandono, y este es el caso presente, cuando un menor (o incapaz) no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida y lo hace sin la dedicación adecuada. Parece que la primera modalidad se corresponde con la figura del delito instantáneo, mientras que la segunda se comete por acciones u omisiones que se desarrollan en un periodo de tiempo más o menos prolongado".

La cuestión estriba en determinar si el menor dejó de recibir las debidas atenciones, hasta tal punto que llegó a encontrarse en la "situación tan extrema" a la que alude la sentencia anteriormente citada. Pues, como indica la STS de 27 de mayo de 2009 , "no todo incumplimiento de estos deberes implica una situación penalmente típica de abandono".

Esta última sentencia señala: "La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores"... "El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230...".

Para resolver la cuestión debatida resulta ilustrativa la STS de 12 de julio de 2011 (Recurso: 2185/2010 ), cuando afirma:

"Mas, desde otra perspectiva no le falta razón a los recurrentes de que el tribunal de origen no ha realizado con acierto el juicio de subsunción a la hora de calificar el delito, partiendo de los inalterables términos descritos en el "factum" ( art. 884-3 L.E.Cr .).

El Fiscal en un sustancioso y fundamentado dictamen, que en sus líneas generales, asume esta Sala, considera que los hechos declarados probados debieron incardinarse en el art. 226 C.P . donde se describe el abandono de familia en su modalidad de incumplimiento de los deberes legales de asistencia, al no producirse un quebrantamiento absoluto del deber de custodia ni ruptura de la situación fáctica en la que se halla el menor bajo la vigilancia y cuidado de un pariente. La jurisprudencia de esta Sala es cierto, como apunta el tribunal de origen, que ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.

Esta Sala entiende que el factum no describe un "abandono", sino un ejercicio inadecuado de los deberes de patria potestad o guarda del menor.

En realidad el art. 229 C.P . castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargadas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual.

El art. 226 C.P . hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda. En nuestro caso consistió en la consciente omisión de no llevar al menor a recibir los correspondientes cuidados médicos que pudiese precisar o, al menos, a verificar si los necesitaba ante su comportamiento llamativamente anómalo y sobre el cual habían sido informados.

La delimitación conceptual del alcance tipológico de los arts. 226 y 229 C.P . queda analizado de forma minuciosa en la sentencia de esta Sala número 559 de 27 de mayo de 2009 , citada por el Fiscal, cuya doctrina debe reafirmarse en esta ocasión dada la gran similitud, si no identidad, de las situaciones contempladas.

El delito por el que se condena precisa de un mayor grado de antijuricidad o intensidad del ataque al bien jurídico protegido, que en el fondo es coincidente en un injusto típico y en el otro. Un dato relevante, particularmente influyente en la determinación de la acentuada gravedad de la conducta del art. 229, la impone desde una interpretación lógica y sistemática el art. 230 C.P . en el que se tipifica el abandono temporal del menor, lo que conduce a considerar que el abandono del art. 229 es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro, que la simple dejación pasajera del menor por razón de alguna circunstancia concurrente en el hecho".

Aplicando la citada doctrina al presente caso, hemos de concluir que tampoco se ha realizado con acierto el juicio de subsunción a la hora de calificar el delito. Pues, los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no ponen de relieve una cesación o abandono de la custodia del menor por parte de los acusados, por la ruptura de los vínculos que unen al menor con su entorno habitual, que haya producido una situación extrema de desamparo y desprotección. Nos encontramos ante una desatención dolosa de los deberes de cuidado específicos del artículo 226 del Código Penal .

Por todo lo cual, este motivo del recurso ha de ser estimado.

NOVENO.- Por otro lado, se alega indebida aplicación tanto de los artículos 229 y 226 del Código Penal , como del artículo 148.3 del Código Penal . Afirmando la inexistencia de dolo o intencionalidad en la conducta de la apelante.

Acerca del dolo eventual existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, entre la que podemos destacar la STS Sala 2ª de 9 abril 2008 , de la que se extrae el siguiente fragmento que resulta de aplicación al caso:

"procede recordar que el dolo no sólo se da en los casos de una actuación intencional, es decir, cuando el propósito del autor es la producción del resultado acaecido, sino también cuando no existiendo intención, el autor ha tenido respecto del resultado una actitud que justifica la respuesta prevista en la ley penal para los hechos más graves (dolo indirecto y dolo eventual) por oposición a la ejecución imprudente del tipo. De hecho, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo, en especial desde la STS de 23 de abril de 1992 , que si el autor actuó con conocimiento del peligro concreto que con su acción generaba, habrá obrado con dolo".

Por su parte el ATS Sala 2ª de 26 julio 2007 razona que, "El dolo, como elemento subjetivo común a todos los delitos dolosos, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito. En el dolo directo ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventual sólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad. En el caso del dolo eventual, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse".

Por todo ello, se estima que cuando la acusada actuó de forma inadecuada en cuanto a la alimentación, higiene y salud del menor, el resultado lesivo le es imputable si quiera sea a título de dolo eventual, porque a pesar de resultar éste previsible, no actuó de forma adecuada. Pues, como indicamos anteriormente, ninguna capacidad especial resulta necesaria para conocer cuáles son las necesidades elementales de un menor recién nacido, que abarcan la alimentación, la higiene y la asistencia médica.

DÉCIMO.- Se alega vulneración del principio de intervención mínima.

Alegación que tampoco puede prosperar. Porque reducir la intervención del Derecho Penal como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal ( STS, Sala 2ª, de 21 junio 2006 ).

UNDÉCIMO.- Por último, se alega vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

Bajo dicha rúbrica, se realizan una serie de alegaciones que han perdido su objeto al haberse estimado el motivo del recurso relativo a la indebida aplicación del artículo 229 del Código Penal , pues los hechos son constitutivos del delito previsto en el artículo 226 del Código Penal .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 77, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones. Por lo que se ha de penar separadamente ambos delitos, puesto que la aplicación en su mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, excede de la suma de las penas correspondientes a cada infracción por separado.

Y no apreciándose motivos para imponer las penas por encima de su mínimo legal, procede imponer, por el delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , al concurrir la agravante de parentesco, la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la prohibición de aproximarse a la persona o domicilio del menor Millán a una distancia inferior a 300 metros, o de comunicarse con el mismo, por tiempo de cuatro años; y por el delito de incumplimiento de deberes legales del artículo 226, la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por cuatro años.

II.- RECURSO INTERPUESTO POR Indalecio

PRIMERO.- En este otro recurso se incumple igualmente lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECr ., al realizar alegaciones con manifiesta falta de sistemática, en cuanto se entremezclan las relativas a error en la apreciación de las pruebas con las referentes a infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Por lo que nuevamente hemos de sistematizarlas en las siguientes:

1) Error en la valoración de las pruebas.

2) Infracción del principio de presunción de inocencia.

3) Aplicación indebida del artículo 229 del Código Penal .

4) Aplicación indebida del artículo 148.3 del Código Penal .

5) Apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

6) Disconformidad con la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el alegado error en la valoración de las pruebas, hemos de desestimar dicha alegación dando por reproducidos aquí los razonamientos expuestos en el anterior recurso.

En contra de lo que sostiene el recurrente, la desatención dolosa de los deberes de cuidado específicos propios de la patria potestad o guarda fue realizada por ambos progenitores, con independencia del grado de participación directa que tuviera cada uno de ellos en el cuidado del menor.

Cuestiona el recurrente la necesidad de la estancia y permanencia del menor en el hospital por su estado de desnutrición o por la fractura, alegando que el verdadero motivo fue debido a la apreciación por parte de los servicios sociales de posible situación de riesgo.

Alegación que no puede prosperar. Pues en el informe de sanidad emitido por el médico forense, obrante al folio 253, se establece como tiempo que precisó para curar de sus lesiones, 45 días, de los cuales 13 días fueron de ingreso hospitalario. Señalando en dicho informe que tuvo que ingresar nuevamente en el hospital durante unos 5 días, el 1 de enero de 2008, por problemas de salud. Informe que fue ratificado en el acto del juicio, donde manifestó que en un niño tan pequeño, la sueroterapia ha de administrarse hospitalariamente.

Y en cuanto a la alegada impericia o falta de experiencia, hemos de reiterar lo manifestado anteriormente, que ninguna capacidad especial resulta necesaria para conocer cuáles son las necesidades elementales de un menor recién nacido, que abarcan la alimentación, la higiene y la asistencia médica.

TERCERO.- Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

El Juzgador de instancia ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra los acusados: las testificales y periciales, así como la propia declaración de los acusados. Se trata, sin la menor duda, de unas pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para que el Juez de instancia haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS de 19 marzo 2007 ), por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo.

CUARTO.- En cuanto a las alegaciones sobre aplicación indebida de los artículos 229 y 148.3 del Código Penal , hemos de dar por reproducidos aquí los argumentos expuestos al analizar en el anterior recurso. Al igual que los relativos a la concurrencia de dolo.

Lo que descarta la calificación alternativa de considerar los hechos como un delito de lesiones por imprudencia y mucho menos de falta.

QUINTO.- Se solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sin embargo, del examen del escrito de conclusiones provisionales (folio 385 y 386) y del acta del Juicio en el que las elevó a definitivas (folio 536 vuelto), nada consta respecto al planteamiento de la misma, lo que impide que sea planteada y resuelta "ex novo" en esta segunda instancia.

La plenitud de conocimiento por el Tribunal ad quem, lo es sobre las cuestiones planteadas y resueltas en la resolución impugnada, pues esa plenitud de facultades revisoras de que goza el Órgano de apelación no implica que este Tribunal pueda hacer ex novo en esta alzada un pronunciamiento no pedido en la instancia sobre un particular que anteriormente no ha sido planteado, ni resuelto por el Juzgado a quo, ya que esta alzada tiene una función revisora de lo resuelto en la instancia, pues, con ello, no dio opción a que el Sr. Juez de lo penal se pronunciara sobre dichas peticiones, y derivado de ello, a que este Tribunal ad quem pudiéramos revisar y analizar si lo que hubiera resuelto era o no ajustado. Además, supone, tal y como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de noviembre de 1991 , de 29 de septiembre de 1992 , y de 2 de diciembre de 2002 , entre otras, "suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro".

Resultando de pertinente aplicación, por todas, la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento:

"...la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. ( STC 79/86 )."

Y en el mismo sentido, la STS de 6 octubre 2006 , afirma:

"...inadmisibilidad de la cuestión por su planteamiento ex novo en este tramite casacional, habiendo sido hurtada a la decisión de la Sala de instancia..."

Por todo lo cual, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Por último, tampoco puede prosperar la alegación relativa a disconformidad con la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia, pues está basada en error en la apreciación de la prueba, en cuanto a los días de hospitalización e impedimento, lo que ya ha sido analizado y desestimado con anterioridad.

En el presente caso, la cuantía establecida en la sentencia recurrida es ponderada, razonable y ajustada, atendiendo las lesiones sufridas y al tiempo que tardaron en curar. No se puede olvidar que conforme tiene declarado la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 9 de diciembre de 1.975 , 5 de noviembre de 1.977 , 16 de mayo de 1.978 , 30 de abril de 1.986 , 5 de junio de 1.998 y 1 de septiembre de 1.999 , los Tribunales de instancia son soberanos para fijar el "quantum" de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por la infracción criminal sin más limitación que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las acusaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.991 ).

III.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por Indalecio y Marí Jose . Revocamos la sentencia de instancia, y en su lugar condenamos a los acusados como autores de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la prohibición de aproximarse a la persona o domicilio del menor Millán a una distancia inferior a 300 metros, o de comunicarse con el mismo, por tiempo de cuatro años. Y como autores de un delito de incumplimiento de deberes legales del artículo 226 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por cuatro años. Y al pago de las costas causadas en la primera instancia, por mitad. Manteniendo el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo relativo a la responsabilidad civil.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.