Sentencia Penal Nº 13/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 13.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)

Apelación penal 11/2012

En la ciudad de Granada, a cuatro de junio de dos mil doce.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo nº 3/2011-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Huércal- Overa -causa núm. 1/2010-, por delitos de asesinato y tenencia de arma prohibida, contra Gumersindo , mayor de edad, nacido en Arboleas (Almería) el NUM000 de 1960, hijo de Antonia y de Salvador, con domicilio en Albox (Almería), avenida DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , con DNI nº NUM003 , solvente y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Inmaculada Navarrete Amado y los Letrados Don Esteban Hernández Thiel y Doña Beatriz Gámez Salcedo, y en esta apelación por la Procuradora Doña María José Sánchez Estévez y por el Letrado Don Esteban Hernández Thiel.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Mónica y Zulima , representadas en la instancia por la Procuradora Doña María Alicia de Tapia Aparicio bajo la dirección del Letrado Don Fernando Domene Domene, no personadas en esta apelación, y también como acusación particular el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación Especial del Gobierno para la Violencia de Género. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Huércal-Overa por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Almería, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Jesús Martínez Abad, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado, de la acusación particular y del Abogado del Estado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y de un delito de tenencia de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal , de los que consideró responsable en concepto de autor al acusado Gumersindo , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco que actúa como agravante ( artículo 23 del Código Penal ) respecto del delito de homicidio, solicitando la imposición al acusado: por el delito de homicidio la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad y prohibición de acercarse a Mónica y Zulima , su domicilio y lugar de trabajo así como a comunicarse con ellas por cualquier medio durante diez años; y por el delito de tenencia de arma prohibida la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, y costas procesales. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a Mónica en la cantidad de 120.000 euros y a Zulima en la cantidad de 120.000 euros, con los intereses legales.

El Letrado de las acusadoras particulares calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal y de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , de los que es autor el acusado, concurriendo las agravantes de alevosía, de parentesco del art. 23 CP , de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP y de cometer el delito por el sexo de la víctima del art. 22.4 CP , solicitando se impongan al acusado: por el delito de asesinato las pena de 25 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor, privación del derecho a residir en el municipio en que residan alguna de sus hijas hasta diez años después del cumplimiento del total de la pena de prisión; prohibición de aproximarse a cualquiera de sus hijas hasta diez años después del cumplimiento total de la pena de prisión; prohibición de comunicarse con cualquiera de sus hijas y de establecer contacto con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, hasta diez años después del cumplimiento total de la pena de prisión. Y por el delito de tenencia de arma prohibida, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado indemnizará a su hija Mónica en 320.000 euros y a su hija Zulima en 320.000 euros.

El Abogado del Estado se adhirió a la calificación y petición del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado, modificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , del que es autor el acusado Gumersindo , concurriendo las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación, como muy cualificada, del art. 21.3ª CP , de confesión de la infracción a las autoridades del art. 21.4ª CP , y de reparación del daño o disminución de los efectos del delito del art. 21.5ª CP , procediendo imponerle la pena de 7 años de prisión. Y solicitando la absolución respecto del delito de tenencia ilícita de armas, al ser un error de prohibición invencible, o, subsidiariamente, se considere como error de prohibición vencible, rebajando en dos grados la pena, imponiéndosele la pena de 3 meses y 1 día de prisión.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 27 de enero de 2012, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado, por unanimidad, excepto el 3º) que lo ha sido por mayoría de ocho votos a favor y uno en contra, ha declarado probados en su veredicto los siguientes hechos:

1º) El acusado Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado durante veintitrés años con Juana , matrimonio del que tenían dos hijas, Mónica , mayor de edad y que vivía en Murcia donde estudiaba, y Zulima , menor de edad y que convivía con sus padres en el domicilio de Albox, habiendo vivido antes todos ellos en Andorra durante unos veinte años.

2º) A lo largo de su matrimonio Juana sufrió numerosos episodios de malos tratos tanto físicos (agresiones y zarandeos) como psicológicos (desprecios y humillaciones) y verbales (insultos) que le infirió su esposo, malos tratos que no llegó a denunciar pero que finalmente le llevaron a tomar la decisión de separarse del acusado, iniciando los trámites legales a tal fin.

3º) Harta de tantos malos tratos y humillaciones, Juana decidió acabar con la situación y solicitar el divorcio de su marido. Como quiera que su carácter agresivo y su concepción machista y posesiva de su esposa no le dejaban admitir el divorcio, el acusado decidió darle muerte antes de que llegase el divorcio. Así, en fecha 20 de mayo de 2.009, preparó y concibió una situación adecuada para conseguir su objetivo y asegura la muerte de su esposa sin riesgo alguno para su persona que pudiera proceder de su esposa. En esa mañana, cuando se encontraba solo en la casa porque su esposa estaba trabajando y su hija menor se encontraba en el colegio, ya concibió la idea de matar a su mujer.

4º) Juana sobre las 13.30 horas y después de comer se introdujo en el dormitorio con la intención de cambiarse de ropa para irse a trabajar, habitación ésta con una sola puerta de entrada y con una ventana del tercer piso del edificio que además se situaba en el plano opuesto en el que se encontraba Juana y donde fue atacada y finalmente muerta. El acusado aprovechó la ocasión, que se encontraba dentro de la habitación, para franquear la puerta, evitando de esta manera la huida y para asegurarse el resultado de muerte, blandiendo una enorme navaja propiedad del acusado y que guardaba entre la ropa del armario, arrinconándola en el rincón del fondo de la habitación del que no podía salir de ninguna manera y donde no podía tener ninguna defensa ni había peligro ni riesgo para el acusado agresor, dirigiéndose contra ella y apuñalándola repetidas veces, mientras le tapaba fuertemente la boca para evitar que pudiese gritar y alentar a posibles vecinos que pudieran acudir en su ayuda. Pese a todo, la víctima intentó defenderse con las manos, lo que le produjo numerosas heridas con el arma en ellas, profundos cortes en los dedos y palmas; incluso le mordió en la mano, acto éste de mordedura que el acusado agresor también le propinó a la víctima en el brazo.

5º) El arma blanca utilizada por el acusado, de su propiedad, era una navaja de apertura automática, de 33 centímetros de longitud total y 15 centímetros de hoja, de dos filos y puntiaguda y con funcionamiento de apertura y cierre en perfectas condiciones.

6º) Coro falleció por shock hemorrágico causado por las heridas de arma blanca recibidas.

7º) Gumersindo realizó personalmente los hechos descritos en los apartados anteriores.

8º) El acusado provocó la muerte de Juana prevaliéndose de su mayor fuerza física y poniéndose en situación de superioridad con el uso de la navaja que utilizó.

9º) En el momento de ocurrir los hechos, el acusado no presentaba ninguna alteración que aminorase el control de sus actos o su lucidez.

10º) Tras haber apuñalado a su esposa el acusado esperó cincuenta minutos, hasta las 14.20 horas en que llamó por teléfono a su concuñada para que acudiese al colegio a recoger a su hija menor Zulima que salía a las 14.45 horas, diciéndole que no la dejase ir a su casa y que no fueran ellos tampoco, porque había hecho una locura. Tras la llamada a su concuñada, ésta pidió a su hijo que se encontraba con ella que llamase a su tío José para que avisase a la Guardia Civil, que efectivamente fue inmediatamente informada, siendo los agentes de la Guardia Civil los primeros que acudieron al lugar de los hechos, encontrando la puerta de la calle entreabierta y al acusado sentado en el suelo, reconociéndoles que había matado a su esposa.

11º) Gumersindo pidió perdón a sus hijas, pero en ningún momento ha manifestado que se arrepiente. Desde que ocurrieron los hechos en mayo de 2.009, el acusado se ha desentendido totalmente de sus hijas, sin preocuparse en ningún momento de su manutención, de sus estudios, de su vestido hasta tal punto de que tuvieron que solicitar del Juzgado de Instrucción que se les pusiese una pensión de 500 euros a cada una de ellas para poder hacer frente a sus necesidades, a cargo de las cuentas bancarias de que disponían. Sólo unos días antes de la vista oral, por la representación procesal del acusado se presenta ante la Sala de la Audiencia Provincial un escrito ofreciendo los bienes de la sociedad de gananciales, sin que esta oferta la haya hecho directamente a ninguna de sus hijas.

12º) El acusado Gumersindo quitó la vida intencionadamente a Coro .

13º) El acusado utilizó para agredir y matar a su esposa una navaja automática, de 33 centímetros de longitud total y 15 centímetros de hoja que tenía en su poder desde hacía varios años a pesar de que la mera posesión de dicha arma se encontraba prohibida'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'1º) Que de acuerdo con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Gumersindo , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de confesión de los hechos, a la pena de DIECISÉIS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor ( Zulima ); privación del derecho a residir en el municipio en que residan alguna de sus hijas durante veintiséis años, que se cumplirá de forma simultánea con la pena impuesta por dicho delito; y prohibición de aproximarse a sus hijas y de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante veintiséis años, que se cumplirá de forma simultánea con la pena impuesta por el referido delito de asesinato.

2º) Que, de acuerdo con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Gumersindo , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de arma prohibida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) CONDENO finalmente al acusado a indemnizar a sus hijas Mónica y Zulima en la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 €) a cada una de ellas, con sus intereses legales así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

Con fecha 31 de enero de 2012 se dictó auto por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado acordando la aclaración y corrección de la omisión padecida de la anterior sentencia, quedando, en consecuencia, el apartado 1º del fallo de dicha sentencia del tenor literal siguiente:

'1º) Que, de acuerdo con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Gumersindo , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de confesión de los hechos, a la pena de DIECISÉIS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor ( Zulima ); privación del derecho a residir en el municipio en que residan alguna de sus hijas durante veintiséis años, que se cumplirá de forma simultánea con la pena impuesta por dicho delito; y prohibición de aproximarse a sus hijas a menos de 200 metros y de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante veintiséis años, que se cumplirá de forma simultánea con la pena impuesta por el referido delito de asesinato'.

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por el acusado y por el Ministerio Fiscal, habiendo sido impugnado el del acusado por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, el acusado y el Abogado del Estado, no haciéndolo las acusadoras particulares, y se señaló para la vista de la apelación el día 23 de mayo de 2012, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- Los diez motivos que articulan el recurso de apelación formulado por la defensa del condenado pueden agruparse y ordenarse racionalmente para su análisis del siguiente modo:

a) En primer lugar, aquéllos formulados al amparo del apartado 'a' del artículo 846 bis c' de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya estimación daría lugar a la nulidad del juicio y la repetición del mismo con distintos Jurado y Magistrado Presidente. Se trata de los motivos quinto (modo de constitución del Jurado), sexto (defectos en el objeto del veredicto), y séptimo (orden de intervención de las partes en el interrogatorio). Su estimación haría innecesario estudiar el resto de los motivos.

b) En segundo lugar, el décimo, formulado al amparo del apartado e' del mismo precepto legal, cuya estimación habría de comportar la eliminación de algún hecho declarado probado, si, como se defiende, no estuviera apoyado en una base probatoria razonable;

c) Y en tercer lugar, los formulados al amparo del apartado b' del mismo precepto legal, cuya estimación daría lugar a la revocación parcial de la sentencia por errores de carácter jurídico en la calificación o en la determinación de la pena: se trata de los motivos primero (calificación de los hechos como homicidio o asesinato), segundo (aplicación o no de la atenuante de arrebato), tercero (aplicación de la atenuante de reparación del daño), cuarto (aplicación de la agravante de parentesco), octavo (apreciación o no de un error de prohibición respecto del delito de tenencia ilícita de armas) y noveno (determinación de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas.

Segundo.- Sobre el modo de constitución del Jurado.

Considera el recurrente que le causó indefensión el hecho de que el interrogatorio a los candidatos al Jurado se hiciera en presencia de todos ellos, lo que impedía la formulación de preguntas de carácter personal que habrían podido influir en la recusación de los candidatos.

Como, sin embargo, no consta que a lo largo del interrogatorio a los candidatos la defensa solicitara que ninguna pregunta en particular se formulase reservadamente y sin presencia de los demás Jurados, la objeción no puede ser atendida.

En todo caso, la Sala no comparte la premisa de la que parte el recurrente. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado prevé que las preguntas se hagan individualmente a cada candidato, pero no que sea de forma reservada. El hecho de que alguna preguntas pueda hipotéticamente tener carácter personal es algo que afecta al interrogado, pero no a quien interroga, de manera que, en función de la pregunta que se haga, el Magistrado Presidente podrá y deberá velar por el derecho a la intimidad del candidato a Jurado, sin que por tanto cause indefensión de ningún tipo el modo en que se constituyó el Jurado.

Tercero,. Sobre los defectos en el objeto del veredicto.

El objeto del veredicto sometido al Jurado por el Magistrado Presidente adolece de algunos defectos que vienen típicamente apreciándose por esta Sala en no pocas ocasiones.

El objeto del veredicto ha de centrarse en los hechos relevantes penalmente, ya sean favorables o desfavorables, despreciando consideraciones puramente accidentales o circunstanciales, y más aún expresiones retóricas provenientes de los escritos de calificación de las partes que pudieran condicionar emotiva o intuitivamente la decisión del Jurado. En el presente caso es cierto que en algunos de los puntos del objeto del veredicto aparece un exceso retórico que proviene directamente del escrito de calificación de la acusación particular y que no resulta apropiado a la naturaleza del objeto del veredicto, concebido como un conjunto de preguntas concretas sobre los hechos relevantes a enjuiciar. También es cierto que la defensa propuso en el momento procesal oportuno cambios en la redacción de las preguntas que la Sala no tiene inconveniente en calificar como apropiados, por cuanto habrían expuesto con mayor claridad la cuestión exacta a dilucidar por el Jurado. Sin embargo, el objeto del veredicto no es nulo por el hecho de poder calificarse como 'mejorable', sino sólo cuando cause a alguna de las partes una real y efectiva indefensión, por cerrar el paso a alguna de las tesis defendidas en los escritos de conclusiones. Lo que ha de valorarse, por tanto, al hilo de las alegaciones del motivo sexto del recurso de apelación, es si los defectos denunciados son tales defectos, si fueron debidamente protestados por la defensa en su momento, y si han causado esa indefensión.

1. Censura en primer lugar el recurrente que el Magistrado-Presidente no incluyera un punto, concebido como subsidiario al 7ºA, en el que se habría de preguntar al Jurado si en el momento de ocurrir los hechos el acusado tenía simplemente 'disminuidas' (y no ya 'muy disminuidas') su capacidad y lucidez. El Magistrado Presidente justificó su decisión en que en el escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa sólo se postuló una atenuante concebida como muy cualificada de arrebato, y no una atenuante simple, lo que impedía formular la pregunta correspondiente a dicha atenuante simple.

La Sala no comparte el razonamiento del Magistrado Presidente: solicitada en el escrito de conclusiones la apreciación de una atenuante como muy cualificada, es perfectamente posible su apreciación como simple, por lo que habría sido conveniente, a solicitud expresa de la defensa, incluir la pregunta correspondiente, sin que de ninguna manera puede entenderse que esto causara indefensión a las acusaciones.

Sin embargo, la motivación dada por el Jurado a su respuesta al apartado 7ºA es por sí misma excluyente no sólo de la atenuante muy cualificada, sino también de la atenuante simple, por lo que no es posible concluir que se haya producido indefensión, pues todo indica que aún habiéndose incluido el punto subsidiariamente propuesto, la respuesta del Jurado no habría variado, y es bien sabido que sólo cabe apreciar indefensión cuando el defecto denunciado es de tal intensidad que ha podido determinar la decisión adoptada.

2. Algo similar cabría decir de la redacción dada a los apartados 9º A y 9º B, y de la pretensión de añadir al 9º A que el acusado no se opuso a que con cargo a sus cuentas se pagara una pensión alimenticia a sus hijas. Es cierto que nada habría impedido la inclusión de esa matización, para que el Jurado pudiera calibrar mejor la intensidad de la reparación ofrecida o no por el acusado a las víctimas, como igualmente es cierto, según aprecia la Sala, que lo afirmado en el punto 9ºB no es en realidad incompatible con considerar probado lo que se afirma en el 9º A. Pero en realidad el matiz diferenciador de ambos apartados sí parece suficientemente claro, al consistir en el desentendimientopor la víctima de la suerte de sus hijas, y en el hecho de que la oferta de cesión de sus bienes se hizo sólo seis días antes del comienzo de las sesiones del juicio oral. Así, la respuesta dada al Jurado va referida más bien a esa mayor o menor intensidad de la reparación formalmente ofrecida a las víctimas, lo que más que un aspecto fáctico a probar conduce a una valoración de lo probado, siendo entonces más bien un problema de calificación de los hechos, que se analizará al estudiar el motivo tercero del recurso, sin que en definitiva se haya causado indefensión.

3. Los reparos al punto 1º C.2 no pueden ser considerados en esta alzada, pues la defensa no los formuló en el momento procesal oportuno, lo que equivale a aceptación del mismo tal y como vino formulado por el Magistrado Presidente.

4. Y por cuanto respecta al punto 11ºC, y a la inatendida petición de la defensa de que se modificase la expresión ' pese a haber intentado informarse' por la expresión ' por sus escasos estudios', sí tuvo razón a juicio de la Sala en este particular el Magistrado Presidente al desestimar esta pretensión, por cuanto el mayor o menor nivel de estudios del acusado y su incidencia sobre su percepción de la prohibición del arma blanca que poseía en su domicilio sí es un dato de hecho que debió haberse aducido expresamente en el escrito de conclusiones definitivas y sometido a contradicción en el juicio oral, por lo que su inclusión habría podido causar indefensión a las acusaciones.

Debe, en consecuencia, desestimarse íntegramente el motivo séptimo de apelación.

Cuarto.- Sobre el orden de intervención de las partes en los interrogatorios a testigos y peritos.-

El recurrente considera vulnerado el derecho fundamental a la defensa por cuanto en la práctica de algunos de los interrogatorios (de algunos peritos y de varios testigos) la defensa intervino antes que la acusación particular, lo que acaso pudo comportar un indebido influjo sobre el Jurado, pues en el debate contradictorio referido a esas pruebas se expuso en último lugar la tesis acusatoria.

El artículo 708 LECrim . establece que los testigos serán interrogados en primer lugar por la parte que los haya presentado, y que 'las demás partes' podrán también, a continuación, dirigirle las preguntas que consideren oportunas. Como la acusación particular no propuso ningún testigo, el Magistrado Presidente entendió acorde con este precepto que la acusación particular interrogase en último término.

La Sala no considera que se haya producido infracción procesal. Es cierto que la lógica del debate procesal penal, en la que se privilegia la posición de la defensa dándole generalmente la posibilidad de cerrarlo , aconseja que cuando se trate de testigos propuestos conjuntamente por una de las acusaciones (habiendo varias) y por la defensa, el último en interrogar deba ser la defensa, pues no dejan de ser testigos de cargo, y por tanto el hecho de que una de las acusaciones no haya propuesto a ese testigo no habría de ser determinante para que interrogase el último. Sin embargo es preciso decir que, en primer lugar, ninguna protesta consta que fuese formulada por la defensa en el momento procesal oportuno, a lo que debe añadirse que la posición institucional de la defensa como último interviniente en el debate contradictorio quedó preservada al ser, naturalmente, la última que intervino en la fase de alegaciones finales, tras la práctica de todas las pruebas. Es en ese momento final del debate donde adquiere importancia decisiva el orden de las intervenciones, y no en el interrogatorio de algunos de los testigos y peritos. El criterio seguido por el Magistrado Presidente pudo haber sido otro, pero en todo caso carece por completo de relevancia desde el punto de vista del derecho a no sufrir indefensión, por lo que el motivo séptimo debe ser desestimado: máxime, insistimos, al no haberse formulado protesta y reclamación de subsanación en su momento.

Quinto.- Sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el décimo de los motivos de apelación, el recurrente esgrime, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c' LECrim ., la vulneración de la presunción de inocencia ' al calificar los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, pues toda la prueba propuesta conduce razonablemente a considerar (...) como delito de homicidio'.

La presunción de inocencia no se vulnera en el momento de la calificación de los hechos, sino en el de la determinación de los hechos probados. Y ninguno de los hechos objetivossobre los que se basa la calificación de los hechos como asesinato carece de prueba que les dé soporte. De hecho, el recurrente no solicita a este respecto la modificación o añadido de ningún hecho probado. En consecuencia, lo que está planteando más bien es un error en la calificación jurídica de los hechos, que habrá de analizarse, en el siguiente fundamento de derecho, al estudiar el primero de los motivos del recurso, esgrimido al amparo del apartado b' del art. 846 bis c' LECrim .

El motivo se desestima.

Sexto.- Sobre la concurrencia de alevosía y la calificación de los hechos como asesinato.

El Jurado apreció la existencia de alevosía basándose fundamentalmente en dos circunstancias: el lugar donde se produjeron los hechos (un pequeño dormitorio con una sola puerta de salida, a través de la cual accedió el acusado cuando la víctima se hallaba dentro de ella, y por tanto sin escapatoria salvo que se hubiere podido zafar de su agresor), y en el hecho de que el agresor portaba un arma blanca de grandes dimensiones, mientras que la víctima se hallaba desarmada.

El acusado en el primero de sus motivos de apelación, y el Ministerio Fiscal (que se adhiere a este motivo) entienden que la descripción objetiva de cómo sucedió la agresión que acabó con la vida de la víctima no es compatible con los caracteres propios de la alevosía. El argumento más convincente al respecto lo ofrece el Ministerio Fiscal, quien no tiene duda de que el acusado se procuró una situación de superioridad y de debilitamiento de la defensa que pudiera provenir de la víctima (la utilización de la navaja automática y el arrinconamiento en uno de los dormitorios), pero no eligió medios, modos o formas a su alcance suficientes para 'aniquilar' sus posibilidades de defensa, al no tratarse de un ataque súbito o inesperado (blandió o exhibió el arma previamente a la acometida en circunstancias que prevenían sin duda de su intención de utilizarla), de manera que la final imposibilidad de defenderse eficazmente por parte de la víctima fue fruto de una clara desigualdad de fuerzas buscada de propósito (que constituye el sustrato de la agravante de abuso de superioridad), más que de una total indefensión constitutiva de la alevosía.

En supuestos como el presente en los que la delimitación entre el abuso de superioridad y la alevosía se hace tan difícil, la Sala entiende que el único criterio decisorio ha de ser precisamente la determinación de si existió de hecho alguna defensa relevante por parte de la víctima, sin que su final ineficacia para evitar la muerte pueda equipararse a la indefensión propia de la alevosía. El lugar de los hechos y, sobre todo, la utilización de un arma blanca frente a persona desarmada hacían sin duda muy probableque el desenlace de la agresión fuese el pretendido por el agresor, es decir, la muerte de la víctima, con más o menos resistencia y forcejeo, pero es cierto y ha sido declarado probado que la víctima no sólo intentó lógicamente huir (lo que no consiguió por la superioridad de fuerzas del acusado) sino que de hecho se defendió, produciéndose un forcejeo en el que la víctima causó al agresor erosiones, equimosis y un mordisco que quedaron referidos en el informe médico forense elaborado por el Dr. D. Justiniano , lo que resulta expresivo de que la defensa estaba muy debilitada, pero no eliminada.

La víctima no estaba inconsciente, ni tenía sus facultades físicas o psíquicas mermadas, ni se encontraba desprevenida. La víctima pudo percatarse de que el acusado se dirigía a ella con evidente intención de matarla con una navaja en un lugar donde no podía recibir ayuda de terceras personas, por lo que la única opción que le quedaba era defenderse, desde luego en condiciones de franca inferioridad que objetivamente presagiaban con muy alta probabilidad el resultado fatal. A partir de ahí se entabló una lucha en la que la víctima apenas pudo hacer algo más que intentar zafarse con agarrones que causaron equimosis y con un mordisco. El agresor venció esa resistencia, y la venció precisamente por la superioridad de fuerzas y medios que se procuró. Entiende la Sala que no puede dudarse de la concurrencia de una circunstancia de abuso de superioridad, y es legítimo pensar que el escenario creado o aprovechado por el acusado le propiciaba, como dice la Abogacía del Estado, una ' especial facilidad'para la comisión del hecho, pero, en el plano técnico-jurídico, y reconociendo que se trata de un supuesto limítrofe entre ésta y la alevosía, la Sala llega a la conclusión de que no puede apreciarse la total indefensión típica de la alevosía, sino sólo un intenso debilitamiento de las posibilidades de defensa, típico de una circunstancia agravante de abuso de superioridad en alto grado de intensidad.

Ello comporta la estimación del primero de los motivos del recurso del condenado, y del único que por vía de adhesión o recurso supeditado esgrimió el Ministerio Fiscal, al que sólo se opuso la Abogacía del Estado, si bien ésta en sus conclusiones definitivas también había postulado la calificación de los hechos como homicidio, y no como asesinato. Y sin que para ello sea preciso alterar el relato fáctico, por cuanto las expresiones ' donde no podía tener ninguna defensa ni había peligro ni riesgo para el acusado agresor' que aparecen en el mismo consisten en una valoración que ha de integrarse con la mención que también se hace a que ' pese a todo, la víctima intentó defenderse con las manos (...) e incluso le mordió en la mano (...)'.

Séptimo.- Sobre la concurrencia de la circunstancia de arrebato.

El recurrente pretende la aplicación de una circunstancia atenuante de arrebato, fundándose en el dictamen pericial psiquiátrico aportado por su defensa, en el que, tras una valoración de las características psicológicas del acusado, se concluyó que éste actuó de modo primitivo, guiado por su escasa inteligencia (más emocional que racional) perdiendo el control racional de sus actos y la lucidez necesaria para comprender lo que hacía, prevaleciendo una conducta instintiva y emocional.

El Jurado calificó como 'hipotético' el mencionado Informe y prefirió atenerse a otras fuentes de conocimiento sobre cuál era el estado del acusado en el momento de los hechos, como fueron las declaraciones de los guardias civiles que le recibieron declaración y del médico forense que lo reconoció con más inmediatez que los peritos de parte, y por ello concluyó que no encontraban pruebas de que el acusado estuviese fuera de control o de lucidez

La Sala entiende que no se dan los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar un error en la valoración de las pruebas que permitiese la revocación de la sentencia en cuanto a la inaplicación de la atenuante de arrebato, pues existiendo varias fuentes de conocimiento y siendo cierto que el dictamen pericial psiquiátrico que no ha sido seguido necesariamente se construye fundamentalmente sobre la base de las manifestaciones del propio acusado, no puede calificarse tal informe como documento literosuficiente, es decir, como prueba directa, inequívoca, contundente y no contradicha por otros elementos probatorios, con lo que, por más que el contenido del informe pueda ser considerado al individualizar la pena, lo cierto es que no permite la apreciación de la atenuante.

A ello debe añadirse que el arrebato como circunstancia atenuante no puede confundirse con una explosión de violencia debida al acaloramiento cuando éste ha venido motivado por circunstancias que ni pueden calificarse como episódicas o puntuales ni, por su naturaleza, pueden ser consideradas moralmente como desencadenantes de una reacción indignada, vindicativa y violenta, por lo que desde un punto de vista técnico lo que habría merecido discusión, a la vista del informe pericial, no habría sido tanto el arrebato como una atenuante analógica por trastorno transitorio, para cuya apreciación no importa en absoluto el motivo desencadenante de la reacción, sino el hecho de la pérdida de control mental.

Octavo. Sobre la atenuante de reparación del daño.

El recurrente, en su tercer motivo de apelación, postula la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño. Se basta para ello en dos datos de carácter objetivo: primero, la remisión de una carta con fecha 27 de mayo de 2009 (es decir, siete días después del homicidio), en la que, tras expresar arrepentimiento en términos al menos aparentemente sinceros, les pide que le perdonen, les dice ' tengo que daros todo si tengo fuerzas para salir de aquí' y 'tengo que trabajar mucho para vosotras', así como que llora por ellas porque ' lo estaréis pasando mal' ; y segundo, un escrito dirigido por el acusado a la Audiencia Provincial de Almería con fecha 11 de enero de 2012 (es decir, cinco días antes del comienzo de las sesiones del juicio oral) en el que reconoce expresamente la responsabilidad civil por la muerte de su esposa, manifiesta su voluntad de pagar ' lo reclamado' como indemnización por las acusaciones, y cede en pago la propiedad que le corresponde de una vivienda y el saldo de cuatro cuentas corrientes que identifica, así como el de otras cuentas bancarias 'en las que sea titular', consintiendo que por la Audiencia Provincial, a partir del día de la fecha, se transmitieran sus bienes a las perjudicadas (folio 212).

El Jurado consideró sin embargo probado el punto 9ºB del objeto del veredicto, en el que se afirma que pese a que el acusado pidió perdón a sus hijas ' en ningún momento ha manifestado de qué se arrepiente', así como que desde que ocurrieron los hechos ' se ha desentendido totalmente de sus hijas', por lo que éstas tuvieron que solicitar del Juzgado de Instrucción una pensión con cargo a las cuentas bancarias del acusado; y que, por último, el ofrecimiento de la cesión en pago de sus bienes no se hizo 'directamente a ninguna de sus hijas'. El Magistrado Presidente fundamentó la desestimación de la atenuante de reparación del daño en la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la reparación, para producir efecto atenuatorio, debe ser ' significativa y relevante', sin que proceda en caso de ' acciones ficticias' hechas con ánimo exclusivo de aminorar la respuesta punitiva. Igualmente, entiende el Magistrado Presidente que el ofrecimiento de pago que se hace en el escrito de 11 de enero de 2012 ' no equivale a una donación vinculante otorgada en escritura pública' y que los bienes ofrecidos tenían naturaleza ganancial, por lo que en su mitad pertenecían ya a las hijas.

Sobre este particular no parecen existir dudas de hecho, por tratarse de una cuestión de calificación jurídica. No se pone en duda la existencia de la carta ni del documento de cesión en pago por el importe de lo reclamado por las acusaciones, sino que se niega por el Tribunal del Jurado el carácter 'significativo y relevante' de la reparación, así como la sinceridad o veracidad del arrepentimiento o petición de perdón.

La Sala considera que los términos de la carta, que obra en las actuaciones y por tanto puede ser valorada con inmediación por la misma, no genera dudas sobre cuál es el motivo del arrepentimiento y de la petición de perdón. Sobre todo, considera que el documento de cesión en pago es en sí mismo válido y, habida cuenta del valor de los bienes que se ceden (una vivienda por importe según el Registro de 90.000 euros, y cuentas bancarias por importe total mínimo de 147.670,02 euros, que equivalen, dado el presumible carácter ganancial de esos bienes, a 118.835,01 euros), puede considerarse significativo y relevante. No se trata de un mero ofrecimiento de pago del que después pueda retractarse, sino de una declaración unilateral de voluntad que, una vez aceptada por las destinatarias de la misma, tiene fuerza vinculante, sin que para ello se exija escritura pública por cuanto no se trata de una donación, sino un reconocimiento de deuda cuya causa no es la mera liberalidad, sino el pago de una obligación de indemnizar que se reconoce con plenos efectos jurídicos.

El hecho de que la cesión en pago y el reconocimiento de la deuda se realizasen sólo cinco días antes del juicio oral puede reducir la intensidad de la atenuación de la responsabilidad, pero no es impedimento para apreciar que se trata de una reparación voluntariay no impuesta por el órgano judicial, cumpliéndose el requisito temporal a que se refiere el artículo 20.5º del Código Penal : ' en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

Por último, no parece relevante a esta Sala el hecho de que las perjudicadas hubieran debido solicitar al Juzgado la fijación de una pensión de alimentos con cargo al acusado, por cuanto éste estaba en prisión, no se hallaba en condiciones de proveer a las gestiones requeridas para el pago mensual de la pensión, y no consta en las actuaciones (pieza separada de pensión) que se hubiese opuesto a la petición de las hijas ni a ninguna medida acordada por el Juzgado a fin de satisfacer el pago de la pensión.

En consecuencia, y sin necesidad de modificar el relato de hechos probados, la Sala entiende que se dan todas las condiciones para apreciar la circunstancia atenuante de reparación voluntaria del daño causado prevista en el artículo 20.5º CP , lo que comporta la estimación del motivo tercero del recurso.

Noveno.- Sobre la circunstancia agravante de parentesco.

Ninguna duda tiene la Sala de la pertinencia de la agravante de parentesco, dado el vínculo matrimonial vigente entre agresor y víctima, el hecho de la convivencia de ambos en el mismo domicilio, y la circunstancia de que el homicidio tuvo como móvil o causa precisamente una fuerte disputa matrimonial o el contexto del deterioro de dicha relación, por lo que no es atendible el argumento del recurrente de que la relación conyugal subsistía de modo meramente formal sin 'realidad afectiva subyacente'.

Se desestima, por tanto, el motivo cuarto del recurso.

Décimo.- Sobre el error de prohibición respecto del delito de tenencia ilícita de armas.-

El recurrente viene condenado también por un delito de tenencia ilícita de armas. En concreto, por la posesión en su domicilio de una navaja automática, incluida por el Reglamento de Armas como una arma prohibida.

El recurrente no discute el hecho objetivo de la posesión de dicha navaja en su domicilio. Pero sí aduce que ignoraba por completo que se tratase de una conducta ilícita, por lo que postula la aplicación del error de prohibición invencible y, subsidiariamente, vencible.

Es conocido el debate sobre si el solo hecho de la posesión de un arma blanca prohibida reglamentariamente comporta en todo caso, sin más consideraciones, además de la responsabilidad administrativa, una sanción penal (de privación de libertad).

El asunto fue tratado por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 24/2004, de 24 de febrero , en el marco de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa respecto del artículo 563 CP ., en la que, entre otros aspectos, se discutía la constitucionalidad de una norma que estableciese un continuumabsoluto entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, es decir, que el reproche y la sanción penal no exigiesen un plusrespecto del solo hecho de infringir una prohibición reglamentaria que ya dispone de un propio régimen sancionador.

El Tribunal Constitucional salvó la constitucionalidad del precepto pero sobre un argumento que debe tenerse en cuenta en este momento: en efecto sería inconstitucional esa equiparación absoluta entre la infracción administrativa y el delito, pero el artículo 563 CP no es inconstitucional porque puede ser interpretado de manera que exija algo más que lo tipificado en el Reglamento de Armas: en concreto, la sentencia afirma que ' la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el artículo 563, en su primer inciso, no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas'. Y a continuación explica en qué consiste ese plusque, sobre el ilícito administrativo, debe concurrir para que la posesión de un arma prohibida constituya delito: en lo que ahora nos interesa, precisa la sentencia que ' la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo'. Y en concreción de este criterio, acaba concluyendo que ' la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además , la tenencia se produzca en condiciones o circunstanciastales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana'.

En el presente caso parece indiscutible que la navaja intervenida puede calificarse como dotada, en sí misma, de una especial potencialidad lesiva. Sin embargo, no es ni mucho menos evidente que la tenencia se hubiera producido en 'condiciones o circunstancias' 'especialmente' peligrosas para la seguridad ciudadana. Naturalmente su utilizaciónresultó indiscutiblemente dañina para la vida de una persona, pero lo castigado por este delito no es la utilización, sino la tenencia, y ésta se mantuvo (no consta otra cosa) en el ámbito estricto del domicilio del acusado, lo que desde luego ha de ser valorado. A juicio de la Sala, en efecto, no puede equipararse, desde el punto de vista de la afectación a la seguridad ciudadanao el orden público(el artículo 563 se regula dentro del Título XII, 'delitos contra el orden público'), de manera que no sería en absoluto irrazonable la conclusión de que la tenenciaprohibida de un arma blanca (navaja semiautomática) es la que se produce en el ámbito público, es decir, fuera del domicilio y del lugar de trabajo, donde el instrumento resulta apto para usos muy variados. De hecho, la peligrosidad especialde una navaja automática frente a las que no lo son sólo se puede entender cuando es portada en lugares públicos (pues, a diferencia de las no automáticas, es susceptible de ser llevada plegada y convertirse en 'arma' en el breve instante de pulsar un botón) mientras que en el propio domicilio tiene exactamente la misma peligrosidad que un cuchillo rígido de las mismas dimensiones, que no ha de ser transportado consigo mismo.

Con esto se está diciendo que la Sala, a la vista de la doctrina establecida por la STC 24/2004 , tiene muchas dudas sobre la tipicidad penal del hecho de tener en el estricto ámbito domiciliario, una navaja automática, por más que ello sí pueda calificarse como infracción administrativa.

Sin embargo es cierto que lo que el recurrente discute en esta alzada no es la tipicidad de los hechos, sino la no aplicación del error de prohibición, que parte necesariamente de la premisa de los elementos del tipo penal. Con todo, las dudas expresadas por la Sala sobre la relevancia penal de la tenencia domiciliaria de un arma blanca como es la navaja automática(obviamente no está prohibida, ni siquiera reglamentariamente, la tenencia de otras armas de la misma longitud), amplifican necesariamente el ámbito del error de prohibición, por cuanto resulta especialmente verosímil que, no desde luego por la lectura de la jurisprudencia constitucional, sino por la nítida distinción que en la percepción pública existe entre un arma de fuego y una navaja en cualquiera de sus modalidades, así como por la distinción que en esa misma percepción pública existe entre tener una navaja automática en casa y llevarla habitualmente en lugares públicos, el acusado estuviera en la convicción de que dentro de su domicilio no pueden tenerse armas de fuego pero sí navajas, incluso automáticas.

El Jurado basa la inaplicación del error de prohibición fundamentalmente en que en efecto se trata de un arma 'prohibida' (lo que obviamente no es impedimento para la existencia de error de prohibición, sino más bien su presupuesto objetivo) y en que ' la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento', y bien se advierte que tal argumento no es atendible, pues a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la responsabilidad administrativa, el error de prohibición significa que la ignorancia de la ley sí exime de responsabilidad penal.

En atención a tales argumentos, la Sala considera que ha de estimarse el motivo octavo del recurso de apelación, lo que le exime de estudiar el motivo noveno, consistente en la denuncia de un exceso en la determinación de la pena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Undécimo. Sobre la determinación de la pena.

La estimación de los motivos primero (califación de los hechos como delito de homicidio con abuso de superioridad, y no de asesinato), tercero (apreciación de la atenuante de reparación del daño) y octavo (absolución por el delito de tenencia de armas prohibidas) obliga a la Sala a fijar la pena en el sentido siguiente: como autor de un delito de homicidio, la pena correspondiente ha de oscilar entre los diez y quince años; y concurriendo dos circunstancias agravantes (la de parentesco y la de abuso de superioridad) y dos circunstancias atenuantes (la de confesión a las autoridades y la de reparación del daño), entiende adecuada la pena de once años y mediode prisión, excediendo por tanto del mínimo legal en un año y medio por cuanto la agravante de abuso de superioridad se aprecia como especialmente cualificada, al ser tan limítrofe con la alevosía que conduciría a la calificación de los hechos como asesinato, y no tener tanta intensidad la atenuante de reparación del daño, dado lo tardía de su ofrecimiento de cesión en bienes para pago de la responsabilidad civil, sin que tampoco parezca justificado incrementar más la pena a la vista del contenido del informe pericial psiquiátrico que, si bien no fue suficiente como para apreciar una atenuante de arrebato, sí puede ser considerado para la concreción de la pena.

Duodécimo.- No se aprecian razones para una especial condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Gumersindo , y el que por vía de adhesión formuló el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, en el sentido siguiente:

Absolver al acusado del delito de tenencia ilícita de armas;

Condenarle como autor de un delito de homicidio con las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad, y las circunstancias atenuantes de confesión a las autoridades y reparación del daño, a la pena de once años y seis mesesde prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta.

Se declaran conformes el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, y se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.