Sentencia Penal Nº 13/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 24/2010 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIQUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de marzo de 2013.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, los presentes autos de SUMARIO seguidos con el número 1/2010 instruidos por el Juzgado de Instrucción número Uno de Puerto del Rosario, que ha dado lugar al Rollo de Sala número 24/2010, por presuntos delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA, frente a Eulogio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1962, natural de Tulua (República de Colombia), hijo de Jaime y de Disnarda, con D.N.I. número NUM001 , con domicilio en la CALLE000 número NUM002 , Madrid (Reino de España), sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 26 de febrero de 2010, quien actúa como parte acusada representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Almeida y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Rafael Jiménez Oliva; frente a José , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1963, natural de Florencia (República de Colombia), de nacionalidad colombiana, hijo de Julio y de Alicia, con N.I.E. número NUM004 , con domicilio en la CALLE001 , número NUM005 , NUM006 NUM007 , Puerto del Rosario (Isla de Fuerteventura- Las Palmas), con antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 26 de febrero de 2010, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina Sarmiento y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña María Dolores Alonso Melián; frente a Severino , mayor de edad, nacido el día NUM008 de 1979, natural de Puerto del Rosario (Reino de España), de nacionalidad española, hijo de Juan y de Juana, con D.N.I. número NUM009 , con domicilio en la CALLE002 número NUM010 , NUM006 NUM011 , Puerto del Rosario (Isla de Fuerteventura-Las Palmas), sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Cobra Brito y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don José Luís Benítez García; frente a Agustín , mayor de edad, nacido el día NUM012 de 1962, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas-Reino de España), de nacionalidad española, hijo de Venancio y de Antonio, con D.N.I. número NUM013 , con domicilio en la CALLE003 número NUM014 , Puerto del Rosario (Isla de Fuerteventura-Las Palmas), con antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 27 de febrero de 2010, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Bello y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña Noelia Francisca Santana Rodríguez; frente a Domingo , mayor de edad, nacida el día NUM015 de 1978, natural de Waterloo (República de Sierra Leona), de nacionalidad sierraleonesa, hija de Mohamed y de Bintu, con N.I.E. número NUM016 , con domicilio en la CALLE004 número NUM017 , NUM006 NUM011 , Puerto del Rosario (Isla de Fuerteventura-Las Palmas), sin antecedentes penales, privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 17 de febrero de 2010, quien actúa como parte acusada representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Paiz Paetow y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Gregorio Fontanilla Olmedo; frente a Lucio , mayor de edad, nacido en el año 1987, natural de Abeche (República de Chad), de nacionalidad chadiana, hijo de Abdelkarim y de Aiche, con N.I.E. número NUM018 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 17 de febrero de 2010, quien actúa como parte acusada representado por el Procurador de los Tribunales Sr. De Paiz Paetow y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Gregorio Fontanilla Olmedo; frente a Santos , mayor de edad, nacido el día NUM019 de 1974, natural de Buenaventura del Valle (República de Colombia), de nacionalidad colombiana, hijo de Anibal y de Dolores, con N.I.E. número NUM020 , con domicilio en la CALLE005 número NUM021 , NUM007 , p- NUM022 NUM023 , Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas-Reino de España), sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 26 de febrero de 2010, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rivero Marrero y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña Alicia María Rodríguez Marrero; frente a Anton , mayor de edad, nacido el día NUM024 de 1988, natural de Armenia (Quindío- República de Colombia), de nacionalidad colombiana, hijo de Víctor José y de Luz Marina, con N.I.E. número NUM025 , con domicilio en la CALLE006 número NUM026 , NUM027 NUM028 , Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas- Reino de España), sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 27 de febrero de 2010, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Coba Brito y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Máximo Daniel Padilla Fernández; y, frente a Evelio , mayor de edad, nacido el día NUM029 de 1982, natural de Farato (República del Gambia), con nacionalidad española, hijo de Ebrima y de Musu Kebba, con D.N.I. número NUM030 , con domicilio en la CALLE007 número NUM012 , Puerto del Rosario (Isla de Fuerteventura-Las Palmas), con antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 26 de febrero de 2010, quien actúa como parte acusada bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña Lidia Gopar Nuez; habiendo ejercitado la acusación pública el MINISTERIO FISCAL; siendo ponente D. IGNACIO MARRERO FRANCÉS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral los días trece, catorce y quince de febrero de dos mil trece con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.5 ª y 374 del Código Penal , y, de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , resultando criminalmente responsable en concepto de autores del primer delito los acusados Agustín , José , Severino y Eulogio , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , y, del segundo delito, los acusados Domingo , Lucio , Santos , Evelio y Anton , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22 8ª del Código Penal en el acusado José , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes acusados, interesando, en su consecuencia, la imposición a los acusados de las siguientes penas, a saber: 1.-/ Al procesado José , la pena de de siete años, seis meses y un día de prisión, multa de 150.000 euros, e, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2.-/ A cada uno de los procesados Agustín y Severino , la pena de seis años y diez meses de prisión, multa de 130000 euros, e, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el período de la pena privativa de libertad; 3.-/ Al procesado Eulogio , la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150000 euros; 4.-/ A los procesados Santos y Anton , a cada uno de ellos, la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40000 euros; y, 5.-/ A cada uno de los procesados Domingo , Lucio y Evelio , la pena de cuatro año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, multa de 30000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad. Todo ello con imposición a cada uno de ellos de 1/11 parte de las costas procesales, así como procediendo acordar el comiso de la droga, sustancias, instrumentos, bienes y dinero intervenidos y referidos en la conclusión primera del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 58 del Código penal .

TERCERO.- Por su parte, el Letrado de la Defensa de Eulogio , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

En igual trámite, la Letrada de la Defensa del acusado José , interesó que, habiendo reconocido el mentado acusado parcialmente los hechos, se dicte una sentencia ajustada a Derecho, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con imposición de la pena mínima prevista en el artículo 368 del Código Penal , por la tenencia de droga en su domicilio destinada al tráfico de drogas.

El Letrado de la Defensa de Severino , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Por su parte, la Letrada de la Defensa del acusado Agustín , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, y, alternativamente, consideró de aplicación el tipo básico del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal , así como la aplicación del artículo 29 del Código Penal , interesando con carácter alternativo, la imposición de la pena correspondiente al delito en grado mínimo.

El Letrado de la Defensa de los acusados Domingo y Lucio , interesó que los mentados acusados fuesen condenados, como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, accesorias y costas.

La Letrada de la Defensa de Santos , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, y, alternativamente, fuese apreciada la participación del acusado como cómplice de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

El Letrado de la Defensa del acusado Anton , interesó que el mentado acusado fuese condenado, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión.

Y, finalmente, la Letrada de la Defensa del acusado Evelio , interesó que el mentado acusado fuese condenado, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones y las formalidades legales.

PRIMERO: Los acusados, Domingo (mayor de edad, nacida el día NUM015 de 1978, natural de Waterloo (República de Sierra Leona), de nacionalidad sierraleonesa, con N.I.E. número NUM016 , sin antecedentes penales, privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 17 de febrero de 2010), y, Lucio (mayor de edad, nacido en el año 1987, natural de Abeche (República de Chad), de nacionalidad chadiana, con N.I.E. número NUM018 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 17 de febrero de 2010); puestos de común acuerdo y con el ánimo de entregarla para la venta o donación a terceras personas, en ejecución de lo previamente acordado con el acusado Agustín (mayor de edad, nacido el día NUM012 de 1962, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas-Reino de España), de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM013 , con antecedentes penales (condenado ejecutoriamente, entre otras, en virtud de sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 1997, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión), privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 27 de febrero de 2010), sobre las 14:15 horas, aproximadamente, del día 17 de febrero de 2010, llegaron al Aeropuerto de Fuerteventura en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM031 , procedente de Madrid, portando en el interior de su organismo, respectivamente y con pleno conocimiento y acuerdo, 64 envoltorios que Domingo había ingerido previamente y que albergaban un total de 313, 6 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 70,31 %, y, 93 envoltorios que Lucio había ingerido previamente y que albergaban un total de 789, 6 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 71,43 %.

Dicha sustancia les había sido proporcionada en Madrid a donde acudieron ambos acusados, con la finalidad de ingerir los envoltorios, desde la isla de Lanzarote el día 15 de febrero de 2010 en el vuelo de la compañía Air Europa NUM032 , y debía ser entregada al acusado Agustín , quien puesto de común acuerdo con una tercera persona, y, con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas, planificó y facilitó el desplazamiento de los acusados Domingo , a la sazón su esposa, y, Lucio , actual pareja de ésta última, con el objeto de que, previa su ingesta en las cantidades indicadas por el acusado Agustín , llevasen la mentada sustancia a la isla de Fuerteventura, donde estaba destinada a su distribución en el mercado clandestino.

La cocaína intervenida en poder de los acusados estaba destinada a su difusión entre terceros, siendo así que dicha sustancia podría alcanzar en el mercado clandestino un precio aproximado de 34.000 euros.

No consta cumplidamente acreditada la participación en estos hechos de los acusados Eulogio , José y Severino .

SEGUNDO: Sobre las 16:30 horas, aproximadamente, del día 26 de febrero de 2010, el acusado Evelio (mayor de edad, nacido el día NUM029 de 1982, natural de Farato (República del Gambia), con nacionalidad española, con D.N.I. número NUM030 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 26 de febrero de 2010), con el ánimo de entregarla para la venta o donación a terceras personas, llegó al Aeropuerto de Gran Canaria en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM033 , procedente de Madrid, portando en el interior de su organismo 24 envoltorios que había ingerido previamente y 25 cápsulas envueltas en plástico y que llevaba ocultas amarradas en una pierna, que albergaban un total de 475,3 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 25,10 %.

Dicha sustancia le había sido proporcionada en Madrid a donde acudió el acusado, con la finalidad de ingerir los envoltorios y de ocultarlos en su pierna, desde la isla de Fuerteventura el día 25 de febrero de 2010 en el vuelo de la compañía Air Europa NUM034 , y debía ser entregada a los acusados José (mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1963, natural de Florencia (República de Colombia), de nacionalidad colombiana, con N.I.E. número NUM004 , privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 26 de febrero de 2010, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 30 de abril de 2007 , declarada firme el día 17 de marzo de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión, pena cuya ejecución le fue suspendida por tiempo de cinco años y con fecha de 22 de mayo de 2008), Eulogio (mayor de edad, nacido el día 23 de diciembre de 1962, natural de Tulua (República de Colombia), con D.N.I. número NUM001 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 26 de febrero de 2010), y, Santos (mayor de edad, nacido el día NUM019 de 1974, natural de Buenaventura del Valle (República de Colombia), de nacionalidad colombiana, con N.I.E. número NUM020 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 26 de febrero de 2010).

Los acusados José y Eulogio , puestos de común acuerdo, y, con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas, se encargaron de adquirir dicha sustancia, contratar al acusado Evelio , cuyo desplazamiento organizaron y sufragaron, así como convinieron hacer entrega de la misma al acusado Santos quien, puesto de común acuerdo con los acusados José y Eulogio , en ejecución de lo previamente pactado, se desplazó el día 26 de febrero de 2010 a los mandos de un vehículo que le habían dejado al Aeropuerto de Gran Canaria, en compañía del acusado Eulogio , con el objeto de que éste pudiese controlar el buen fin de la llegada, y, para hacerse él cargo de la droga y venderla a terceros consumidores, habiendo sido detenidos ambos en la propia zona aeroportuaria y el mismo día mientras esperaban la llegada del acusado Evelio .

Al acusado Eulogio le fue intervenido un terminal de telefonía móvil Apple iPhone y al acusado Santos le fueron intervenidos dos terminales de telefónica móvil de las marcas Nokia y Motorola.

La cocaína intervenida en poder de los acusados estaba destinada a su difusión entre terceros, siendo así que dicha sustancia podría alcanzar en el mercado clandestino un precio aproximado de 8.500 euros

No consta cumplidamente acreditada la participación en estos hechos del acusado Severino .

Con ocasión de la investigación de los hechos descritos, en virtud de auto de fecha 26 de febrero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Puerto del Rosario , sobre las 17:45 horas del día 26 de febrero de 2010, se procedió por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, bajo la fe pública de la Secretaria Judicial, a la entrada y registro de la vivienda del acusado José sita en la vía pública denominada CALLE001 número NUM005 , NUM006 NUM007 , de Puerto del Rosario (Las Palmas), donde fueron incautados 67,91 gramos netos de cocaína con pureza del 25 % y 105 gramos netos de cocaína con riqueza del 20,48 %, que el acusado José tenía en su poder con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas y consciente del citado riesgo, además de una báscula de precisión de la marca Salter. La cocaína intervenida pertenecía al acusado, estaba destinada a su difusión entre terceros y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor aproximado de 3500 euros. El acusado fue detenido en horas posteriores y siéndole incautado un terminal de telefonía móvil de la marca Samsung.

Así mismo, con ocasión de la investigación de estos hechos, en virtud de auto de fecha 27 de febrero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Puerto del Rosario , sobre las 12:15 horas del día 27 de febrero de 2010, se procedió por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, bajo la fe pública de la Secretaria Judicial, a la entrada y registro de la vivienda del acusado Anton (mayor de edad, nacido el día NUM024 de 1988, natural de Armenia (Quindío- República de Colombia), de nacionalidad colombiana, con N.I.E. número NUM025 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 27 de febrero de 2010), quien a lo largo de los meses de enero y de febrero de dicho año mantuvo contactos con el acusado José , habiéndose reunido el día 23 de febrero de 2010 con los acusados Eulogio y Santos , sito en la vía pública denominada CALLE006 número NUM026 , NUM027 NUM028 , de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), donde fueron incautados 291,68 gramos de cocaína con pureza del 26,70 %, 103,18 gramos de cocaína con riqueza del 13,48 %, 13,92 gramos de cocaína con pureza del 30,73, y, 2,13 gramos de cocaína con riqueza del 28,85 %; sustancia que el acusado Anton tenía en su poder con el ánimo de venderla o entregarla para la venta o donación a terceras personas y consciente del citado riesgo, además de, en el primer dormitorio, diversos instrumentos y sustancias para la preparación de cocaína para su venta a terceros consumidores, tales como una báscula de precisión de la marca Digiplus Dg-500, un bote de bicarbonato sódico, una botella de acetona, una botella de medio litro de aguarrás puro, una batidora Moulinex, un colador y una cuchara con restos de sustancia estupefaciente, un gato hidráulico, una prensa con varias planchas y molde, en el dormitorio del acusado, cuatro billetes de cien euros, seis billetes de cincuenta euros, seis billetes de veinte euros y un billetes de diez euros, procedente de su actividad de custodia y venta ilícita de droga, en el salón comedor, cinco terminales de telefonía móvil y dos ordenadores portátiles de la marca Hacer, y, en otro dormitorio ocupado por otras personas, diecinueve billetes de cincuenta euros y treinta y siete billetes de veinte euros. La cocaína intervenida pertenecía al acusado y estaba destinada a su difusión entre terceros, y, hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 9000.

No consta cumplidamente acreditado que dicha sustancia estupefaciente le fuese proporcionada por los acusados Severino y José .

Severino ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 28 de febrero de 2010 y hasta el día 8 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos. La valoración de la prueba ha sido realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En efecto, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia derivada de esa actividad probatoria lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Pues bien, desde esta perspectiva, se ha de tener presente que el relato de hechos declarado probado, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ha quedado acreditado, fundamentalmente, por la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por los procesados; por la declaración testifical en el acto del juicio oral de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , así como por la declaración testifical de doña Fidela , don Belarmino , don Dimas , y, don Geronimo ; por la prueba pericial consistente, por un lado, en el informe pericial relativo a los aspectos cuantitativos y cualitativos de la sustancia intervenida - -folios 632, 676 y 785- -, incorporada al plenario a instancia del Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , no impugnada por ninguna de las partes intervinientes, no habiendo estimado precisa ninguna de las partes la ratificación en el plenario de los mismos por sus respectivos autores, y, por otro lado, el informe pericial de identificación de voz número 283/10 --folios 1058 a 1066--, a la sazón debidamente ratificado en el acto del Juicio Oral por sus autores, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, Facultativo titular del carné profesional número NUM045 e Inspectora con carné profesional número NUM046 ; así como por la documental obrante en las actuaciones, incorporada al plenario a instancia del Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , señaladamente, el atestado que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones y sus correspondientes atestados ampliatorios, ratificados por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario, los informes de valoración de la sustancia intervenida según la O.C.N.E. atinentes al valor aproximado en el mercado clandestino de la sustancia intervenida -folios 711 y 712, y, 786-, la hoja histórico penal de los procesados, el testimonio de la sentencia de fecha 30 de abril de 2007 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo 25/2007 , obrante a los folios 115 a 128, las diligencias de entrada y registro practicadas en el decurso de la instrucción (folios 277-280, 589-593), y, finalmente, la documental consistente en la grabación de las intervenciones telefónicas reproducidas en el acto del Juicio Oral.

En efecto, los hechos declarados probados han quedado acreditados en virtud de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral con un inequívoco carácter incriminatorio. No sólo se trata de prueba directa, como lo es la prueba testifical practicada en el plenario y la confesión de parte de los procesados, sino también en virtud de la prueba indirecta o indiciaria.

En este sentido, hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas), de modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial, que simplificando la materia, se pueden reducir a dos: 1º han de existir unos hechos básicos completamente acreditados que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, y 2º entre esos hechos básico y el hecho necesitado de prueba -hecho consecuencia- ha de existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como dice el artículo 1253 del Código Civil ( sentencia del TS. de 21 de noviembre de 2000 ).

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, junto a la prueba directa se viene desde antiguo admitiendo la eficacia de la prueba indirecta o indiciaria a los efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Así, la SSTS. 16 de julio de 2002 , recogiendo la doctrina sentada en la STS. 29 de marzo de 2001 , señala que 'la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13- 12-99; 26-5-2000 ; 22-6-2000 ; 16-6-2000 ; 8-9-2000 , etc.).'. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia. 2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia: a) Respecto a los indicios es necesario: I. Que estén plenamente acreditados. II. Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria. III. Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. IV. Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar. V. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. ( Sentencias 515/96, de 12 de julio , o 1026/96 de 16 de diciembre , entre otras muchas), b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: I. Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. II. Que de los hechos-base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'( Sentencias 1/96 de 19 de enero , 507/96 de 13 de julio , 1451/98 de 27 de noviembre , 1502/2000 de 29 de septiembre , 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas), añadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que 'indica' aunque sin probarlo todavía, mas una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el 'hecho-consecuencia' y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 23 de mayo de 2007 , pone de manifiesto lo siguiente en orden a la prueba indiciaria: '.En efecto la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98).(.) Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ., la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella. d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos- base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE ., los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( sTS,. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. (.) En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. (.) Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'..'.

A estos efectos, en suma, no puede olvidarse que jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional se han pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la eficacia de la prueba indiciaria para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia. Así enseña el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 , entre otras) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

En el mecanismo de la prueba indirecta, pues, deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, y que han de estar completamente acreditados, como dice el art. 1.249 del Código Civil , es decir, justificados por prueba directa, y además, relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí; cuanto menor sea el número de indicios concurrentes y menos conexos y significativos, mayor cautela será necesaria para valorarlos. Y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil ), y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario ( arts. 9.3 y 120.3 de la Constitución ). Hay que significar, además, que puede ser fuente de prueba presuntiva, lo que se denomina por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que si bien el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de sus alegaciones exculpatorias, ya que, tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad ( STS de 22 de Julio de 1.987 , 'si el imputado que carece de la carga probatoria, introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado irrelevante o intrascendente' ( SSTS 14-10-86 , 7-2-87 , entre otras). La denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad ( STS 24-4-1.987 ), 'o cuando no son creíbles según las enseñanzas de la común experiencia ( SSTS de 22 de Abril de 1.988 , 22 de Junio de 1.988 , 19 de Enero de 1.989 , 10 de Marzo de 1.989 , entre otras). Con esta finalidad, en consecuencia, es necesario examinar también la coartada o explicaciones que ofrezca el acusado, cuya acreditada falsedad puede operar a modo de contraindicio susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias, pues aunque por sí solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contraindicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes; si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial.( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 , 16 de febrero y 12 de marzo de 1991 , 5 de junio y 10 de noviembre , 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril , 24 de septiembre , 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994 , 12 de febrero de 1997 , 21 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2001 , 3 de noviembre de 2004 , 3 y 29 de junio y 11 de octubre de 2005 , 4 de julio de 2006 , 7 de marzo y 24 de octubre de 2007 y 19 de junio de 2008 ).

Así, la STS de 16 de julio de 2009 , pone de manifiesto '.Sobre este extremos hemos dicho ( STS. 1281/2006 de 27.12 ), que es cierto que en contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa...Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria...Así, y en tanto, el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por si sólo, pero también es cierto que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada( STS. 29.10.2001 )...En definitiva, si el acusado que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato, la STS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que 'los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido'. ..Por ello la falsedad de la coartada de la recurrente puede ser valorada por la Sala para reforzar su convicción, por cuanto, aun siendo cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, cuando existen prueba de cargo seria de la realización o participación de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte de la acusada, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna( STS. 15.3.2002 ).'.

Por su parte, la STS de fecha 2 de marzo de 2010 , significa que '.Los indicios aportados por el acusado a modo de hechos que pudieran desvirtuar o contradecir la prueba de cargo han resultado, pues, inciertos. Es sabido que la inveracidad de los llamados contraindicios no constituye prueba incriminatoria ni resultan éstos idóneos para acabar generando una especie de inversión de la carga de la prueba, toda vez que la prueba de cargo corresponde aportarla a la acusación y que la mera falsedad de un contraindicio no puede integrar la base de la condena. Sin embargo, una vez constatada la certeza de la autoría del acusado, la falsedad de los hechos contraindiciarios puede servir para corroborar la prueba de cargo, tal como tiene reconocido el Tribunal Constitucional. En efecto, con respecto a la cuestión de los contraindicios el Tribunal Constitucional, en la sentencia 24/1997, de 11 de diciembre , ha precisado que 'la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulte convincente o resulte contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable'; pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente'( STC 229/1988 y 174/1985 ). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que 'en lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ). b) Los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes--, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'. A tenor de todo lo que antecede, debe, pues, concluirse que la convicción obtenida por la Audiencia tiene una base indiciaria sólida y no permite albergar dudas razonables que propicien la plausibilidad de otras hipótesis fácticas alternativas favorables a la exculpación (entendida como no autoría) del reo...'.

En suma, se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del denunciado en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Efectivamente, como pruebas que llevan a la narración de hechos probados se dispone, en primer término, de las propias manifestaciones de los acusados Eulogio , Domingo , Lucio , Anton , José y Evelio , quienes admitieron en el plenario parte o la totalidad de los hechos por los que vienen siendo acusados. En este sentido, la procesada Domingo admitió en el acto del Juicio Oral, en síntesis, que en el mes de febrero del año 2010 se desplazaron juntos ella y el procesado Lucio desde Fuerteventura y hasta Madrid con la finalidad de traer droga (cocaína), regresando el día 17 de febrero de 2010 al aeropuerto de Fuerteventura desde la capital del Reino de España portando en el interior de su organismo diversos envoltorios que habían ingerido previamente y que albergaban cocaína, sustancia que tenían que entregar a una tercera persona llamada Jacobo , y que, finalmente, les fue intervenida en la Isla de Fuerteventura por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, habiendo asegurado dicha procesada, así mismo, que ambos acusados eran conscientes de que su desplazamiento a Madrid lo era con la finalidad de transportar la sustancia estupefaciente; por su parte, el acusado Lucio , si bien de manera un tanto confusa dio a entender en el acto del Juicio Oral que se desplazó a Madrid para acompañar y auxiliar a Domingo en la realización de una gestión burocrática (la renovación del pasaporte), ignorando inicialmente que el desplazamiento se efectuaba con la finalidad de transportar droga a Fuerteventura desde Madrid, versión esta por lo demás inverosímil si se tiene presente, primero, que la propia acusada Domingo , como queda dicho, aseguró que ambos eran conscientes de que su desplazamiento a Madrid lo era con la finalidad de transportar la sustancia estupefaciente, y, segundo, que la renovación del pasaporte de un ciudadano extranjero se realiza de ordinario a través de la embajada o del consulado de su país en el Reino de España, en el caso, del consulado de la República de Sierra Leona en Madrid, en donde parece razonable pensar que la acusada no precisaría de intérprete alguno por cuanto tendría que realizar el trámite burocrático ante sus propios compatriotas, es lo cierto que, cuanto menos, el mentado procesado admitió que una vez en la capital del Reino de España, ya fuese por su carencia de recursos económicos ya por la falta de arraigo alguno en la mentada ciudad, aceptó la proposición de transportar cocaína desde Madrid y hasta Fuerteventura, para lo cual portó en el interior de su organismo diversos envoltorios que había ingerido previamente y, junto con la procesada Domingo , se desplazó el día 17 de febrero de 2010 hacia la mentada isla, en cuyo aeropuerto fue interceptado por los agentes policiales. En consecuencia, ambos procesados admitieron, en suma, que transportaron consciente y voluntariamente, a cambio de dinero, cocaína desde Madrid y hasta Fuerteventura el día 17 de febrero de 2010, portando en el interior de sus respectivos organismos diversos envoltorios que habían ingerido previamente.

Por otra parte, en lo que atañe al procesado Evelio , éste admitió en el acto del Juicio Oral, en síntesis, que en el mes de febrero del año 2010 se desplazó a Madrid con la finalidad de traer droga (cocaína), de hacer 'un pase de droga', regresando el día 26 de febrero de 2010 al aeropuerto de Gran Canaria desde la capital del Reino de España portando en el interior de su organismo diversos envoltorios que había ingerido previamente y que albergaban cocaína, así como también portando parte de la droga intervenida atada en el pie, sustancia que tenía que entregar a una tercera persona, y que, finalmente, le fue intervenida en Gran Canaria por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía. En relación a esta interceptación de sustancia estupefaciente, el procesado Eulogio admitió en el plenario su participación en el transporte de la misma, habiéndose desplazado desde Madrid hasta la Isla de Gran Canaria con el objeto de recoger la cocaína que portaba el procesado Evelio , con la finalidad de distribuirla en el mercado clandestino a través de sus contactos en el Archipiélago Canario.

Asimismo, el procesado Anton , cuanto menos admitió en el acto del Juicio Oral, que el día 27 de febrero de 2010 tenía en su poder en su domicilio, a la sazón situado en la CALLE006 número NUM026 , NUM027 NUM028 , de Las Palmas de Gran Canaria, la sustancia estupefaciente que fue hallada en el registro domiciliario practicado ese día, que custodiaba con el objeto de que se procediese posteriormente a su distribución en el mercado clandestino, así como los restantes efectos e instrumentos que fueron encontrados en el decurso de la mentada diligencia de entrada y registro. Y, finalmente, del mismo modo, el procesado José cuanto menos admitió en el plenario, que el día 26 de febrero de 2010 tenía en su poder en su domicilio, a la sazón situado en la CALLE001 número NUM047 , NUM006 NUM007 , de Puerto del Rosario, la sustancia estupefaciente que fue hallada en el registro domiciliario practicado ese día, así como que tenía dicha sustancia en su poder con el ánimo de venderla o entregarla para la venta a terceras personas.

Sentado lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 27 de noviembre de 2007 , señala al respecto de la confesión de los acusados '.Pues bien, respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, Sentencias 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ). Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma (Sentencia 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... (...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo 20 de diciembre de 1991 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. ..En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría...En este sentido el Auto de 15 de octubre de 2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección Sentencia de 14 de abril de 2005 )...Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/49 al afirmar; 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación.'. Doctrina reiterada, entre otras, por la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2007 , significando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 5 de junio de 2008 , que '.debemos destacar igualmente como el Tribunal Constitucional ha estimado que la declaración en sede judicial del imputado, con todas las garantías asistido de letrado, que confiesa y reconoce su intervención en el hecho delictivo, debe ser estimada como prueba autónoma y no derivada, ni por tanto, contaminada de nulidades de otras pruebas. En este sentido la STC 86/95 , declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/99 al afirmar: 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'...Más recientemente la STC. 8.5.2006 , vuelve a reiterar esta doctrina en los siguientes términos: declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida...'.

El ATS de fecha 28.10.2009 , significa en igual sentido que '.Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la confesión del imputado obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 23.12.86 , 27.1.97 , 2.2.98 , 6.4.98 , 4.5.98). Es cierto que son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría por el contrario, la confesión es por sí misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda que es cierto que el art. 406 LECrim ., establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito, pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, señalando que acreditada la existencia del delito, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría...En el mismo sentido, la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada la STC. 161/99 al afirmar: 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación'.'.

Pudiendo citar, finalmente, la más reciente STS, sala 2ª, de fecha 31.3.2010 , al significar que '.En efecto respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante de esta Sala la de que, obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia( SSTS. 8.7.2002 , 12.5.2003 )...Es cierto como hemos recordado en STS. 1105/2007 de 21.12 , que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... (...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría...En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría...En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 )...Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49al afirmar; ' de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación'.'.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo 498/2003 de 24 de abril y las en ella citadas, entre las que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 86/95 de 6 de junio , declara la validez de la confesión del imputado y su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando tal confesión se ha efectuado, comprobadamente, con respeto a las garantías del proceso, y por tanto con independencia de los motivos internos que tuviera el confesante para tal proceder, doctrina que se reitera en las SSTC 49/99 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 , entre otras, y de esta Sala, SSTS 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2000 y 1989/2000 , entre otras. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero , 'la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.'. En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003 , reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

En consecuencia, la confesión de los procesados Eulogio , Domingo , Lucio , Anton , José y Evelio en el acto del Juicio Oral que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admitieron paladinamente los hechos por los que vienen siendo acusados, algunos en su completitud y otros, como se ha visto, solo parcialmente, no puede ser desoída por este Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos de los confesantes, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, siendo así que en este sentido las declaraciones han sido prestadas por los acusados libremente, siendo informados previamente de sus derechos y asistidos de sus respectivos Letrados, no pudiendo perderse de vista que dichas declaraciones auto incriminatorias se hallan rodeadas de otros elementos objetivos de corroboración.

Así, se dispone de las actas levantadas por los respectivos Secretarios Judiciales con ocasión de haberse practicado el registro en los domicilios situados en la CALLE001 número NUM005 , NUM006 NUM007 de Puerto del Rosario, del acusado José (folios 277-280), y, en la CALLE006 número NUM026 , NUM027 NUM028 , de Las Palmas de Gran Canaria, del acusado Anton (folios 589 a 593). Así, en cuanto al valor probatorio del acta del registro domiciliario se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 1022/2002, de 21 de junio (Sr. Sánchez Melgar): «El valor probatorio de la diligencia de entrada y registro regular y lícita (esto es, la practicada con todas las garantías y con los controles legales pertinentes) es la de prueba preconstituida, esto es, la practicada en el curso de la investigación sumarial y que por su carácter de irrepetible ha de conferírsele valor probatorio en el plenario, momento en que deben ser practicadas todas las pruebas con objeto de obtener la convicción judicial. Concepto que no es exactamente igual al de prueba anticipada, ya que tal prueba es la que se practica con anterioridad al juicio oral, a instancia de las partes, no porque sea de naturaleza irrepetible, sino porque puede haber riesgo de no poderse practicar en el acto del juicio oral (véase art. 657, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).Como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1991 , entre otras muchas posteriores que la han seguido, la diligencia de entrada y registro reviste un carácter típicamente sumarial y se agota en los actos y formalidades que le son propias, que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral. Por ello, todos los requisitos necesarios para su validez deben concurrir en el momento de practicarse, ya que no cabe la subsanación posterior mediante su reproducción en las sesiones del plenario, limitándose en éste a constatar las características de su práctica y las condiciones de su licitud, en debate contradictorio.». De esta manera, cuando hay un acta judicial, ésta hace prueba por sí misma del acto del registro y de lo descubierto con su realización, si bien los policías intervinientes podrán comparecer a declarar como testigos durante el juicio oral con respecto a los hechos nuevos descubiertos por ellos, salvaguardándose así el principio de contradicción en la producción de las pruebas. A todo esto se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2001, de 12 de marzo (Sr. Ramos Gancedo): «La Audiencia Provincial señala en la motivación jurídica de su sentencia que no puede dar validez como prueba de cargo al resultado del registro practicado en el inmueble donde los acusados tenían establecido su domicilio, que se incluye en el atestado policial, en el que fueron intervenidos algunos de los objetos sustraídos, por cuanto dicha diligencia no fue ratificada en el Juicio Oral por los funcionarios que la practicaron. (...) Las argumentaciones de la Sala de instancia merecen algunos comentarios: tiene toda la razón al excluir del acervo probatorio el Acta-Diligencia del registro donde se describen los objetos hallados y que se incorpora al Atestado instruido y no ratificado en el Juicio Oral, porque el Acta que recoge el resultado del registro es una formalidad de las prevenidas en el art. 569 LECrim sólo exigible cuando la diligencia de entrada y registro es autorizada judicialmente, pero no cuando es practicada por la Policía como mera diligencia de investigación ( art. 282 LECrim ), de suerte que en el primer caso, cuando la diligencia de entrada y registro ha sido acordada por la Autoridad judicial y practicada con las formalidades exigidas procesalmente, adquirirá la naturaleza de prueba preconstituida (véase STS de 11 de septiembre de 1996 ) con eficacia probatoria propia; pero en el segundo supuesto, cuando la diligencia carece de cobertura judicial y es practicada por los funcionarios en el seno de la investigación policial, es preciso que los agentes que realizaron el registro comparezcan en el plenario y, como testigos, y bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, expongan ante el Tribunal lo acaecido en la diligencia y los efectos y objetos intervenidos, para que el órgano judicial sentenciador pueda valorar dicha diligencia como prueba de cargo válida para formar la convicción sobre los hechos (véase STS de 6 de noviembre de 1995 ).» Según la regulación legislativa actualmente vigente, el acta del registro domiciliario ha de ser necesariamente levantada por un Secretario judicial: la intervención de éste otorga plena autenticidad al acta, debido a la fe pública inherente a su función. Si dicha acta vale por sí misma, no parece ser necesario el testimonio del Secretario judicial durante el acto del juicio oral, ya que todo lo que el Secretario ha visto y ha oído queda reflejado en dicha acta. Afirma, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 1091/1997, de 16 de julio (Sr. Móner Muñoz), lo siguiente: «En el supuesto que se examina, y respecto a la presencia en juicio de la Secretaria judicial, a fin de manifestar lo que vio con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada, se trata de una petición totalmente carente de fundamento, ya que el Secretario judicial es el depositario de la fe pública judicial, y las actas que el mismo redacta y firma hacen plena prueba de los elementos objetivos que en ellas se relatan, sin necesidad de ratificación ni contradicción procesal. Han de reputarse improcedentes las pruebas testificales de los funcionarios judiciales, que por razón de su cargo, actuasen en la misma causa como juzgador, instructor o fedatario, pues su conocimiento de los hechos han de reflejarse de las propias actuaciones a través de las resoluciones, diligencias y actas que dictan o redactan y no por medio de manifestaciones personales por lo que es correcta la denegación de la prueba efectuada por la Audiencia.» Lo mismo se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo 1116/1998, de 30 de septiembre (Sr. Granados Pérez): «En el supuesto que examinamos, el testimonio de la señora Secretario Judicial que intervino en las diligencias de entrada y registro resultaba improcedente e innecesario. Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias de NUM022 de julio de 1993, 8 de julio de 1994, 20 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 1997 que carece de sentido traer a declarar a Secretarios Judiciales u Oficiales habilitados, sobre extremos referentes a actas por ellos levantados, afirmándose en la segunda de las sentencias citadas que 'el testigo, por definición, es la persona que siendo ajena al proceso, es citada por el órgano jurisdiccional a fin de que preste declaración sobre hechos pasados y que puedan resultar relevantes para la averiguación y constancia de la perpetración de los delitos objeto de investigación y las personas pertenecientes a la Carrera Judicial y Fiscal -lo mismo que los Secretarios Judiciales- siempre que se trate de hechos de los que hubieran conocido como particulares, pero no sobre hechos que hubieran conocido por razón de su cargo o sobre los que hubieran dictado resoluciones ya que para acreditar lo que resulte de determinadas actuaciones jurisdiccionales ha de acudirse a otros medios de prueba como sería la expedición de los testimonios correspondientes'. Y en la última de las sentencias mencionadas se expresa que 'respecto a la presencia en juicio de la Secretaria Judicial, a fin de manifestar lo que vio con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada, se trata de una petición totalmente carente de fundamento, ya que el Secretario Judicial es el depositario de la fe pública judicial, y las actas que el mismo redacta y firma hacen plena prueba de los elementos objetivos que en ellas se relatan, sin necesidad de ratificación ni contradicción procesal. Han de reputarse improcedentes las pruebas testificales de los funcionarios judiciales que, por razón de su cargo, actuasen en la misma causa como juzgador, instructor o fedatario, pues su conocimiento de los hechos han de reflejarse en las propias actuaciones a través de las resoluciones, diligencias y actas que dictan o redactan y no por medio de manifestaciones personales por lo que es correcta la denegación de la prueba efectuada por la Audiencia'.El testimonio de la Secretaria Judicial que intervino en las diligencias de entrada y registro resultaba totalmente improcedente, ya que obraban incorporadas a la causa las actas extendidas cuando se llevaron a efecto las citadas diligencias, y ello resulta congruente con lo que se dispone en los números 1 .º y 2.º del artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los que se expresa que 'el Secretario es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos en las actuaciones judiciales... y la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos'. Por lo expuesto, ha sido perfectamente correcta la decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la prueba testifical de la Secretaria Judicial al resultar improcedente e innecesaria.»

Sentadas las consideraciones anteriores, se ha de significar, a tenor de los folios 274 a 276 y 284 a 286 de las actuaciones, que en nuestro caso, las diligencias de entrada y registro domiciliario que se documentan en las referidas actas fueron realizadas con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 CE al venir amparadas por sendas resoluciones judiciales sobre la que ningún reparo se aduce por las partes intervinientes, por lo que su legalidad constitucional queda asegurada. Por otra parte, las diligencias de entrada y registro se han practicado de forma regular y lícita, esto es, con todas las garantías y con los controles legales pertinentes, de manera que las actas judiciales obrantes a los folios 277-280 y 589-593, hacen prueba por sí misma del acto del registro y de lo descubierto con su realización, amén de contar con los atestados extendidos por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía (folios 314, y, 513 y 514), coincidentes con lo consignado por los Secretarios Judiciales, así como con la declaración testifical en el plenario de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en las diligencias de entrada y registro.

A este respecto, en torno al valor probatorio del atestado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 5 de junio de 2008 , nos recuerda que '.Pues bien en relación a los atestados, debemos significar que las diligencias sumariales no carecen en absoluto de eficacia probatoria, ya que pueden tener dicho valor cuando se cumple el requisito de su reproducción en el juicio oral, no como simple formula de estilo, sino en condiciones que permitan someterlas a contradicción. Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, no siendo prueba de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de unos hechos sino la de preparar el juicio oral. En tal sentido, las diligencias sumariales sólo son eficaces cuando bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción lleguen al juicio oral o, en casos imprescindibles se ratifiquen aunque fuera por la fórmula del art. 730 LECrim . Por ello si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC. 15.4.91 , 28.5.92 )...La prueba efectiva y válida debe estar rodeada de las garantías que proporciona la publicidad, inmediación y contradicción de las sesiones del juicio oral, pero ello no impide que algunas actuaciones de la fase previa de la investigación se consoliden como instrumentos probatorios si se someten al contraste necesario que se deriva de su reproducción publica y oral. Cuando se produce una diferencia entre testimonios probatorios sumariales y las y los manifestados ante el Tribunal sentenciador se puede someter a contraste su contenido y depurar las discordancias para obtener de manera directa una conclusión válida sobre la veracidad de unas u otras. El Tribunal sentenciador no puede caprichosamente optar por el material probatorio existente en el sumario sino que debe explicar y argumentar las razones que se han llevado a considerarlo verosímil y fiable. Solo con estas cautelas se puede dar paso a pruebas obtenidas en la fase de investigación, al margen de la publicidad y fuera de la presencia de los órganos juzgadores...En definitiva la doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos: 1) Solo puede concederse al atestado valor de autentico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 , 138/92 , 301/93 , 51/95 y 157/95 ). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC. 173/85 , 182/89 , 303/93 ). 2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92 , 157/95 ). Asimismo cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholímetro- y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a titulo de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC. 100/85 , 145/85 y 5/89 ). 3) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 , SSTS. 2.4.96 , 2.12.98 , 10.10.2005 , 27.9.2006 ). Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc.... el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediación, oralidad y contradicción ( STC. 173/97 de 14.10 ).'.

En suma, se ha de tener presente que es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que si bien el atestado equivale, en principio a una denuncia, también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos de imposible reproducción en el plenario, los cuales pueden ser aprovechables como elementos de juicio coadyuvantes ( STC 157/95 ); otorgándose valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC. 107/83 , 201/89 , 138/92 ), de manera que si bien el atestado equivale a una denuncia, debe tener virtualidad propia cuando contiene datos objetivos y verificables, y que encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada, como pueden ser la constancia del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, huellas, localización de desperfectos en vehículos, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC 107/83 y 201/89 , entre otras); admitiéndose el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen ( SSTS 4.3.86 , 17.1.92 , 22.7.96 , 23.1.98 ); diligencias como son, en el presente caso, todos los datos relativos a las circunstancias espacio temporales en que tuvieron lugar las diligencias de entrada y registro y los efectos que fueron hallados en su decurso, los efectos que tenían en su poder los acusados en el momento de su detención, o, finalmente, las relativas a las sustancias estupefacientes que portaban consigo los acusados Domingo , Lucio y Evelio en el momento de su interceptación en los aeropuertos de Fuerteventura y Gran Canaria. Datos todos ellos, plasmados en el contenido documental de los atestados que, amén de ser el fruto de diligencias practicadas por miembros de una institución oficial (por lo que gozan, prima facie, de la garantía de imparcialidad, objetividad y solvencia), han sido introducidos en el acto del juicio, debatiéndose sobre sus extremos, habiendo sido dicho atestado ratificado en el acto del juicio oral por los agentes en aquél momento actuantes, sin perder de vista que tanto el Ministerio Fiscal como los Letrados de la Defensa no consideraron precisa la ratificación en el plenario de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en las actas de autorización de examen radiológico (folios 182, 183, y, 541), así como en las consiguientes actas de entrega de sustancia estupefaciente a consecuencia de su expulsión del organismo (folios 212 a 221, y, 538), al tratarse de hechos admitidos por los mentados procesados en el plenario, no siendo ocioso traer a colación el ATS de fecha 12 de enero de 2012 , al recordarnos que: '.Cuando una persona concede autorización para la práctica de la prueba radiológica, el control posterior de la expulsión de las cápsulas y de su incautación, entra dentro de la obligación del aseguramiento de las pruebas del delito. En estos casos no se infringe el derecho a la salud e integridad de las personas, sino que se actúa en beneficio del afectado, sobre el que se cierne el peligro de rotura en su intestino de algunas de las cápsulas, con graves consecuencias para su salud. En conclusión, ninguna infracción de derecho fundamental, relativo a la actuación policial, se produce en tales casos ( STS 1-7-02 ).Como se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 5 de Febrero de 1999, la exploración radiológica acordada por la policía, normalmente en aeropuerto, por sospechar que el viajero puede ser portador de droga oculta en el interior de su organismo, ni constituye una declaración que le pueda incriminar ni tiene por objeto obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no se precisa la intervención de Letrado. Se trata de una diligencia de resultado incierto porque esta puede ser positiva o negativa (STS 17-11- 03).En conclusión, la sumisión de una persona a examen radiográfico, si presta su consentimiento, se ha considerado diligencia de investigación válida, que no exige ninguna información de derechos, ni asistencia de letrado..'.

Junto a dicha prueba documental, complementada por el testimonio prestado en el plenario por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en las mentadas diligencias de entrada y registro, se cuenta, así mismo y, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, con la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 y NUM044 , que participaron en la detención de los procesados Domingo y Lucio en el aeropuerto de Fuerteventura (agentes con números NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM040 y NUM041 ), así como en la detención en el aeropuerto de Gran Canaria de los procesados Eulogio , Santos y Evelio , bien directamente bien en funciones de apoyo (agentes con números NUM037 , NUM042 , NUM043 y NUM044 , estos dos últimos tan sólo en funciones de apoyo al operativo dispuesto por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Fuerteventura que llevaban la investigación de los hechos procesales.

Así, conviene recordar que los miembros del Cuerpo Nacional de Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en Juicio Oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. En este sentido, la STS 16-VII-2009 , pone de manifiesto '.Con referencia al valor de estos testimonios la STS. 1227/2006 de 15.12 , recuerda que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'. Lo que reitera la reciente STS de fecha 12 de diciembre de 2011 , al significar que. '.En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autónoma o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ), conforme a lo previsto en el art. 717 LECrím .'.

Por otra parte, respecto de la naturaleza, peso y calidad de las sustancias intervenidas, ello queda acreditado por los informes periciales obrantes a los folios 632, 676 y 785, informes cuyo valor probatorio resulta patente si se tiene presente que amén de haber sido emitidos por un centro oficial especializado, no han sido impugnados por ninguna de las partes intervinientes, quienes no estimaron precisa la ratificación de los mismos en el plenario por hallarse conformes con su contenido, no habiendo cuestionado tampoco, en momento alguno, la correcta cadena de custodia de la sustancia intervenida. A este respecto, no es ocioso recordar que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de marzo de dos mil seis , vuelve a reiterar su doctrina sobre la prueba pericial y su necesidad de ratificación en el acto del juicio oral que en resumen es la siguiente: La prescripción legal del artículo 788.2 de la LECRIM puede encontrar explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han sido valorados por la doctrina de esta Sala, que ha reconocido a dichos informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral. Y, como sigue razonando la sentencia citada, 'naturalmente, ello no impide que la parte pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles'. La jurisprudencia de esta Sala ciertamente ha venido reiterando (STS de 26-2-93 , de 9-7-94 , de 18-9-95 , de 18-7-98 y de 1-3-01 ) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez 'prima facie' de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Encontrándose el fundamento de ello en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado..'.

En igual sentido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 31-1-2008 , al significar: 'Pues bien la jurisprudencia de esta Sala (STS. 475/2006 de 2.5 ) tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que: 'La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena SSTS 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 , 18.1.2002 )'. Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno,., En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: '... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas),., Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o 'cuasi periciales' para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5 , 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )'. La defensa del acusado, hoy recurrente, en su escrito de calificación (folio 70), se limitó a impugnar la prueba pericial practicada en estos autos 'por falta de integridad y por cuanto no expresa una conclusión fehaciente', pero en el apartado de su escrito relativo a los medios de prueba se solicitó la práctica de la misma prueba interesada por la acusación. Consecuentemente no hubo propiamente una impugnación del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél. En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114& 2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3, que consideran que 'no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado' y que 'el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia'. Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: 'basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente: 'la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', añadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'. Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12 , cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10 , añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: 'En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.' Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto 'no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines', ( STS. 279/2005 ). No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim . No otra cosa ha acaecido en el caso presente, en el que la Audiencia por auto de 28.4.2006 al examinar las pruebas propuestas, las declaró pertinentes, si bien no citó al perito que elaboró el informe de análisis de droga para comparecer a juicio - posiblemente por entender que sólo hubo una impugnación meramente formal-, sin que en el desarrollo de la vista oral en la práctica de la prueba por la defensa se hiciera observación y protesta alguna por no haberse procedido a la práctica de la prueba que le impedía someterla a contradicción. Consecuentemente, habiéndose reconocido por el propio acusado que la sentencia que le fue intervenida era heroína, la Sala valorando los informes cuestionados, ex art. 788.2 LECrim ., y no habiéndose instado por la defensa prueba contradictoria sobre aquellos, pudo fundamentar en los mismos los extremos fácticos relativos a la naturaleza, pureza y cantidad de las sustancias intervenidas. El motivo, por lo expuesto se desestima.'. En el presente caso no se puede obviar que los mentados informes han sido emitidos por peritos cualificadas (no existe motivo alguno para dudar de la titulación de la perito que trabaja en dicha área y realiza los análisis de las sustancias intervenidas) habiendo sido confeccionados siguiendo las recomendaciones de la Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal y como rezan los informes, y, finalmente, no han sido impugnados por ninguna de las partes intervinientes, quienes no estimaron precisa la ratificación de los mismos en el plenario por hallarse conformes con su contenido.

En consecuencia, este acervo probatorio (confesión de los procesados Eulogio , Domingo , Lucio , Anton , José y Evelio , quienes admitieron en el plenario parte o la totalidad de los hechos por los que vienen siendo acusados; las actas levantadas por los respectivos Secretarios Judiciales con ocasión de haberse practicado el registro en los domicilios situados en la CALLE001 número NUM005 , NUM006 NUM007 de Puerto del Rosario, del acusado José (folios 277-280), y, en la CALLE006 número NUM026 , NUM027 NUM028 , de Las Palmas de Gran Canaria, del acusado Anton (folios 589 a 593); los datos objetivos y verificables de los atestados policiales: todos los datos relativos a las circunstancias espacio temporales en que tuvieron lugar las diligencias de entrada y registro y los efectos que fueron hallados en su decurso, los efectos que tenían en su poder los acusados en el momento de su detención, o, finalmente, las relativas a las sustancias estupefacientes que portaban consigo los acusados Domingo , Lucio y Evelio en el momento de su interceptación en los aeropuertos de Fuerteventura y Gran Canaria; las actas de autorización de examen radiológico (folios 182, 183, y, 541), así como en las consiguientes actas de entrega de sustancia estupefaciente a consecuencia de su expulsión del organismo, en cuanto hechos admitidos por los propios procesados; la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en orden a las circunstancias espaciales y temporales en que tuvieron lugar las sucesivas detenciones de los procesados; así como, los informes periciales atinentes a la naturaleza, peso y calidad de las sustancias intervenidas), permiten tener por cumplidamente acreditado, en una primera aproximación, que: 1.-/ Que el día 17 de febrero de 2010 arribaron al aeropuerto de Fuerteventura, procedentes de Madrid, Domingo y Lucio , portando respectivamente y con pleno conocimiento y acuerdo, 313,6 gramos de cocaína con riqueza del 70,31 % y 789,6 gramos de cocaína con pureza del 71,43 %; 2.-/ Que el día 26 de febrero de 2010 arribó al aeropuerto de Gran Canaria Evelio , portando 475,3 gramos de cocaína con riqueza del 25,10 %, habiendo participado en la organización del transporte de dicha sustancia estupefaciente el acusado Eulogio , quien fue detenido en la propia zona aeroportuaria mientras esperaba la llegada de Evelio para controlar el buen fin de la llegada de la droga para su posterior venta a terceros; 3.-/ Que el mismo día 26 de febrero se practicó registro en el domicilio habitual de José , sito en C/ CALLE001 NUM047 , NUM006 - NUM007 de Puerto del Rosario, donde se hallaron 67,91 gramos de cocaína con pureza del 25 % y 105 gramos de cocaína con riqueza del 20,48 %, que el mentado acusado tenía en su poder con el ánimo de venderla o entregarla para la venta a terceras personas; y, 4.-/ Que el día 27 de febrero de 2010, se procedió al registro del domicilio del procesado Anton , sito en la C/ CALLE006 NUM026 NUM027 - NUM028 de Las Palmas de Gran Canaria, donde este procesado poseía, con el ánimo de venderla o entregarla para la venta a terceras personas, 291,68 gramos de cocaína con pureza del 26,70 %; 103,18 gramos de cocaína con riqueza del 13,48 %; 13,92 gramos de cocaína con pureza del 30,73; 2,13 gramos de cocaína con riqueza del 28,85 %, amén de 3.100 € e instrumentos y sustancias para la preparación de cocaína para su venta a terceros consumidores.

TERCERO.- Así mismo, los medios de prueba relacionados en el fundamento de derecho precedente, ponderados con el contenido de las conversaciones telefónicas cuya audición tuvo lugar en el acto del Juicio Oral, permiten determinar la existencia de un conjunto de elementos probados que conduce forzosamente a afirmar que los procesados Agustín , José y Santos participaron consciente y voluntariamente en los hechos procesales en los términos relatados como hechos probados, constituyendo una pluralidad de indicios acreditados que, hallándose en relación de concomitancia entre sí, evidencian, al apuntar todos ellos en la misma dirección, que los imputados fueron quienes observaron el referido comportamiento material, directa y voluntariamente.

En efecto, como antes se dijo hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas), de modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial, que simplificando la materia, se pueden reducir a dos: 1º han de existir unos hechos básicos completamente acreditados que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, y 2º entre esos hechos básico y el hecho necesitado de prueba -hecho consecuencia- ha de existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como dice el artículo 1253 del Código Civil ( sentencia del TS. de 21 de noviembre de 2000 ). A tal fin es necesario examinar también, y con sujeción a dichos parámetros, la coartada que ofrezca el acusado, cuya acreditada falsedad puede operar a modo de contraindicio susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo , 27 de junioy10 de julio de 1992 entre otras).

Por otra parte, en relación al contenido de las conversaciones telefónicas, la STS de fecha 8 de septiembre de 2011 , nos recuerda que: '...Descartada cualquier duda respecto de la integridad del acto jurisdiccional limitativo del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones e identificado el recurrente como uno de los que mantienen la conversación con Eleuterio , sólo queda pronunciarnos acerca del significado incriminatorio de los contenidos que fueron objeto de grabación inicial y reproducción en el plenario. Y esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudo traductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado...Esta idea late en nuestra STS 485/2010, 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en su STS 1140/2009, 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Más que originar prueba de la comisión de un determinado delito o demostración de la participación en él de una persona, la intervención telefónica suministra generalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos supuestos, además proporciona también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente...Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho...Pues bien, proyectando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos tomados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador...'.

En similar sentido, la STS de fecha 6 de mayo de 2011 , razona que '...En el caso presente, es cierto, como señala el recurrente, que la interpretación de las conversiones telefónicas, cuando no arrojan dato inequívocos, desde el punto de vista semántico, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre, dado su sentido críptico y posiblemente, en clave no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria, y precisan de la corroboración, refuerzo o complemento por otras pruebas objetivas ( SSTS. 1480/2005 de 12.12 , pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )...'.

Debiendo tenerse presente, como línea de principio, como razona la STS de fecha 15 de marzo de 2012 , que '...con referencia a la obligación a no haberse realizado prueba fonométrica de análisis de voz con el que de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de esta Sala, STS 406/2010 de 11-5 ; 924/2009, de 7-10 ; 705/2005, de 6-6 , en orden a la alegación precisa que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 ...En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones...En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda 'en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido', o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: 'el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente'...Situación que sería la del caso de autos en el que en la última de la sesiones del juicio, se procedió a la audición directa por el tribunal de las conversaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, sin que conste que por las defensas en la instancia se cuestionarse la correspondencia de la voz de la acusada con una de los interlocutores escuchados; y en el plenario presentaron declaración los agentes policiales NUM018 , NUM019 y NUM020 que realizaron las escuchas, que confirmaron la identidad de la voz de Eloisa , y en el momento de la detención de ésta se le ocupó el teléfono móvil n. NUM003, desde el que se hacían las llamadas, lo que revela de forma inequívoca que era la usuaria del mismo....'.

Sentadas las premisas precedentes, en lo que atañe al acusado Agustín , concurren diversas circunstancias conducentes todas ellas a la proclamación de la participación voluntaria del acusado en el transporte de la sustancia estupefaciente que el día 17 de febrero de 2010 portaban consigo los procesados Domingo y Lucio , y, en tal sentido se cuenta, en primer término, con el contenido de diversas conversaciones telefónicas que encierran un neto significado incriminador y de las que se desprende la dedicación precedente del procesado al tráfico de sustancias estupefacientes.

A este respecto, se puede reseñar la conversación que mantiene el procesado José el día 22 de diciembre de 2009, a las 19: 32: 32 horas, desde el teléfono del que era usuario ( NUM048 ), con el procesado Agustín , de la que se desprende que el acusado se encuentra alojado en un Hotel en Madrid, para hacer de 'correo' a la espera de ingerir droga para viajar a Fuerteventura el siguiente día 23 de diciembre de 2009, folio 295 del tomo atinente a las transcripciones telefónicas: '... Agustín : No, yo estoy aquí en el Hotel. José : Sí, yo se que estás en el Hotel ¿Cómo vas? Agustín : Bien, bien, si, viendo.... José : Si le toca quedarse un día más ¿habrá algún problema? Agustín : No, no, yo no puedo quedarme un día más eh, yo ya te lo dije...'; o, la del siguiente día 23 de diciembre de 2009 a las 12:32:44 horas, entre José y Dimas , en que el primero le comunica al segundo la imposibilidad del acusado Agustín de ingerir la sustancia estupefaciente so pretexto de un dolor de garganta, así como le conmina a que se ponga en contacto con ' Cachas ' --folio 303 y 304--. En relación a estas conversaciones conviene precisar que en el plenario el procesado Agustín admitió haber acudido a Madrid en dichas fechas, a su decir por haber recibido una interesante oferta por sus cualidades profesionales de escayolista, en que finalmente le habrían ofrecido ingerir sustancia estupefaciente para transportarla a Fuerteventura, a lo que él se habría negado, si bien el contenido de la conversación resulta bastante elocuente del traslado consciente y voluntario del procesado, así como que el procesado José admitió, así mismo, que no le gustaba la forma de proceder del acusado Agustín para abordar el transporte de sustancia estupefaciente con destino al archipiélago canario.

Así mismo, resultan particularmente ilustrativas las conversaciones de neto significado incriminador, a tenor de su contenido y de la búsqueda poco sofisticada de expresarse en un lenguaje ambiguo y críptico, mantenidas entre el procesado Eulogio , desde el teléfono del que es usuario ( NUM049 ), y, el acusado Agustín , en los meses de enero y febrero de 2010. El día 29 de enero de 2010 ambos procesados mantienen una conversación a las 16:48 horas, de la que se desprende que el acusado Eulogio necesita 'correos' para transportar droga desde Madrid a Las Palmas, ofreciéndole Agustín dos a cambio de cierta suma de dinero: '... Agustín : que se ponga usted en contacto, es que yo estaba frito, que yo también lo perdí tal y cual ¿qué pasa, qué es lo que necesita, algún conteiner de bloques para allá? Eulogio : a ver, lo que necesito es gente, alguien que quiera venir. Agustín : sí, pero ¿para dónde?, ¿dónde viajamos? Eulogio : acá a Madrid y después para otra parte, a Madrid, a Madrid y para ahí, para Las Palmas. Agustín pero para, pero no con la persona esa eh. Eulogio : ¿con cuál?. Agustín : con, con. Eulogio : ¿con José ? Agustín : sí. Eulogio : sí, no con José no, no, no. Agustín : olvídese, yo soy muy legal y muy tal, entonces si usted me llama a la noche. Eulogio : sí. Agustín : a la noche y y y ya lo ponemos en contacto, usted que me saca el tique, saca todo y yo ya mando para allá dos. Eulogio : vale, a ver y lo que yo quiero que quede claro, eh, ¿tú cuánto, cuánto cobras tú por hacer esto? Agustín : vamos a ver, eh, siempre siendo así que esté la vaina y tal es eh, cada uno, cada bloque que venga para acá de uno. Eulogio : sí, sí. Agustín : a tres euros. Eulogio : ¿a tres euros? para el muchacho sí, para el muchacho. Agustín : para el muchacho, que si trae. Eulogio : sí, sí, eso lo sé, tranquilo, no, yo quiero saberlo para ti, para ti qué hay, qué quieres tú? Agustín : yo nada, yo nada más que te pido, es nada más que cien euros a ti. Eulogio : no, no, ¡qué te voy a dar cien euros hombre! Yo te doy quinientos euros por lo menos por cada persona, por cada persona que me consigas te doy quinientos euros. Agustín : aquí hay cinco. Eulogio : ¿hay cinco?¿y son serios?... Agustín : sí, sí, oye.... Eulogio : pues venga, mira, mira, lo que podemos hacer es comenzar ¿me entiendes?, me consigues una persona por lo menos que quiera venir. Agustín : vale. Eulogio : eh, viene aquí y luego va a Las Palmas y ya allí le pagan a él lo de él, yo a ti te doy lo tuyo. Agustín : vale, ok, ok... Eulogio : vale ¿para cuándo lo podías tener listo? Agustín : para cuando tú quieras. Eulogio : a ver, bueno, yo te aviso a la noche entonces, por si lo necesito para el lunes, más o menos, yo creo que va a ser...'; conversación que concluye con el desagrado que a Agustín le causa la persona del acusado José --folios 114 a 116--. El día 9 de febrero de 2010, ambos procesados mantienen una conversación a las 23:10 horas, mediante llamada efectuada por Eulogio desde el teléfono número NUM050 , con la finalidad de concretar el nombre de la persona que se va a desplazar a Madrid, así como la forma en que ello iba a tener lugar: '... Agustín : eh, cuando quieras. Eulogio : pues para mañana mismo. .... Eulogio : bueno, pues yo lo necesito para ya, tú me das el nombre mañana y mañana mismo le doy el pasaje. Agustín : sí pero espérate un momento, eh, porque tú tienen mandar para acá eso. Eulogio : ¿te tengo que mandar el dinero a ti? Agustín : claro, tienes que mandar para acá porque, si es, el tique. Eulogio : vale. Agustín : manda el tique y después mandas por el correo, eh, lo del apartamento y lo de eso. Eulogio : vale, vale, vale, entonces pues yo mañana te llamo.... Agustín : aquí en Fuerteventura, manda alguien para acá. Eulogio : ya. Agustín : ¿me entiendes? Eulogio : ya, ya. Agustín : y aquí se hace tal y aquí estaba tal y aquí no ha ningún problema, pero él, él, ese hombre está preparado ya, que yo nada más que estaba esperando que tú que me llamaras. ... Agustín : nosotros ya, claro yo a ti te doy el nombre, te doy todo. Eulogio : vale... Agustín : si tú me llamas a mí mañana por la mañana aquí y concretamos todo, pasado mañana sale. Eulogio : vale perfecto sin problema. Agustín : ¿vale? Siempre que sea por Air Europa....' (folios 256 y 257). En la conversación del siguiente día a las 13:58 horas, desde el mismo número de teléfono, el acusado Agustín le comunica a Eulogio que tiene a una persona preparada para el día veinte: '... Agustín :...yo ya te puedo dar el nombre y tal para el día veinte. Eulogio : ¿para el día veinte? Agustín : sí, el día eso es seguro, él, él, que te lo digo porque yo tengo dos personas están lejos, entonces el que está aquí acaba de llegar, entonces yo dije vamos a darle una tal, entonces podemos sacar el tique...', folios 258 y 259.

De estas conversaciones, como queda dicho, a la sazón mantenidas entre el acusado Agustín y los coacusados José y Eulogio , quienes admitieron en el plenario su dedicación al tráfico de estupefacientes, habiendo podido identificar esta Sala fácilmente la voz de los referidos acusados en el plenario tras la audición de las conversaciones intervenidas mediante nuestra propia y personal percepción, amén de haber sido reconocida implícitamente su autenticidad al no haber propuesto en momento alguno una prueba fonométrica a pesar de hallarse las conversaciones a disposición de las partes en el decurso de la instrucción, se desprende la dedicación precedente del procesado al tráfico de sustancias estupefacientes, bien tratando de transportar personalmente droga desde Madrid y hasta las Islas Canarias, bien proporcionando 'correos' a cambio de dinero y colaborando activamente en la organización del transporte de la droga.

En este contexto, se cuenta con otras conversaciones mantenidas por el procesado Agustín , que le relacionan directamente con la droga interceptada el día 17 de febrero de 2010 en el aeropuerto de Fuerteventura. Así, el día inmediatamente anterior al de la interceptación de la procesada Domingo en el aeropuerto de Fuerteventura, el día 16 de febrero de 2010 a las 17:48 horas, el procesado Agustín mantiene una conversación telefónica desde el teléfono número NUM051 , cuya tarjeta le fue interceptada al procesado en el momento de su detención (folios 324 y 360), en que, empleando la modalidad del habla conocida como espanglish, el procesado indica a Domingo el número de envoltorios de sustancias estupefaciente que ella y su compañero han de ingerir para transportar a la isla de Fuerteventura: '... Agustín : Ya, yi, ¿ Triqui está contigo? Domingo : Sí. Agustín : Vale, dice que para que Triqui , eh, ñam, ñam, ñam, nine, más, mejor, nine eh, cero. Domingo : eh. Agustín : Nine cero, eh y you, eh, seis (eight), las que no...' -folio 340, tomo de transcripciones-. Conversación que ha de relacionarse con el hecho admitido por los procesados Domingo y Lucio de que fueron a Madrid con el objeto de transportar droga, previa su ingestión, desde Madrid y hacia Fuerteventura, así como con el hecho acreditado por mor de las copias de los billetes electrónicos obrantes al folio 201 (obrando el resguardo de la facturación entre los folios 221 y 222), de haberse desplazado ambos procesados desde Lanzarote a Madrid el día 15 de febrero de 2010, con fecha de regreso el día 17 de febrero de 2010 en el vuelo con salida a las 12:15 horas, de suerte que cuando tiene lugar dicha conversación los procesados Domingo y Lucio se encontraban precisamente en Madrid en espera de ingerir la droga que habían de traer a Fuerteventura al siguiente día 17 de febrero de 2010.

Junto a esta conversación habida el día anterior al desplazamiento de los dos procesados Domingo y Lucio , se dispone de dos conversaciones habidas el mismo día en que los procesados fueron interceptados en el aeropuerto de Fuerteventura portando la sustancia estupefaciente, lo que aconteció en torno a las 14:00 horas del día 17 de febrero de 2010, pocas horas después, entre el acusado Agustín y una persona apodada ' Rana ', posteriormente reconocida por el propio acusado Agustín en diligencia de reconocimiento fotográfico -folios 354 a 357-, tratándose de Jacobo , en que ambos se muestran preocupados por el desplazamiento de los acusados Domingo y Lucio : 1.-/ Conversación de fecha 17 de febrero de 2010, a las 17:48 horas, desde el número de teléfono de que era usuario el acusado Agustín ( NUM051 ) -folios 351 y 352 del tomo de transcripciones telefónicas ' Rana : ¡Nada macho! Agustín : ¿no lo da? Rana : uno no lo coge y el otro lo tiene apagado. Agustín : A mí me da que vienen en el avión o algo ¡um! Rana : será. Agustín : Sí. Lo que sería bueno ir a ver, pi, ir a ver si se, se atrasó el vuelo, eee qui yo no puedo ir. Rana : Yo voy a averiguarme eso... Agustín : Vete allí, vete allí para que me tengas tranquilo, anda, mm, o, o, vamos los dos. Rana : Yo voy, yo voy y averiguo, averiguo eso, espérate tú..... Rana : Que esta gente no hacen caso, ¡hombre!, no hacen caso porque cuando.. Agustín : Yo le dije que cuando llegue llámame aquí. Rana : No, pero es una, pero otra, yo allí dije, uno por un lado, otro por el otro. Agustín : sí. Rana : ...y después yo a, fue colgar, ¡eh!, colgar de hablar contigo ¡eh! Y, y, cuando resulta que estaba yo ahí, cuando veo, pasa ella y pasa él, de la mano prácticamente, no iban juntos pero iban, e, ella iba caminando y, y él detrás. Agustín : ¡Bah! Rana : los dos junticos pasaron así que... Agustín : ¡Mira! Rana : ...aquí salieron los dos junticos igual...'. 2.-/ Conversación de fecha 17 de febrero de 2010 a las 18:08 horas, desde el mismo teléfono y con los mismos interlocutores --folios 353 y 354, tomo de transcripciones-: '... Agustín : ¿sí? Rana : ¡Chacho! Agustín : ¿Qué? Rana : confirmao, llegó a las dos y cuarto. Agustín : ¡Ehhh! Acabo yo que de que llamar. Rana : Sí. Agustín : ...y me cogía el puto teléfono una tía. Rana : Sí, sí, sí, ¡Eh! Apaga el teléfono y, y bota esa tarjeta, tírala. Agustín : ya la tiré ¡Mira! Rana : ¿dime? Agustín : A ver cuándo nos vemos para ver que es lo que podemos hacer, tío... Rana : Esos no hicieron caso, no hicieron caso y cogieron y eso ¿ y tú hablaste, tú llegaste a hablar, no? Agustín : no, no, yo que quería desde una cabina, o que. No, no, yo no hablé naa. R rompí todo. Ahora yo, yo puedo estar con este teléfono, porque como es mi mujer, cualquier cosa, dije, no, no, yo aquí vengo, yo vivo ahí arriba y yo vine aquí porque me dijo que el hermano estaba enfermo y que se iba a ir a Madrid... Rana : Que, que, tú tenías que cuidarlo, lo, lo, Agustín : ...y, y que yo me cuidara con los niños, es más yo tengo una denuncia de ella y... Rana : y tú no sabes nada ¡claro! Agustín : Yo umh de eso, de eso nanai. Ella me tiene coraje porque ella, si los cogieron a los dos le digo, yo no voy a decir nada. Rana : ¡claro! Agustín : ¿vale?...'. Conviene precisar en este punto, que como pusieron de manifiesto en el plenario los procesados Agustín , Domingo y Lucio , los dos primero están unidos en vínculo matrimonial y tienen dos hijos en común, si bien se encuentran separados de hecho desde hace algún tiempo, manteniendo en aquél momento una relación afectiva los procesados Domingo y Lucio . Por lo demás, estas conversaciones --que se complementan con la mantenida el siguiente día 18 de febrero de 2010 entre el acusado Agustín y el Rana , desde el mismo teléfono, a las 16:02 horas, folios 355 a 360, tomo de transcripciones, en que siguen manifestando su preocupación por lo sucedido y las consecuencias que ello les podría acarrear--, resultan particularmente elocuentes, a tenor de su contenido y de la búsqueda poco sofisticada de expresarse en un lenguaje ambiguo y críptico, pues no sólo evidencian la preocupación del procesado Agustín y de Rana respecto de la esposa del primero y su acompañante ante la demora en comunicarse con ellos a su llegada de Madrid portando consigo la sustancia estupefaciente, sino también las precauciones que debía tomar el procesado (deshaciéndose de la tarjeta telefónica con la que intentó llamar a su esposa) y la búsqueda precipitada del acusado de una coartada que le desvinculase de su esposa, Domingo , coartada que, finalmente, a tenor de lo manifestado en el plenario, consistiría en que el procesado creía que su esposa y su acompañante, éste en funciones de intérprete, se dirigían a Madrid con el objeto de renovar la documentación de su esposa, ignorando el propósito que ambos albergaban de transportar la sustancia estupefaciente, y, que a tenor de las conversaciones significadas resulta contundentemente desvirtuada, amén de que la versión mantenida al respecto por el acusado y la acusada Domingo no ha sido ni coincidente ni verosímil, por cuanto mientras el primero sostuvo que su esposa se dirigía a Madrid para renovar su tarjeta de residencia, lo que no era preciso desde el momento en que, por un lado, para renovar la tarjeta de residencia le bastaba a la acusada con acudir a la Unidad de Extranjería de Fuerteventura, y, por otro lado, como es de ver al folio 198 de las actuaciones, la procesada en encontraba en situación regular por tener una tarjeta de familiar residente comunitaria con fecha de caducidad el día 1 de febrero de 2011, la segunda puso de manifiesto que lo que tenía que renovar era el pasaporte, habiéndose ya puesto de manifiesto que la renovación del pasaporte de un ciudadano extranjero se realiza de ordinario a través de la embajada o del consulado de su país en el Reino de España, en el caso, del consulado de la República de Sierra Leona en Madrid, en donde parece razonable pensar que la acusada no precisaría de intérprete alguno por cuanto tendría que realizar el trámite burocrático ante sus propios compatriotas.

El neto contenido incriminador de las conversaciones telefónicas referidas, relacionado con los datos a que se acaba de hacer referencia, ha de hilvanarse con la circunstancia de que el procesado Agustín mantenía una relación estrecha con la procesada Domingo , pues, como queda dicho, estaban unidos en matrimonio y tenían hijos en común, siendo perfecto conocedor el acusado de la relación existente entre su esposa, de la que estaba separado de hecho, y el procesado Lucio , y, así mismo, con el hecho de haber participado activamente el acusado Agustín en la organización del vuelo de ambos procesados, toda vez que como pusieron de manifiesto en el acto del Juicio Oral tanto la procesada Domingo como el propio Agustín , los billetes electrónicos fueron adquiridos por el acusado Agustín , extremo parcialmente adverado por el testimonio de don Belarmino , quien en el acto del Juicio Oral básicamente ratificó lo declarado en sede policial-folios 199 y 200-, al no recordar con nitidez lo en su día aprehendido, desprendiéndose de dicha declaración que los billetes fueron adquiridos por un 'hombre de acento peninsular de unos cuarenta años de edad, de estatura media y complexión fuerte' -sic-, que compró unos billetes con trayecto Arrecife-Madrid para el día 2 de febrero de 2010 y vuelta el 4 de febrero de 2010 desde Madrid-Fuerteventura, a nombre de Domingo y de Lucio , que, posteriormente, el acusado Agustín , a quien el testigo reconoció en diligencia de reconocimiento fotográfico, en compañía de los otros dos procesados, cambió para los días 15 y 17 de febrero de 2010 respectivamente, pudiendo barruntarse que la persona que adquirió los billetes originariamente sería el llamado Rana , pues si algo se infiere con nitidez de las conversaciones telefónicas transcritas, ponderadas con la declaración de los procesados y los datos atinentes a los billetes, es que los dos 'correos' detenidos el día 17 de febrero de 2010 en el aeropuerto de Fuerteventura, Domingo y Lucio , fueron enviados y controlados por el acusado Agustín y el tal Rana , a quien el procesado acusó expresivamente en el plenario, y, que la sustancia incautada era para el tal Rana (resulta ilustrativa la conversación mantenida el siguiente día 18 de febrero de 2010 entre el acusado Agustín y el Rana , desde el mismo teléfono, a las 16:02 horas, folios 355 a 360, tomo de transcripciones), quien contó con la colaboración del acusado Agustín en la organización de los correos y el control de los mismos.

CUARTO.- En segundo término, en lo que atañe al acusado José , concurren diversas circunstancias conducentes todas ellas a la proclamación de la participación voluntaria del acusado en el transporte de la sustancia estupefaciente que el día 26 de febrero de 2010 portaba consigo el procesado Evelio , y, en tal sentido se cuenta, con el contenido de diversas conversaciones telefónicas que encierran un neto significado incriminador, con la declaración del propio acusado en el plenario, con las declaraciones de los acusados Evelio y Eulogio , con las declaraciones policiales y sumariales del acusado Santos , traídas al plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 714 LeCrim ., ante su retractación en el acto del Juicio Oral, así como con la declaración testifical de doña Fidela .

En este sentido, como línea de principio, se ha de tener presente que se cuenta con diversos medios de prueba que acreditan la dedicación precedente del procesado José al tráfico de la sustancia estupefaciente cocaína, como lo son, primero, el testimonio de la sentencia firme de fecha 30 de abril de 2007 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo 25/2007 , obrante a los folios 115 a 128, en virtud de la cual se condenó al acusado como autor criminalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública, cometido en el mes de marzo de 2006, a la pena de dos años de prisión. Segundo, la declaración testifical de doña Fidela en el acto del Juicio Oral, donde ratificó su declaración prestada en sede policial el día 4 de diciembre de 2009, folios 15 y 16, asegurando ser verdad todo lo narrado en la misma, habiendo puesto de manifiesto en tal sentido que el transporte de sustancia estupefaciente que abocó a la detención de su hermano Onesimo el día 29 de octubre de 2009 en el aeropuerto internacional de Jorge Chávez de Lima (Perú), cuando se disponía a pasar 5, 996 kilogramos de cocaína ocultos en una maleta, fue ideado por el procesado José , quien un poco antes de ello les propuso a los dos realizar un viaje a Perú con el fin de transportar en el interior de su organismo bolas de cocaína, habiéndose negado ambos si bien su hermano por problemas económicos finalmente aceptó la proposición del procesado, así como que en el mes de octubre de 2009, le organizó un desplazamiento a Madrid so pretexto de realizar un trabajo que finalmente consistía en ingerir noventa cápsulas de cocaína para traerlas a Fuerteventura con la finalidad de entregárselas a José , a lo que ella se negó. Y, tercero, las propias manifestaciones prestadas en el acto del Juicio Oral por el acusado José , toda vez que, cuanto menos, admitió que la sustancia estupefaciente que tenía en su domicilio la poseía con la finalidad de distribuirla a cambio de dinero a terceras personas, así como llegó a significar que a finales del año 2009 pergeñó en connivencia con el procesado Eulogio la realización de un transporte de cocaína que, a su decir, finalmente no llegó a ejecutarse.

La sentencia firme precedente, los datos fácticos aportados por el testimonio de la testigo doña Fidela en orden a la ideación, por el procesado, del transporte de cocaína desde Perú y desde Madrid, y, las manifestaciones del propio acusado José en orden a la tenencia de sustancia estupefaciente con la finalidad de realizar actos de tráfico y la ideación de un nuevo alijo de droga finalmente frustrado, han de ponderarse, así mismo, con el contenido netamente incriminador de diversas conversaciones telefónicas mantenidas con otros procesados, habiendo podido identificar esta Sala fácilmente la voz de los procesados José , Santos , Eulogio y Anton en el plenario tras la audición de las conversaciones intervenidas mediante nuestra propia y personal percepción, amén de haber sido reconocida implícitamente su autenticidad al no haber propuesto en momento alguno la representación procesal de ninguno de dichos procesados una prueba fonométrica a pesar de hallarse las conversaciones a disposición de las partes en el decurso de la instrucción.

Así, en primer término, existen varias conversaciones telefónicas de las que se infiere racionalmente, a tenor de su contenido y de la búsqueda poco sofisticada de expresarse en un lenguaje ambiguo y críptico (que no se emplearía de tratarse de negociaciones lícitas), teniendo presente los antecedentes fácticos significados y la dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes del coacusado Eulogio , que ambos procesados, más que una organización estable con fines de transportar y distribuir cocaína, mantenían una estrecha colaboración en la realización de dichas actividades, sin perjuicio de que cada uno de ellos actuase asimismo de forma autónoma. Muestra de la relación existente entre ambos acusados y de su colaboración es, por ejemplo, la conversación de fecha 21 de diciembre de 2009, a las 22:13 horas, efectuada desde el número de teléfono de que era usuario el acusado José ( NUM048 ), de la que se desprende que ambos se encuentran a la expectativa de la llegada de un vuelo y de contactar con terceras personas, folios 279 a 281 del tomo de transcripciones telefónicas, y, por ende, se desprende la colaboración negocial existente entre ambos: '... José : ¿has sabido algo de la novia fea? Eulogio : ¿cómo? José : ¿Qué si has sabido algo de la novia fea? Eulogio : Sí, que sobre las once, once y algo. José : ¿tan tarde? Eulogio : Sí, que porque, un retraso grandísimo tenía. José : Joder. Eulogio . Sí, no, claro, y como acá estaban cancelando una cantidad de llegadas hermano. .... Eulogio : Claro, como aquí cayó una nevada y toda esa vaina, entonces estaban las pistas cerradas y todo el cuento, pero ya, ya pasó.... Eulogio : Vea, lo que necesito es que esté pendiente porque, pues, para que usted se vaya a ver con ese señor, con, con, el amigo suyo. José : Sí. Eulogio : Para a donde los amigos míos, donde los últimos. José : Sí, por eso, yo tengo que ir antes a estar con su amigo y esperarlo. Eulogio : Claro, claro, porque ellos ya están listos hermano, está muy bueno el asunto... José : Y vamos alisando, y vamos alisando, otro, otra carta ¿no? Eulogio : Claro, no ya estoy tocando otra puerta también... José : Entonces necesito que me mandes el teléfono para yo hablar con él y coordinar, yo me iría apenas, apenas, él llegue aquí, yo me voy, y él se va a las nueve... José : no, no, es que yo ya tengo el nombre del que se comió el otro, con una cucharadita, en una hora está listo... José : coordina por favor de que sean monedas de diez cen...'. También resulta ilustrativa la conversación de fecha 22 de diciembre de 2009 a las 11:02 horas, efectuada desde el número de teléfono de que era usuario el acusado José ( NUM048 ), en que ambos hablan del dinero de que disponen y las cuentas que han de saldarse entre ambos, folios 282 a 286, tomo de transcripciones telefónicas: '... Eulogio : y sabe que me dijo, que era que yo le estaba camelleando la plata mano, la chimba que usted me ha...que usted no me ha resuelto mano, usted me está trabajando mi hijo plata, necesito mi plata ya. José : pero vamos a ver Eulogio , y es que lo que hay pendiente, lo que hay pendiente, lo un saldo pequeño, o sea que no me. Eulogio : pues mil y pico que me tiene usted todavía. José : A bueno, pues esperen que paguen hermano... José : y yo sé que tengo que cobrar, yo sé que tengo que obrar eso hoy, si me pagan yo cojo y le mando... Eulogio : viejo, sa, sabes lo que tenemos, son siete mil ipiolas. José : no, no, o sea yo tengo aquí un saldo de lo que le he puesto ahí a eso, ya va en ... Eulogio : ¿en cuánto? En lo último que miramos allá cuando yo me vine, estábamos en siete mil y algo... José : ...que eran seis mil trescientos, cierto. Eulogio : Ah. José : de ahí era doscientos para el colega que mandé para el viaje a Las Palmas, mil ciento cuarenta y cuatro de los tiquetes de Agustín , le di cien euros a Agustín . Eulogio : ¿le dio cuánto a Agustín ? José : le di cien euros, le dijo que le diera sesenta, pa ciento sesenta y olvidarnos de él.... Eulogio : deme, deme el datico de lo que usted me dice que le dio a Agustín y no sé qué más. José : mire, antes de usted irse, eran seis mil ochocientos cuarenta y cuatro...'; no pudiendo perderse de vista que esta conversación tiene lugar coincidiendo con la presencia del acusado Agustín en Madrid a la espera de ingerir cápsulas de cocaína (repárese en la conversación, antes citada, que mantiene el procesado José el día 22 de diciembre de 2009, a las 19: 32: 32 horas, desde el teléfono del que era usuario ( NUM048 ), con el procesado Agustín , de la que se desprende que el acusado se encuentra alojado en un Hotel en Madrid, para hacer de 'correo' a la espera de ingerir droga para viajar a Fuerteventura el siguiente día 23 de diciembre de 2009, folio 295 del tomo atinente a las transcripciones telefónicas: '... Agustín : No, yo estoy aquí en el Hotel. José : Sí, yo se que estás en el Hotel ¿Cómo vas? Agustín : Bien, bien, si, viendo.... José : Si le toca quedarse un día más ¿habrá algún problema? Agustín : No, no, yo no puedo quedarme un día más eh, yo ya te lo dije...'), de donde se infiere que la conversación gira en torno a las cuentas que ambos procesados mantienen en relación a la realización de actos de tráfico de sustancias estupefacientes.

Igualmente reveladora es la sucesión de conversaciones habidas el día 22 de diciembre de 2009, comenzando por las tres conversaciones mantenidas entre José y el llamado Rana , dicho día a las 15:38 horas, 16:10 horas y 16:14 horas, folios 290 a 293 del tomo de transcripciones telefónicas, de las que se desprende la petición de sustancia estupefaciente que el acusado José efectúa al tal Rana , quien termina comunicándole que le puede facilitar la mitad de lo solicitado: así, en la primera: '... José : Necesito un favor tuyo. Rana : huy cuéntame. José : a ver, resulta que tengo una necesidad de lo que tuuu, las muñecas que fue a comprar. Rana : sí. ¿tus amigos nos pueden vender? Rana : uhh, cuando llegue hablamos.... José : igualita a la que tú compraste, todo original... Rana : Ok, porque estaba, es que yo creo que ese almacén, como que ya, porque como estaban en recortes, vendiendo ya todo eso, eran puros retales, las últimas tallas, pues yo cogí, pues bueno, tallas salteadas, entonces, pero déjame yo le pego un toque y a ver si te puedo solucionar, siquiera que te lleves a una por talla te sirve?. José : yo necesito...para un conserje que salió un colegio, serían quinientas camisetas ¿ entiendes?...'; en la segunda conversación: '... Rana : pero me parece que, pero me parece que apenas dos. José : Vale me sirven, es para completar de lo mío también... Rana : ... a ver yo miro si le puedo conseguir un coche de cinco puertas pero yo lo veo como difícil. José : Bueno, dos puertas, uno o dos puertas está bien. Rana : el único que tengo, de momento ahora disponible, como pa, pa alquilar es dos puertas no más...'; y, en la tercera: '... Rana : es un Mercedes, doscientos cincuenta centímetros cúbicos, cabriot, descapotable, eso es lo que tiene ahora, así que si te sirve ese... José : buena gama, o sea, original todo. Rana : sí, sí, es todo de serie. José : Vale listo, entonces mira, yo le voy a mandar el mensaje de tu número a mi amigo y ya te llamo ¿vale?...'. Sucesión de conversaciones que ha de relacionarse con la mantenida acto seguido ese mismo día 22 de diciembre de 2009, a las 16:15 horas, entre José y el acusado Eulogio desde el teléfono de que era usuario el acusado José , folio 294, '... José : mira mi amigo habló con el, con el concesionario donde él compra los coches y hay un Mercedes doscientos cincuenta.... Eulogio : ¿dos cincuenta? José : Es lo que queda, descapotable, entonces, no sé si te sirve. Eulogio : Pues no sé, voy a comentar aquí al amiguito, que es el que está empujando. José : Vale, entonces ya, claro como es descapotable, entonces tú ya le metes la caravana, entonces ya, ya es más largo...'.

También a lo largo del mes de enero de 2010 se suceden diversas conversaciones entre José y Eulogio , de las que, a tenor de su contenido y de la búsqueda de expresarse en un lenguaje ambiguo, se desprende la estrecha colaboración existente entre ambos en la realización de actos de tráfico de sustancias estupefacientes: conversación de fecha 14 de enero de 2010, efectuada desde el número de teléfono de que era usuario José ( NUM052 ), a las 11:32 horas, de la que se desprende que en cuatro días, aproximadamente, van a recibir un kilo de sustancia estupefaciente, -- folios 2 a 4-- '... Eulogio : ya, ya se pasaron y yo ya hablé con el man, y, ya me dijo que esta semana mismos estaba todo en marcha. O sea yo hablé con el antier, yo hablé con él antier, el martes, que el martes fue, creo que fue que recibieron los datos ellos y me dijeron que ya pal otro día estaban en la, ya... José : ¡Muñeco! ¿o sea, que hoy te están poniendo los datos ya? Eulogio : ya que si Dios quiere hoy me Están datos, sí. José : ¿y los mandan por la vía rápida? Eulogio : si claro. José : o sea, ¿en cuatro días más o menos?...'. La mantenida el mismo día a las 19:06 horas, folios 8 y 9, de la que se desprende que van a contar con los servicios de un ecuatoriano como correo, amén de quedar en comunicarse por el ordenador. Pudiendo traerse a colación, así mismo, la conversación de fecha 18 de enero de 2010, a las 12:35 horas, folios 13 a 17, en que ambos mantienen una prolongada conversación en torno al envío de un correo. Existen otras conversaciones posteriores que inciden en la relación existente entre ambos procesados como, por ejemplo, la habida el día 23 de enero de 2010, a las 14:07 horas, folios 192 a 196 del tomo de transcripciones telefónicas, en cuyo decurso se muestra la existencia de algunas discrepancias de corte económico entre ambos acusados: '... José : me tocó ponerle abogado a ese muchacho, porque yo vi que se desentendió del tema total de eso.... Eulogio : No , yo pues, que le dijo, de hecho usted, a mí me sacó cuatrocientos euros de esa vaina, de para el abogado de ese muchacho, yo no sé si se lo ha mandado o no se lo ha mandado pero yo, me sacaron cuatrocientos euros...', conversación que ha de ponderarse con la detención de Onesimo el día 29 de octubre de 2009 en el aeropuerto internacional de Jorge Chávez de Lima (Perú), cuando se disponía a pasar 5, 996 kilogramos de cocaína ocultos en una maleta, ideada por el procesado José a decir de la testigo doña Fidela ; o, la habida el día 1 de febrero de 2010, a las 15:57 horas, folios 249 a 252, de la que se desprende que ambos quieren volver a organizarse para continuar con la realización de actos de tráfico de estupefacientes: '... José : tiene juego o no tiene juego. Eulogio : ¿a dónde, aquí? José , sí. Eulogio : Ah, sí claro. José : más bien, entonces por qué no nos organizamos y tira para acá. Eulogio : pues no sé. José : Ah. Eulogio : ¿ya me tiene con quién?, José : usted sabe que yo tengo gente hombre.... Eulogio : Bueno no sé, pues dígame, si usted tiene a quien, dígame para hacer algo bien hechos y me dice para cuándo y organizamos todo.... José :..si usted se compromete conmigo y tiene algún proveedor, para tres cuatro semanales, se lo garantizo, que, que allá se los tiro todos. Eulogio : Yo tengo un proveedor para eso...'.

Amén de la existencia de otras conversaciones telefónicas que evidencian la relación del acusado José con otros procesados, como el acusado Anton , los datos precedentemente significados y los que se desprenden de las conversaciones telefónicas referidas, conducen, ponderadas con las circunstancias a que se hará referencia acto seguido, a la proclamación de la participación voluntaria del acusado en el transporte de la sustancia estupefaciente que el día 26 de febrero de 2010 portaba consigo el procesado Evelio , a tenor de los siguientes datos:

1.-/ La circunstancia, acreditada por mor de la declaración en el acto del Juicio Oral de los acusados Evelio y Eulogio , consistente en que éstos no se conocían con anterioridad de nada, habiéndose efectuado, a pesar de ello, el transporte de una significativa cantidad de droga por el procesado Evelio previa organización del acusado Eulogio .

2.-/ En relación con lo anterior, el hecho acreditado por mor del tenor de las conversaciones telefónicas y de las manifestaciones efectuadas en el acto del Juicio Oral por los acusados Evelio y José , de que quien conocía a Evelio , a la sazón empleado como correo el día de autos, era el acusado José , quien había empleado al acusado Evelio como 'correo' en ocasiones precedentes, hecho que ha de ponderarse con la estrecha colaboración existente entre los acusados José y Eulogio en la realización de actos de tráfico de sustancias estupefacientes, como se acaba de exponer extensamente.

Así, por ejemplo, se cuenta con la conversación mantenida el día 13 de enero de 2010, entre José y Evelio , a las 23:16 horas, folio 1 del tomo de transcripciones telefónicas, desde el número cuyo usuario es el acusado José , en que Evelio le pregunta a José por si tiene trabajo para él: '... Evelio : ...¿Si tú quieres que viaje yo pa allá o qué? José : ¿Para dónde? Evelio : pa donde fuimos, pa donde fui la última vez. José : Ya pues... Evelio : Porque es que, como estamos paraos tío, así tampoco puedo estar yo ¿sabes?...'. La conversación de fecha 19 de enero de 2010, a las 19:25 horas, folios 22 y 23, en que José le comunica a Evelio que viaja al día siguiente: '... José : ...llamo para decirte para que aliste maleta que te vas. Evelio : pues ahora mismo no sé ¿cuándo me voy?... José : mañana. Evelio : ¿mañana? José : ajá. Evelio : ¿y vengo?. José : pasado mañana, tú sabes cómo es el itinerario....'. La de fecha 20 de enero de 2010, a las 11:39 horas, folios 28 y 29, en la que Evelio le dice a José que perdió el D.N.I. y que no podía viajar, que tenía que obtener un nuevo documento nacional de identidad y que no tenía dinero para ello, comentándole José que hablaría con un tal Dimas para ver el tema del dinero. Así como, la conversación de fecha 21 de enero de 2010, a las 11:05 horas, en que José le comunica a Evelio que toda vez que tienen prisa para aprovechar a otra persona, pero que cuentan con él (folio 180): '... José : Mira, es que como nos corre prisa, ¿sí?. Evelio : si. José : entonces hay una persona ahí cerca que para, para donde tú vives, entonces vamos a aprovecharla. Evelio : Sí. José : Entonces, ya contigo, pues será el lunes o el martes, ¿vale? Evelio : sí. José : Sí, sí, mi hijo, te toca, tenemos prisa y entonces la idea de, darle solución a eso primero, como está la persona ahí al lado, entonces aprovecharla de una vez. Evelio : Pues nada entonces. José : pero igual, contigo contamos ¿no? Evelio : claro, claro, si yo te llamé por eso mismo....'. Así mismo, se puede traer a colación la conversación de fecha 26 de enero de 2010, a las 14:21 horas, mediante el teléfono de que es usuario el acusado José , de la que se desprende que Evelio está esperando su llamada para hacer de correo, folios 215 y 216: '... Evelio : Bien, bien, esperando tu llamada estaba. José : no, tranquilo, o sea, déjame dos, tres diítas máximo. No ves que ha habido un retraso allá.... Evelio : Que yo pienso que me tienen, me quieren abandonar y no saben cómo decírmelo... José : no huevón. Nosotros contamos contigo. Evelio : No sé tío, porque estoy en una situación económica muy mal, tío....'. Del tenor de estas conversaciones, de un evidente contenido incriminador, se infiere racionalmente la relación existente entre ambos acusados, así como el empleo que el acusado José hace del coacusado Evelio , como 'correo' para el transporte de droga.

3.-/ Sentado, pues, que los acusados José y Eulogio mantenían una colaboración estrecha en la realización de actos de tráfico de sustancia estupefaciente, que Eulogio participó en la organización y control del transporte de la droga efectuado por el acusado Evelio el día 26 de febrero de 2010, no conociendo previamente a la persona que iba a hacer de 'correo', a la que, sin embargo, sí que conocía su colaborador José , quien ya había recurrido en ocasiones anteriores a Evelio para la realización de actos de igual naturaleza, concurre otra circunstancia que permite establecer una relación directa entre al transporte de la droga efectuado el día 26 de febrero de 2010 y el acusado José , cual es el consistente en que la única persona que para la realización de dicha actividad conocía el número de teléfono de contacto del acusado Evelio era precisamente José . A este respecto, si bien el acusado Evelio trató de sostener en el plenario una versión de claro cariz exculpatorio respecto del acusado José , sin embargo, tras narrar que quien le había hablado de la posibilidad de efectuar dicha labor fue un tal Dimas , significó que las instrucciones concretas las recibió de una tercera persona que el acusado negó fuese el coacusado José , si bien aportando, al tiempo, un dato particularmente revelador, cual es que la única persona que para la realización de dicha actividad conocía el número de teléfono de contacto del acusado Evelio era precisamente José , dato que, sin duda, ha de ponderarse que el tenor de las conversaciones que se acaban de referir, de las que, como queda dicho, se infiere racionalmente la relación existente entre ambos acusados, así como el empleo que el acusado José hace del coacusado Evelio , como 'correo' para el transporte de droga.

4.-/ El precedente hecho ha de relacionarse con la conversación telefónica habida seis días antes de la interceptación de la droga, el día 20 de febrero de 2010, a las 16:14 horas, mediante el número NUM053 , de que era usuario el acusado Eulogio , mantenida entre los acusados Eulogio y José , de la que se desprende que la chica empleada por ambos con la finalidad de hacer de 'correo' no era capaz de tragar la droga, ofreciéndole José a Eulogio la posibilidad de contactar con una tercera persona que le haría las veces de correo, folios 366 y 367: '... José : ¿ Qué pasó con la niña? Eulogio : pues nada, lo que le dijo, que negativo. José : ¿por qué? Eulogio : no es capaz. José : pero si yo la, yo estuve dos días con ella. Eulogio : sí, eso me contó, .., pero pues no es capaz ella, eh, hace con alguna bobadita así pues liviana y puede, y para la hora de tal no es capaz. ... José : y, entonces, ¿miro el que te había dicho o qué? Que ese sí. Eulogio : pues mire a ver. José : ahí sí está, a mi me dieron el nombre y todo y me llegó ya al día siguiente y ese sí. Eulogio : ¿ ese es el que cobra más? José : sí, ese está ahí en la, está directamente donde está el negro y todo, y sale de allá y llega allá...y eso llegando, van liquidando eso de una vez...usted me dirá. Eulogio : no, pues hay que hacerle, pero lo hijo de puta es que yo no tengo plata hermano, y, eso, mira con esta muchacha ya llevo como cuatrocientos y pico casi quinientos pesos, y yo no tengo plata para estar comprando. ... José : pues usted me dirá, yo voy y busco entonces para mandarte el nombre y todo. Eulogio : no, pero lo que le dijo, yo querer quiero, lo que no tengo es con qué ¿me entiendes?, pues si usted tiene a, como conseguirse para el pasaje hágale, o que lo compre, aunque sea que compren el de venida, aunque sea y ya después le compro acá el otro. José : pues y ¿tú lo recibirías y le pagarían los gastos y todo, cierto? Eulogio : sí claro....'. Conversación que se complementa con la de fecha 22 de febrero de 2010, a las 16: 33 horas, folios 273 y 274, de la que se desprende que Eulogio le pregunta por un correo que pronto podía colaborarle, y, José le dice que está listo y que mañana ya puede: '... José : yo ya hablé con el amigo y todo ¿bueno? Eulogio : pero que ¿bien? José : sí, sí, aparentemente bien, sí, claro. Eulogio : ...qué hubo del otro señor que me dijo usted que pronto podía colaborarnos. José : ...el amigo mío, el del hotel, está listo.... Eulogio : o sea que ya alguna cosa que mañana ya puede. José : Claro, claro, él puede verse contigo sin problema...'; así como con el mensaje SMS enviado por el acusado Eulogio a José el día 25 de febrero de 2010 a las 13:17 horas, folio 275: 'Caballero buenos días, me puede colaborar con el favor que le pedi ayer? Contésteme algo, gracias'.

5.-/ Finalmente, se cuenta con el hecho consistente en que, el mismo día 26 de febrero de 2010, mientras Eulogio y Santos se encontraban en el aeropuerto de Gran Canaria esperando la llegada del acusado Evelio , el acusado Eulogio mantuvo una conversación telefónica con el acusado José sobre 'cincuenta balas de diez gramos', en clara alusión, pues, a la sustancia estupefaciente que el acusado Evelio estaba a punto de introducir en el archipiélago canario, tal y como resulta cumplidamente acreditado por mor de la declaración efectuada por el acusado Santos en el Juzgado de Instrucción, folios 566 a 568, en que se afirmó y ratificó en la declaración prestada en dependencias policiales, folios 533 a 535, a cuya lectura se procedió en el acto del Juicio Oral ante la retractación del acusado Santos en el plenario de sus declaraciones precedentes.

Pues bien, con respecto a la retractación de testigos o acusados en el acto del juicio oral, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 30-1-01 , al señalar que: 'Cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio oral, donde se rectifica la inicial versión, la jurisprudencia de esta Sala admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ) Ahora bien, lo anterior no significa un omnímodo poder del Tribunal de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada por el coimputado en el Juicio Oral. Para ello son necesarias dos clases de exigencias, que atañen a las condiciones de valorabilidad, y a los criterios de valoración: A) Para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de la convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo a la lectura de aquella y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 , y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario, la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, por lo que es ociosa en tal caso toda cuestión sobre la razonabilidad de su valoración. La exigencia referida supone: 1) Que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial -no simplemente declaración policial- ( SSTC. 51/95 ; 49/96 -; 153/97 ; y SSTS. de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996 ; 31 de diciembre de 1997 )-, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. 2) Que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECR ). 3) Que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. 4) No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTS. de 21 de septiembre de 1989 -; 3 de abril de 1992 ; 22 de febrero , 11 de marzo , 27 de abril , 25 de junio y 21 de diciembre de 1993 -, 24 de marzo , 17 de mayo , 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994 ; SSTC. 137/1988 y 80/1991 ).'.

Así como la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 15 de noviembre de 2007 , que nos recuerda que: '.Es cierto que una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, - por todas STS. 314/2007 de 25.4 - tiene declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal .Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deben recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.'. Doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, en SSTS de 18.2.2010 , 18.3.2010 , o la STS de fecha 24.11.2010 .

Por su parte, en cuanto a la debatida cuestión acerca del valor y eficacia que puede atribuirse a esas declaraciones prestadas en sede policial como elementos de cargo procesalmente útiles para sustentar una conclusión condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 1 de octubre de 2007 , en orden al valor de las declaraciones efectuadas en sede policial, expone profusamente: '.En cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron. Como recuerda la STS núm. 1115/1999, de 1 de julio , el Tribunal Constitucional , se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el asunto en cuestión, señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. En el mismo sentido la STS núm. 1428/1999, de 8 de octubre y la STS núm. 617/1997, de 3 de mayo , y la núm. 1695/2002 de 7 de octubre ...Así lo declara unívocamente la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, señalando que por regla general sólo tienen la consideración de pruebas de cargo aquéllas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pero también es cierto que dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, entre ellas las de la prueba preconstituida y la prueba anticipada. De forma excepcional puede admitirse «un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc.; en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia, que intervino en el atestado» ( SSTC 303/1993 , 51/1995 y 153/1997 , entre otras muchas)...La STC 7/1999 , incide en esta cuestión, citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 , para sentar que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia, «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias» a las que ya nos hemos referido anteriormente...Pero para ello, continua diciendo la STS 240/2004 , es necesaria su introducción en el juicio oral a través de un auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado, pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser mero objeto de la misma...Si se dan las condiciones anteriores, el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas y subjetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa. Así se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Sala: STS 349/2002 de 22 de febrero , que hace referencia a una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal constitucional como de esta Sala Segunda que concreta excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: -1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales. -2º que sea prestada a presencia de Letrado; y -3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma. La STS 57/2002 de 28 de enero se refiere concretamente a la incorporación de la declaración policial del coimputado, cuando se ha incorporado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala «a quo» ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado, y también en el mismo sentido la STS 593/2002 de 27 de marzo , con cita de las sentencias de 1.12.1995 , 17.4.1996 , 24.2.1997 , 8.10.2001 , 28.1.2002 y 22.2.2002 . La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado ( art. 17 CE y 320 LECrim .) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción ( art. 15 CE ), y en suma, a que se respete su derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ). Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor. No es propiamente una declaración de referencia la que prestan los funcionarios policiales que asisten a las declaraciones de los detenidos en sede policial, sino en sentido propio, pues lo hace en concepto de quien ha oído lo expresado por el imputado y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunal las condiciones en que tal declaración fue efectuada y cuál fue su contenido, lo que permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso, pues como se afirma en las SSTS 6.6.1990 , 17.10.1992 y 5.6.1993 , no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las garantías que proporciona la presencia de letrado, la información de derechos y la presencia en el plenario de los agentes intervinientes y por el contrario, admitir la confesión extraprocesal, siempre que haya sido sometida a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice.(.) Pero no fue ésta sola prueba de cargo la que tuvo en consideración el Tribunal de instancia, existen, como veremos posteriormente, otros datos corroboradores de la veracidad de la declaración policial. Y así ésta aparece corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios que la dotan de mayor credibilidad frente a la declaración en el juicio oral ( SSTC 153/1997 de 29.9 , 115/1998 de 1.6 , y SSTS 13.7.1998 y 14.5.1999 ),.(.)En todo caso, para despejar esta cuestión, ciertamente controvertida y no del todo pacífica, es para lo que se tomó un Acuerdo Plenario, en donde el Pleno de la Sala expresó cómo debía entenderse cumplido este requisito a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia. Así, se tomó el reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala de fecha 28 de noviembre de 2006, según el cual cabe 'admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía pueda ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'. Es decir, el Tribunal sentenciador puede valorar este tipo de declaraciones. Y ello por varios motivos: 1º) Primeramente, porque carecería de sentido que una diligencia de declaración en sede policial con todas las garantías, a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno, y lo tenga en cambio, como ya hemos dicho, la declaración espontánea extrajudicial. De ser así, es obvio que la ley debería prescindir de la misma, si no ha de tener absolutamente ningún efecto. 2ª) Tampoco puede mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla ante el juez, por las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente ya haya sido objeto de actividad sumarial previa. 3º) Como ya hemos apuntado, la declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la declaración, no es propiamente un testimonio de referencia (pues, se objeta, estando el testigo directo, sobra el de referencia), pero es que tales funcionarios no dan cuenta de hechos ajenos, sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona lo niega ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le llamase, el propio abogado presente en la misma. 4º) Porque es muy habitual, y también lo es en este proceso, que no existan elementos objetivos de presiones o malos tratos policiales, lo que se puede acreditar (como aquí consta) por los informes médico forenses que asistieron a los detenidos, desvirtuando las razones aducidas por éstos ordinariamente para negar las afirmaciones que hicieron. 5º) Finalmente, porque los hechos que se afirman y que entran en el acervo del proceso como material inculpatorio, serán corroborados por medio de otras pruebas que les presten credibilidad, como ocurre con declaraciones de funcionarios policiales encargados de la investigación policial, vestigios, datos o elementos de todo orden que produzcan la convicción judicial. Dentro de estos parámetros es como pueden adquirir valor probatorio las declaraciones estrictamente policiales, practicadas con toda clase de garantías legales y constitucionales. Véase a este respecto, la muy reciente STS 1215/2006, de 4 de diciembre , que interpreta el Acuerdo Plenario, y en la línea con lo que aquí se mantiene declara que 'saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad -que se apunta- de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración'. En suma, en todos los casos enjuiciados, la Sala sentenciadora de instancia no ha valorado exclusivamente la declaración policial auto-inculpatoria, sino que ha tenido en consideración, la introducción de la misma en el plenario, la declaración policial de los testigos que la tomaron, la lectura previa de derechos y la asistencia de letrado, sin objeción alguna, lo que cobra mayor relieve cuando confirmamos que otros coimputados no desearon prestar tal declaración policial, y convinieron que solamente declararían ante el juez de instrucción. Junto a ello, se valora la ausencia de malos tratos o presiones físicas, a través de los doctores forenses. Y finalmente los datos e indicios resultantes introducidos en el proceso a través de la declaración testifical de los funcionarios de policía que investigaban toda esta trama delictiva, junto a los documentos que llegaron por vía de las comisiones rogatorias..'. Doctrina jurisprudencial reiterada en resoluciones como la STS de 2 de marzo de 2009 , o la STS de 30 de diciembre de 2009 , entre otras muchas.

Por otra parte, se han de efectuar una serie de consideraciones en torno al valor que se le puede conceder a las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo. La STC, Sala 2ª, de 3 de Julio de 2006 , remitiéndose a la doctrina jurisprudencial emanada de la STC 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 6, exige para considerar como prueba de cargo la declaración de los coimputados los siguientes requisitos: a) La declaración inculpatoria del coacusado se considera constitucionalmente legítima pero para constituirse en prueba de cargo, susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia, debe hallarse corroborada por algún hecho, dato o circunstancia externa, por cuanto al acusado le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( art. 24.2 CE ), de modo que sus manifestaciones, cuando son la única prueba, no alcanzan la suficiente entidad para desvirtuar aquella presunción ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6); esto es, como se dijo en la STC 115/1998, de 1 de junio , FJ 5, antes de ese mínimo de corroboración no existe base probatoria bastante desde la perspectiva constitucional que delimita la presunción de inocencia (vid. también las SSTC 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 2 , y 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). b) La determinación de esa corroboración objetiva deberá determinarse en cada caso concreto( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6), pero, en cualquier caso, los elementos de veracidad objetiva de la declaración tales como la ausencia de animadversión o su coherencia interna, no tienen relevancia como factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1). c) Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se requiere esa mínima corroboración en relación precisamente con la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6). d) Finalmente, la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto precisa esa corroboración, a través de algún elemento externo, del contenido de las declaraciones también cuando hay una pluralidad de coimputados.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 20 de junio de 2008 , sintetiza la jurisprudencia exponiendo: '.hemos dicho con reiteración -por todas STS. 164/2006 de 22.2 - que las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados 'arrepentidos' .que están acusados en un procedimiento por delito de tráfico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de 'pruebas decisivas' para la identificación o captura de otros responsables...Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho...No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa...La STS. 13.12.2002 , precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar...Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa...Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente...En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado...En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'...No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 )...En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: 'En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3 , sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 17 de mayo de 2011 , significa así mismo '.No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003de27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS.14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ). .. En este sentido las recientes sentencias del Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta, en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente , una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ), y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).'.

En el caso de autos, las declaraciones del acusado Santos realizadas en el Juzgado de Instrucción, folios 566 a 568, han aparecido en el debate a través de las preguntas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal en su interrogatorio, precisamente a la vista de su rectificación efectuada en el plenario, amén de haberse procedido a su lectura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 708 LECRIM , lo que permitió poner de manifiesto las contradicciones advertidas a fin de que el deponente diese alguna explicación, y el Letrado de la defensa pudiese de igual manera someter la declaración del acusado a la correspondiente contradicción. Dicha declaración sumarial, además, fue prestada por el acusado previa lectura de sus derechos y con asistencia y presencia de un Abogado defensor, al igual que sucedió con la declaración prestada en las dependencias policiales, folios 533 a 536, en las que se ratificó el acusado en el Juzgado de Instrucción, y, cuyas circunstancias fueron significadas igualmente en el acto del Juicio Oral por el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM042 .

De acuerdo con lo razonado, pues, ha de estarse por la validez de tales declaraciones incriminatorias realizadas en sede sumarial, que gozan de mayor crédito y fiabilidad que las efectuadas en el acto del plenario teniendo presente que fueron vertidas en un momento más próximo temporalmente a los hechos, que el acusado no ofreció una explicación mínimamente convincente en el acto del Juicio Oral de su retractación respecto de sus declaraciones precedentes, así como la concurrencia de una pluralidad de circunstancias que abundan en su mayor crédito, no pudiendo obviarse que la circunstancia reseñada por el mentado acusado en orden a la llamada telefónica mantenida entre Eulogio y a José , ha de ponderarse con los datos antes reseñados relativos a la estrecha colaboración en la realización de actos de tráfico de sustancia estupefaciente entre los acusados José y Eulogio , al hecho de haber participado el acusado Eulogio en la organización y control del transporte de la droga efectuado por el acusado Evelio el día 26 de febrero de 2010, no conociendo previamente a la persona que iba a hacer de 'correo', a la que, sin embargo, sí que conocía su colaborador José , quien ya había recurrido en ocasiones anteriores a Lamín para la realización de actos de igual naturaleza, el que la única persona que para la realización de dicha actividad conocía el número de teléfono de contacto del acusado Evelio era precisamente José , así como las conversaciones telefónicas habidas seis días antes de la interceptación de la droga, el día 20 de febrero de 2010, a las 16:14 horas, entre José y Eulogio , de la que se desprende que, ante la imposibilidad de una 'correo' de ingerir la sustancia estupefaciente, el acusado José le ofrece a Eulogio la posibilidad de contactar con otro 'correo', confirmándole en conversación de fecha 22 de febrero de 2010 que ya tiene uno listo, circunstancias conducentes todas ellas a la proclamación de la participación voluntaria del acusado en el transporte de la sustancia estupefaciente que el día 26 de febrero de 2010 portaba consigo el procesado Evelio .

QUINTO.- Las consideraciones efectuadas en el Fundamento de Derecho precedente en orden a la eficacia probatoria de las declaraciones sumariales en los supuestos de retractación de los acusados, nos conducen al acusado Santos , respecto al que, al igual que los dos anteriores, concurren circunstancias conducentes todas ellas a la proclamación de su participación voluntaria en el transporte de la sustancia estupefaciente que el día 26 de febrero de 2010 portaba consigo el procesado Evelio , y, en este sentido, se cuenta, principalmente, con las antes citadas declaraciones sumariales realizadas en el Juzgado de Instrucción, folios 566 a 568, cuyo crédito y fiabilidad resulta corroborado por el tenor de las conversaciones telefónicas y los datos fácticos aportados por los propios procesados y los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el acto del Juicio Oral.

En efecto, si bien en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, folios 566 a 568, el acusado negó inicialmente su participación en los hechos imputados, sin embargo, ante la exhibición de su declaración prestada en dependencias policiales -- folios 533 a 535--, se afirmó y ratificó en la misma, siendo así que en ella aportó datos fácticos que resultan abonados por los restantes medios de prueba practicados en el acto del Juicio Oral, no habiendo dado el acusado en el plenario una explicación mínimamente convincente del cambio de su versión, no siendo creíble la atinente a las presiones sufridas en el decurso de su declaración policial, a la sazón desmentidas por el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM042 , por cuanto la declaración policial fue prestada previa información de sus derechos y con asistencia de su Letrado, al igual que sucedió en el Juzgado de Instrucción donde se ratificó en la declaración prestada en sede policial.

Así, si bien el acusado significó que cuando acudió al aeropuerto de Gran Canaria en compañía del acusado Eulogio pensaba tan sólo que iban a recoger a su novia, sin embargo, el acusado cuanto menos admitió que una vez allí supo que acudían a recoger a una persona que traía droga, así como que el acusado Eulogio quería que le vendiera la droga que estaban esperando en el aeropuerto, comentándole Eulogio que se trataba de ochocientos cincuenta gramos de cocaína, consistiendo el trato en vender esa sustancia, por la que Eulogio le pedía después treinta y dos euros por gramo. Estos datos, no obstante, han de relacionarse con los proporcionados por la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía relativos a que, por un lado, como puso de manifiesto en el acto del Juicio Oral el agente número NUM037 , el acusado Santos recogió al acusado Eulogio en el aeropuerto de Gran Canaria el día 23 de febrero de 2010 en torno a las 15:15 horas, con el que se desplazó en el vehículo llevado por el acusado Sr. Santos hasta la Calle Veintinueve de Abril con la CALLE006 , donde recogieron al coacusado Anton , de suerte que el acusado Santos ya estuvo en compañía del acusado Eulogio tres días antes del transporte de la cocaína habido el día 26 de febrero de 2010; y, por otro lado, como pusieron de manifiesto en el acto del Juicio Oral los agentes número NUM037 y NUM054 , en el momento de su detención en el aeropuerto de Gran Canaria el día 26 de febrero de 2010, los acusados Eulogio y Santos se encontraban caminando juntos en la terminal desde hacía cuanto menos veinte minutos antes de la llegada del vuelo del acusado Evelio , lo que no sería razonable de ser cierta la explicación dada por el acusado en orden a que tan sólo llevaba a Eulogio a recoger a su novia y que él se iba a Vecindario acto seguido, para lo cual no le sería preciso permanecer a la espera en el aeropuerto junto con el coacusado. Por el contrario, el dato significado por el acusado Santos conforme al cual el acusado Eulogio quería que le vendiera la droga que estaban esperando en el aeropuerto, comentándole Eulogio que se trataba de ochocientos cincuenta gramos de cocaína, habiendo llegado al acuerdo de vender esa sustancia, por la que Eulogio le pedía después treinta y dos euros por gramo, ponderado con la circunstancia de haber acudido ambos juntos al aeropuerto con el propósito de recoger a Evelio , y, el hecho de haber recogido al coacusado Eulogio a su llegada a Gran Canaria tres días antes, habiéndose reunido ambos a su llegada con el acusado Anton , a quien el acusado Santos atribuye en sus declaraciones sumariales la condición de químico y de persona que podía tratar la cocaína, lo que resulta perfectamente verosímil a tenor de las sustancias e instrumentos hallados en la diligencia de entrada y registro del domicilio del mentado acusado, permite inferior razonablemente que ambos acusados, Eulogio y Santos , conforme a lo previamente convenido, se desplazaron al aeropuerto para recoger a Evelio y, acto seguido, trasladarlo a un lugar seguro donde pudiese entregar la sustancia que portaba atada en el pie y expulsar la que había ingerido, que el acusado Santos se encargaría de distribuir en la proporción pactada previamente con Eulogio .

Por lo demás, el tenor de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas no hacen más que abundar en la dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes por parte del mentado procesado, así como corroborar algunos de los extremos de sus declaraciones sumariales, como por ejemplo, el relativo al mantenimiento de relaciones comerciales con el acusado Eulogio desde enero de 2010, vertebradas en torno a la posibilidad de tratar cierta cantidad de cocaína húmeda con la finalidad de distribuirla posteriormente, según es de ver, verbigracia, de la conversación mantenida el día 9 de enero de 2010, a las 18:52 horas, mediante el teléfono de que era usuario el acusado Eulogio ( NUM049 ), entre Eulogio y Santos , folios 63 a 65 del tomo de transcripciones: '... Eulogio : Mi hijito, una cosita, eh, ¿usted me puede hacer la devolución de este muchacho, o usted tiene forma de cómo solucionar? Santos : Es que yo le dije a este muchacho que la ropa...vino toda suelta, así que hay que envolverla ¿no? Eulogio : ¡aha! Sí. Santos : Hay que pagarla, pa poderla contar toda, porque estaba viendo... Eulogio : Tú lo único que hay que hacer, según pues lo que tengo entendido, eso es lo único que hay que hacerle es eso, sí. Santos : En su día le dije, yo no he hecho nada, porque él no sabía qué ibas a hacer, y yo le dije a él, como, la de, la ropa no es nueva, es de segunda mano....no vale lo mismo entonces le dije, pues si bajas unos punticos, yo pues le hago a eso, pa poderlo sacar porque sacar se saca...yo lo entiendo pero es que este no está viendo cómo está la ropa, por eso no... Eulogio : no yo ya sé cómo está,..., de ahí lo único que tienen que hacer es juntarla como usted está diciendo, no más,...'; o las habidas entre ambos el día 11 de enero de 2010 a las 15:26 horas, folios 80 y 81; el día 14 de enero de 2010 a las 13:28 horas, folios 97 y 98, en que conversan sobre la remisión de dinero por parte de Santos a Eulogio ; o, el día 16 de enero de 2010 a las 13:13 horas, folios 105 a 107, 0, finalmente, el mensaje SMS enviado por Eulogio a Santos el día 19 de enero de 2010 a las 18: 54 horas, folio 108, 'Caballero llámeme urgente que tengo este tio listo pero necesito coordinar con ud. Gracias'. Así mismo, otras conversaciones corroboran lo afirmado por el acusado en sus declaraciones sumariales en orden al mantenimiento de ciertas negociaciones con el acusado José , con el que habría llegado a reunirse en Las Palmas de Gran Canaria, como la habida el día 19 de enero de 2010 a las 21:25 horas, folio 26, o, ese mismo día a las 16:17 horas, folios 158 y 159, de la que se desprende que José le tiene que dar trabajo que le puede dar buen precio, y, que no se enteren aquéllos, en referencia a Eulogio : '... José : necesito darle juego. Santos : ah, vale vale, José : y ¿podemos ya?, Santos : ya mismo, José : ¿sí? Hay unas cositas pequeñitas allá a unos ochenta y cuatro puntos, usted me dirá ¿lo podemos hacer?, Santos : vale, sí señor. José : y te doy más, y te doy mejor precio...', conversación que se complementa con la habida ese día a las 19:02 horas, folios 162 y 163, así como la de igual fecha a las 21:25 horas, folio 168, en que José le comunica a Santos que su amigo ya partió de Fuerteventura a Las Palmas de Gran Canaria, que él lo llama y que la idea es que se vean para que se conozcan.

En consecuencia, concurren diversas circunstancias conducentes todas ellas a la proclamación de la participación voluntaria del acusado en el transporte de la sustancia estupefaciente que el día 26 de febrero de 2010 portaba consigo el procesado Evelio , como se desprende de sus declaraciones sumariales, la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, y, el contenido netamente incriminador de las conversaciones referidas.

SEXTO.- Finalmente, frente a la consistencia incriminatoria de tal conjunto indiciario, ninguno de los tres acusados Agustín , José y Santos , ha acreditado mínimamente sus versiones exculpatorias dadas en el acto del Juicio Oral, cuya inverosimilitud, por lo demás, ha sido evidenciada por la prueba de cargo practicada en el plenario. Claro está que sobre el acusado no pesa la carga de demostrar su inocencia, pero ello no quiere decir que en el análisis ponderado de la suficiencia de la prueba de cargo deje de tener relevancia la circunstancia de que no encuentre ningún elemento externo que pueda contradecir o contrapesar esa conclusión. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , pone de manifiesto: '.Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Por otro lado, hay que recordar que es conocida la guía valorativa y de razonamiento ofrecida por la doctrina jurisprudencial cuando en referencia a la coartada fallida (entre otras, SSTS de 22 de junio de 1988 , 19 de enero , 10 y 29 de marzo y 9 y 27 de junio de 1989 , 8 de julio de 1991 , 19 de febrero de 1993 , 11 de marzo de 1994 , etc.) señala que nunca será 'irrelevante o intrascendente' (vid. STS 14 de octubre y 20 de diciembre de 1986 y 7 de febrero de 1987 ), entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, ya que, tal evento, 'acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad' ( STS 22 de julio de 1987 ), en el caso de auto, la extensa prueba de cargo a que se ha hecho referencia en los fundamentos de derecho precedentes. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27ª, de fecha 3 de abril de 2008 , nos recuerda: '.Pues bien, esta declaración del acusado constituye un elemento o indicio más que refuerza la convicción, tal como se indica en la sentencia impugnada, siendo de aplicación la jurisprudencia ( SSTS 9.6.99 , 17.11.2000 ) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La STS 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.Así se pronuncia la STS 15.3.2002 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'.

En consecuencia, se ha concluir que se dispone en el caso de autos de una base indiciaria plural, concorde y concluyente para concluir que los tres acusados participaron consciente y voluntariamente en los hechos procesales, y que no permite albergar dudas razonables que propicien la plausibilidad de otras hipótesis fácticas alternativas favorables a la exculpación (entendida como no autoría) de los acusados, gozando, en consecuencia, de prueba de cargo apta y suficiente para enervar su presunción de inocencia, pues tal condición tiene la prueba indiciaria o indirecta ( STS, entre otras, de 12-12-00 , 14-2-00 y 23-5-01 ).

SÉPTIMO.- Por el contrario, el relato de hechos declarados probados, en lo que se refiere al acusado Severino , así como en lo que atañe a la imputación que se realiza a los acusados Eulogio y José en relación a la droga intervenida el día 17 de febrero de 2010 en el aeropuerto de Fuerteventura, así como a José respecto de la droga hallada en el domicilio del procesado Anton , apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, se ha determinado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 86/95 , 34/96 y 157/96) y del TS (SS. de 10.3 . 95203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 ), y, en íntima relación con él, partiendo, principalmente, del principio 'in dubio pro reo', que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000 , tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, precisando la STS. 27.4.98 , que el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En efecto, principiando por la imputación que se realiza al procesado Severino , se ha de tener presente que el principal acervo probatorio de cargo se residencia en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Sucede, empero, que la investigación policial comienza con una inicial confusión en relación a la identidad de uno de los interlocutores, aquél al que inician por apodar ' Pitufo ' y que, a decir de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario, señaladamente, el instructor de la investigación el subinspector con número de identificación profesional NUM035 , se le identificó en el decurso de los seguimientos efectuados al albur de las conversaciones telefónicas con el acusado Severino . La confusión se acrecienta si se tiene presente que en la investigación policial también aparece una persona llamada Pitufo : Dimas .

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el acto del Juicio Oral y que participaron en la investigación policial gestada en la isla de Fuerteventura, explicaron que identificaron al acusado Severino como ' Pitufo ' a consecuencia de una conversación telefónica mantenida el día 19 de enero de 2010 entre José y el tal Pitufo , de la que se desprendía que se iba a producir una reunión entre ambos y una tercera persona, en un quiosco situado en la playa frente al Centro Comercial Atlántico (en Fuerteventura), y, que fue seguida de la comprobación de la reunión por efectivos policiales que constataron que el llamado Pitufo no era otro que el acusado Severino . Al respecto, cierto es que no obra en las actuaciones la transcripción de dicha conversación telefónica, como también que los agentes pusieron de manifiesto en el plenario que el seguimiento no se inició en el punto de reunión convenido, sino en un momento anterior, cuando el acusado Severino se habría desplazado al aeropuerto con la finalidad de recoger a la tercera persona que acababa de llegar, de donde se desprende que los investigadores policiales no conocieron sorpresivamente la identidad del acusado Sr. Severino como Pitufo , sino que, cuanto menos, albergaban con anterioridad ciertas sospechas respecto del mismo, lo que explica que el seguimiento se iniciase antes de la reunión y, por ende, de la aparición de la única persona que hasta el momento se conocía en la investigación policial emprendida que era José . Ahora bien, pese a ello, no se puede soslayar el hecho, admitido por los tres procesados, de que, en efecto, Severino , José y Anton , mantuvieron una reunión el día 19 de enero de 2010, entre las 11:00 y las 13:00 horas, aproximadamente, en la Isla de Fuerteventura, hecho admitido por el propio acusado Sr. Severino , como queda dicho, quien, sin embargo, negó que la misma fuese mantenida con la finalidad de pergeñar actos de tráfico de estupefacientes, habiendo sostenido, con el refrendo de los coacusados, que el objeto de la reunión no era otro que el de tratar de conminar por medios persuasivos de que podrían disponer los coacusados, a un ciudadano colombiano que le habría estafado cierta cantidad de dinero a él y a otras personas, a que le devolviese las cantidades de las que se habría apoderado, versión que, por lo demás, fue abonada en el plenario por el testimonio de don Geronimo .

Cierto es, no obstante, que concurren en las actuaciones diversos datos de los que cabe inferir razonablemente que la identificación efectuada por los investigadores policiales es correcta, cuales son: 1.-/ En primer lugar, el hecho mismo de la reunión mantenida el día 19 de enero de 2010 entre los tres procesados, siendo así que tanto José como el procesado Anton han admitido su dedicación a la realización de actos de tráfico de sustancias estupefacientes, debiendo hacerse notar que la circunstancia de que los tres procesados hubiesen podido tratar en dicha reunión de la estafa que el acusado Sr. Severino podría haber sufrido por parte de un ciudadano colombiano, no obsta para que también hubiesen podido tratar de cuestiones atinentes al tráfico de sustancias estupefacientes; 2.-/ Este Tribunal, a través de su percepción sensorial, sin haber podido identificar más allá de toda duda razonable la voz del acusado Severino con la del llamado ' Pitufo ', sin embargo, cuanto menos ha podido comprobar con la audición de las grabaciones de las conversaciones telefónicas que la voz de la persona llamada ' Pitufo ' no es la misma que la de Dimas ; 3.-/ En tercer lugar, se cuenta con el informe pericial de identificación de voz número NUM055 --folios 1058 a 1066--, a la sazón debidamente ratificado en el acto del Juicio Oral por sus autores, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, Facultativo titular del carné profesional número NUM045 e Inspectora con carné profesional número NUM046 , que concluye, tras un estudio de percepción auditiva, fonoarticulatorio y lingüístico y un estudio acústico sobre representación gráfica de la señal, que existe un 'alto nivel de probabilidad' de que ambas voces (la indubitada del procesado Severino y la dubitada atribuida a ' Pitufo '), hayan sido realizadas por la misma persona, esto es, el procesado Sr. Severino , habiendo precisado los peritos en el plenario que no han podido alcanzar el nivel de identificación o certeza a consecuencia de la deficiencia de las grabaciones dubitadas; en relación a este tipo de pericia, la STS de fecha 23 de noviembre de 1994 , nos recuerda que '...hay que decir de la prueba fonométrica, que es otra actividad probatoria de naturaleza pericial. Es decir, en este último caso lo que se persigue, cual si se tratara de un cotejo de escrituras (y la regulación legal actual es utilizable en estos casos, por la vía de la analogía, precisamente como expresión garantista), es verificar la autenticidad de las voces: si lo que se oye en la cinta corresponde o no a la voz de quien se dice que habló. Es, por consiguiente, necesario para decidir disponer de la voz auténtica y, después, a través de ella, con los correspondientes aparatos técnicos, así el osciloscopio (que es un aparato o instrumento destinado a observar y medir procesos variables del orden de 2.000 megaciclos por segundo, determinándose en función de movimientos vertical y horizontal la curva representativa de la corriente eléctrica que se investiga), cuyo proceso ha de unirse a la constatación de las condiciones otorrinolarigológicas de la persona cuya voz se analiza, cuándo se tomó y grabó y cuándo se emite, para comparar, exactamente lo mismo que sucede con la caligrafía, unos y otros documentos o voces, a pesar de las posibles intencionales deformaciones de la escritura o de la voz, lo que permite, en muchas ocasiones (porque el subconsciente traiciona) obtener resultados plenamente satisfactorios...'; y, 4.-/ Finalmente, existen algunas conversaciones telefónicas mantenidas entre José y el procesado Anton , el día inmediatamente posterior al día en que mantuvieron la reunión en Fuerteventura y dos días más tarde, en que intercambiando impresiones sobre un posible transporte de sustancia estupefaciente desde Barcelona, hacen alusiones al 'amigo del taxi', o que suele encontrarse en la parada de taxis, siendo así que el acusado Severino se dedica profesionalmente a la conducción de auto-taxis, según él mismo puso de manifiesto. En este sentido, por ejemplo, la conversación de fecha 20 de enero de 2010, a las 18:17 horas, folios 178 y 179 del tomo de transcripciones telefónicas, mantenida entre José y Anton desde el teléfono número NUM052 de que era usuario el acusado José , de la que se desprende que José le pregunta a Anton si al fin va a ser un punto (un kilo) o dos puntos (dos kilos), contestando Anton que uno pero que se podía ver si se podían hacer los dos, significando al tiempo José que acudió al aeropuerto para que Pitufo le diera el dinero, pero que no estaba en la parada de taxis: '... José : y al fin, un punto o los puntos. Anton : hasta donde tengo entendido, uno. José : vale perfecto. Anton : ¿vale? Pero entonces a ver si se pueden hacer los dos, igual yo creo que Fren, apenas te llame para que nos veamos, ¿listo?... José : Vale nos vemos por allí entonces, fui al aeropuerto a que aquél me diera el dinero. Anton : listo ¿cuánto le ha dado?.... José : sí, lo llamé y le dije, ya voy para allá, y me dijo, vale, y fui y no estaba, él me dijo que no, que estaba en el parqueadero de los taxis, y le digo, hombre, tú me dices dónde estás y yo llegó allá, pero bueno...'; así como, la conversación de fecha 22 de enero de 2010, a las 11:29 horas, folio 188: '... José : ya, y ¿entonces qué quieres que, que te mande a ese y lo traiga para acá o qué? Anton : será que sí, sería ¿se solucionaría hoy mismo? José : pues aquí entonces, déjeme ya yo busco al amigo del cochecito, el del taxi, a ver si él, él lo pude sacar y entonces miramos y lo tiramos para acá...'. Conviene precisar, por otra parte, que estas conversaciones tienen lugar en el seno de una sucesión de conversaciones mantenidas entre los procesados José y Anton entre los días 20 de enero de 2010 y 26 de enero de 2010, de las que se desprenden sospechas de que podrían estar organizando el envío de dos 'correos' a Barcelona, donde tendrían que ingerir droga, para posteriormente trasladarla a las Palmas de Gran Canaria, siendo las conversaciones obrantes a los folios 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 181, 182, 183, 184 y 188, así como las obrantes a los folios 212 a 214, estas últimas de fecha 26 de enero de 2010, de las que se puede sospechar la recepción de un 'correo' con sustancia estupefaciente al facilitar José a Anton el nombre de un laxante que se adquiere en los herbolarios.

Ahora bien, la circunstancia de que se pueda identificar la voz del llamado ' Pitufo ' con la del procesado Severino , no permite concluir, más allá de toda duda razonable, que haya participado en el transporte de la droga incautada el día 17 de febrero de 2010 en el aeropuerto de Fuerteventura, el día 26 de febrero de 2010 en el aeropuerto de Gran Canaria, así como en la droga que le fue intervenida en su domicilio al acusado Anton .

Efectivamente, la reunión mantenida entre el procesado, José y el acusado Anton , el día 19 de enero de 2010, y, el tenor de las conversaciones telefónicas en que se vería implicado el mentado procesado (como queda dicho, las conversaciones obrantes a los folios 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 181, 182, 183, 184 y 188, así como las obrantes a los folios 212 a 214, estas últimas de fecha 26 de enero de 2010; la conversación de fecha 19 de enero de 2010, a las 19:25 horas, folios 22 y 23, en que José le comunica a Evelio que viaja al día siguiente: '... José : ...llamo para decirte para que aliste maleta que te vas. Evelio : pues ahora mismo no sé ¿cuándo me voy?... José : mañana. Evelio : ¿ mañana? José : ajá. Evelio : ¿y vengo?. José : pasado mañana, tú sabes cómo es el itinerario....'; la conversación de fecha 19 de enero de 2010, a las 20:32 horas, mantenida entre José y Severino , folios 24 y 25, de las que se podría desprender que José le comunica al procesado que habló con Lamín y que lo mandaría al día siguiente y al que está en la Capital también lo mandaría: '... José : porque mira, se va mañana, ehh, llega el viernes...y el que está allá, el que está allá en la capital también lo voy a mandar de una vez. Pitufo ( Severino ): ¿de una vez? José : sí, sí, de una vez dos ¿vale?...'; la de fecha 20 de enero de 2010, a las 11:30 horas, folio 169, en que Severino le comunica a José que esté tranquilo que el acusado Anton le ingresará el dinero para el tema de los tiques; la de fecha 20 de enero de 2010, a las 11:39 horas, folios 28 y 29, en la que Evelio le dice a José que perdió el D.N.I. y que no podía viajar, que tenía que obtener un nuevo documento nacional de identidad y que no tenía dinero para ello, comentándole José que hablaría con un tal Pitufo ( Severino ) para ver el tema del dinero; la de fecha 22 de enero de 2010, a las 10:58 horas, en que el acusado Severino habla con Evelio con el objeto de renovar el carné de identidad, folio 187: '... Pitufo : Venga, po al mediodía estate aquí, eso lo del carné abre a las tres, estate a las dos o dos y media por aquí. Evelio : Vale...'; la conversación de fecha 26 de enero de 2010, a las 21: 42 horas, entre José y Severino , folios 251 y 252, o, el mensaje de SMS de fecha 29 de enero de 2010, folio 233, del siguiente tenor 'A 27 RAYADA Y LA OTRA 36 SIN', remitido por José al teléfono número NUM056 , que no es otro que el número de teléfono que tenía el acusado Severino en el momento de su detención, folio 360), lo más que permiten es sospechar que el acusado Severino podría haber participado en la planificación del transporte de sustancias estupefacientes desde Barcelona y hasta Las Palmas de Gran Canaria, en connivencia con los acusados José y Anton , así como en su posterior distribución en la isla de Gran Canaria, no transmutándose dichas sospechas en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, desde el momento en que el dato objetivo de la reunión antes significada y el tenor de las conversaciones telefónicas no ha sido corroborado objetivamente con otros elementos de prueba. Fuera de dichos elementos de incriminación, sin embargo, no concurre ningún otro que permita vincular al acusado Severino con las incautaciones de fechas 17 y 26 de febrero de 2010, siendo la última conversación mantenida entre el acusado y el coacusado Anton de fecha 7 de febrero de 2010, tratándose de una conversación, por lo demás, de escasa relevancia, no existiendo ninguna otra conversación como tampoco ningún otro medio de prueba de cargo, como tampoco la hay de que la droga que el acusado Anton tenía en su poder en su domicilio el día 27 de febrero de 2010, le hubiese sido proporcionada por el acusado Severino , no pudiendo obviarse que las informaciones fácticas dimanantes de las conversaciones telefónicas y el dato de la reunión habida el día 19 de enero de 2010, como queda dicho, podría guardar relación con un posible 'correo' de droga que podría haber arribado a Las Palmas de Gran Canaria el día 26 de enero de 2010, siendo así que desde el día 7 de febrero de 2010 hasta el día de la diligencia de entrada y registro no se constata contacto alguno entre el acusado Severino y el acusado Anton y que, además, en el ínterin se alojaron en el domicilio de éste último otros procesados, de modo que el acusado Sr. Anton podría haber obtenido dicha sustancia estupefaciente por medio de otras personas.

Esta última consideración, por otra parte, es predicable, mutatis mutandi, respecto del procesado José , pues no se ha aportado ningún medio de prueba que permita concluir, más allá de toda duda razonable, que la sustancia estupefaciente que el acusado Anton tenía en su poder el día de autos le fuese proporcionada por el acusado José , cuyos principales contactos con el acusado Anton se habrían vertebrado en torno a los supuestos 'correos' de finales del mes de enero de 2010.

Por último, la prueba practicada en el acto del Juicio Oral tampoco permite tener cumplidamente acreditado, más allá de toda duda razonable, la participación de los acusados Eulogio y José en la planificación del transporte de droga finalmente incautada en el aeropuerto de Fuerteventura el día 17 de febrero de 2010.

Efectivamente, el Ministerio Fiscal residencia la prueba de la participación de ambos acusados en dicho alijo de sustancia estupefaciente, en la estrecha relación existente entre ambos acusados, la relación que José mantenía con el llamado Rana , y, a su vez, la relación que el acusado Eulogio tenía con el acusado Agustín , en cuanto éste colaboraba en la realización de los transportes de droga proporcionando correos a Eulogio . Sin embargo, aún soslayando el dato evidenciado por las conversaciones telefónicas relacionadas en Fundamentos de Derecho precedentes, consistente en las importantes discrepancias habidas desde el mes de diciembre de 2009 entre los acusados Agustín y José , es lo cierto, que el único medio de prueba propuesto para establecer una relación directa entre dichos procesados y el alijo del día 17 de febrero de 2010 es el atinente al contenido de las conversaciones telefónicas, siendo así que, sin embargo, ni éstas son concluyentes ni se encuentran abonadas ni corroboradas por datos objetivos que relacionen a los acusados con dicha sustancia estupefaciente.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, ya se relacionaron los distintos elementos de prueba que permiten tener por cumplidamente acreditada la participación del acusado Agustín en el transporte de la droga incautada el día 17 de febrero de 2010, habiendo significado que '...se infiere con nitidez de las conversaciones telefónicas transcritas, ponderadas con la declaración de los procesados y los datos atinentes a los billetes, es que los dos 'correos' detenidos el día 17 de febrero de 2010 en el aeropuerto de Fuerteventura, Domingo y Lucio , fueron enviados y controlados por el acusado Agustín y el tal Rana , a quien el procesado acusó expresivamente en el plenario, y, que la sustancia incautada era para el tal Rana (resulta ilustrativa la conversación mantenida el siguiente día 18 de febrero de 2010 entre el acusado Agustín y el Rana , desde el mismo teléfono, a las 16:02 horas, folios 355 a 360, tomo de transcripciones), quien contó con la colaboración del acusado Agustín en la organización de los correos y el control de los mismos...'. Partiendo de ello, es cierto que existen conversaciones telefónicas que relacionan al acusado José y a Eulogio con el tal Rana , particularmente, las conversaciones habidas el día 22 de diciembre de 2009 entre José y el llamado Rana , dicho día a las 15:38 horas, 16:10 horas y 16:14 horas, folios 290 a 293 del tomo de transcripciones telefónicas, y, la mantenida acto seguido ese mismo día 22 de diciembre de 2009, a las 16:15 horas, entre José y el acusado Eulogio desde el teléfono de que era usuario el acusado José , folio 294, todas ellas relacionadas en el F. J. 4º, pero no es menos cierto que dichas conversaciones datan de casi dos meses antes a la interceptación del día 17 de febrero de 2010, y, que, por el contrario, en fechas próximas a dicha incautación no se constata ninguna comunicación de José ni con el Rana ni con Agustín .

Por otra parte, también es cierto, como se ha expuesto en el F.J. 3º, que obran en las actuaciones diversas conversaciones entre el acusado Agustín y el acusado Eulogio , de las que se desprende que proporcionaría 'correos' al mentado acusado a cambio de dinero, colaborando activamente en la organización del transporte de la droga (conversaciones del día 29 de enero de 2010 a las 16:48 horas, --folios 114 a 116--, del día 9 de febrero de 2010 a las 23:10 horas, folios 256 y 257, o del siguiente día 10 de febrero de 2010 a las 13:58 horas, folios 258 y 259), sin embargo, de dichas conversaciones lo que se desprende es que el acusado Agustín habría proporcionado al acusado Eulogio un solo 'correo' para el día 20 de febrero de 2010 ( '... Agustín :...yo ya te puedo dar el nombre y tal para el día veinte. Eulogio : ¿para el día veinte? Agustín : sí, el día eso es seguro, él, él, que te lo digo porque yo tengo dos personas están lejos, entonces el que está aquí acaba de llegar, entonces yo dije vamos a darle una tal, entonces podemos sacar el tique...', folios 258 y 259), no los dos del día 17 de febrero de 2010. Los investigadores policiales, precisamente concluyen que la cocaína incautada era para el Rana , colaborando Agustín con el mismo en la organización, obtención de los correos y control de los mismos, folio 327, y, relacionan al acusado Eulogio con ellos a tenor de una conversación habida entre el acusado Agustín y Eulogio , el día 18 de febrero de 2010, sin embargo, no se puede obviar, por un lado, que hay una conversación telefónica del mismo día 17 de febrero de 2010 a las 15:00 horas, folios 345 a 348, de la que se desprende que Agustín y Eulogio aún siguen gestionando el traslado de un 'correo', y, por otro lado, que si algo se desprende de la conversación del día 18 de febrero de 2010 a las 18:58 horas, folios 320 y 321, es la confusión en que incurre el propio acusado Agustín respecto de la persona para la que habría gestionado los 'correos', desprendiéndose que Eulogio le pregunta por 'el negro', y, que los otros dos chicos los habría mandado a otra persona, parece razonable pensar que el Rana , instándole a comunicarse con él en un par de días mientras resuelve lo de su esposa y su acompañante. Sin duda, si el acusado Eulogio hubiese tenido una participación directa en ese 'correo', no se habría limitado a quedar con el coacusado para dos días más tarde, sino que habría mostrado una mayor preocupación por el destino final de la droga, como sí hizo, por ejemplo, el Rana en el decurso de las conversaciones mantenidas con el Sr. Agustín los días 17 y 18 de febrero de 2010. Por lo demás, no hay prueba alguna de que el acusado Eulogio adquiriese los billetes de avión de Domingo y de Lucio , desprendiéndose de la descripción dada por el testigo Belarmino en sede policial que dicha persona podría ser el Rana , pues se trataba de una persona con acento peninsular, lo que, por otra parte, resultaría perfectamente coherente con las informaciones fácticas de las conversaciones telefónicas, debiendo hacerse notar, finalmente, que si bien el acusado José ha llegado a admitir en sede policial que el acusado Eulogio encargó la compra de los billetes para la mujer de Agustín , folio 350 de las actuaciones, la íntegra lectura de dicha manifestación permite colegir razonablemente que ello habría acontecido en el mes de diciembre de 2009, y, así se dice 'Que Eulogio se encargó de la compra de los billetes para la mujer de Agustín y de organizar la adquisición de la sustancia y sobre el mes de diciembre del pasado año la mujer de Agustín realizó el viaje y transportó una cantidad desconocida para él de cocaína hasta Fuerteventura, para que posteriormente Agustín la transportara hasta Las Palmas para entregársela a unos amigos de Eulogio '-sic-.

Corolario de lo expuesto es que, esta Sala a la vista de las pruebas practicadas en el plenario valoradas en conciencia conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., no ha logrado alcanzar la convicción con la certeza jurídica necesaria, como se deriva del anterior relato de hechos probados, siendo así que esta Sala por imperativo del principio 'in dubio pro reo' debe atenerse a la representación posible y más favorable de los hechos para dichos acusados.

Como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ' in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas..... Si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...'.

OCTAVO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos que se declaran probados, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, constituyen un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud, en notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.5º del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Agustín , por haber ejecutado tales hechos material, directa y voluntariamente, y, de sendos delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previstos y penados en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Eulogio , José , Domingo , Lucio , Santos , Anton y Evelio , por haber ejecutado tales hechos material, conjunta, directa y voluntariamente

En efecto, sintéticamente, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que '.La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión..'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud.

En el caso enjuiciado concurren, ciertamente, todos los requisitos exigidos en orden a la apreciación del expresado delito contra la salud pública, a saber:

1.- El objeto de la conducta típica que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, la cocaína es una sustancia que causan grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975 ( STS 29-12-1997 , 30-01-1998 , 15-06-1999 y 24-07-2000 ), estando acreditada la naturaleza exacta y cuantía de las sustancias incautadas por las pruebas periciales practicadas.

En este sentido, nos recuerda la SAP de Sevilla, sección 1ª, de fecha 26 de junio de 2012 : '...La cocaína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente...El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado en el artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36. 1, a del citado Convenio Único . A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil ...La cocaína, tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica...Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre , o la Sª. 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga 'produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña', por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 . También son numerosísimas las sentencias sobre la peligrosidad de la heroína, entra las que pueden citarse las STS de 29-1 y 2-2-98 , 21-4-99 , 15-6-99 , 24-7-2000 , 21-11-03 , 15-4 - 04 , y 29 noviembre 2007 , entre otras...'.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5ª del Código Penal , la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 750 gramos de heroína pura. Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión 'notoria importancia'), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto). Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 , que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En este sentido, la STS de fecha 9 de octubre de 2012 , nos recuerda que: '...Respecto de la agravación de notoria importancia, como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012 , esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , entre otras muchas). La cantidad de 'notoria importancia ' de la droga como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, nº 597/1997 )...Por otra parte, también ha precisado esta Sala que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el quantum señalado para cada droga (Cfr STS 12-2-1993 ; 21-9-2000 ; 21-5-2003 ).Y que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-11-85 ; 24-9-1988; 19-9-1989; 16-5-94; 3-5-96; 16-9-97). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr STS 15-2-97 ). Aunque también hemos señalado ( STS 9-10-2004, nº 1113/2004 ) que ' no se pueden adicionar a los efectos de la agravación, las cantidades ocupados a otros sujetos, si no está demostrada su integración en el mismo grupo o empresa criminal,...'.

Así, en el presente caso, los informes analíticos determinan que la sustancia intervenida el día 26 de febrero de 2010 consiste en 475,3 gramos de cocaína con riqueza del 25,10 %. La sustancia intervenida al acusado José , en su domicilio sito en C/ CALLE001 NUM047 , NUM006 - NUM007 de Puerto del Rosario, en 67,91 gramos de cocaína con pureza del 25 % y 105 gramos de cocaína con riqueza del 20,48 %. La sustancia intervenida al acusado Anton en su domicilio, consiste en 291,68 gramos de cocaína con pureza del 26,70 %; 103,18 gramos de cocaína con riqueza del 13,48 %; 13,92 gramos de cocaína con pureza del 30,73; 2,13 gramos de cocaína con riqueza del 28,85 %.

Y, finalmente, los informes analíticos determinan que la sustancia intervenida el día 17 de febrero de 2010, consisten en 313,6 gramos de cocaína con riqueza del 70,31 % y 789,6 gramos de cocaína con pureza del 71,43 %, lo que arroja una cantidad total de 784, 5 gramos de cocaína pura, por lo que, en lo que a dicho acto de tráfico de estupefacientes atañe, es de aplicación la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal .

A este respecto, en lo que se refiere al coeficiente de variación del 5%, se ha de tener presente que a tenor de lo que consta al pie del informe -folio 632-, la variación del 5 % ya se ha aplicado a la riqueza media que se fija en el 70,31 % y en el 71,43 % %, y por tanto el resultado final teniendo en cuenta esa posible variación es el reseñado de 784, 5 gramos. En este sentido, en la sentencia de esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 18 de mayo de 2012 , razonamos '...En el caso concreto, el examen del informe obrante a folio 32 revela que nos encontramos con 0`23 gramos de cocaína con una pureza media del 26, 51 %, y que por tanto arroja un resultado de cocaína pura de 0, 060, superior pues a la dosis mínima psicoactiva. Señala la defensa del acusado que debiere aplicarse el factor de corrección del 5 % que determinaría que estemos ante 0,049 gramos, inferior a la misma. Sin embargo, a tenor de lo que consta al pie del informe -folio 32, la variación del 5 % ya se habría aplicado a la riqueza media que se fija en el 26, 51 %, y por tanto el resultado final teniendo en cuenta esa posible variación es el reseñado del 0,060. Si la defensa, frente a tal conclusión que, insistimos, se infiere de lo que consta al pie del informe, entiende que debe darse otra interpretación, debía haber impetrado aclaraciones de la suscriptora del informe, siendo así que pese a que tanto el Fiscal como la propia defensa interesaron su declaración en el plenario, una vez llegado el momento de practicarse ambas parte renunciaron a ello. Por tanto, no arbitrando dudas los miembros de esta Sala en cuanto a que el coeficiente de variación de hasta el 5 % ya se aplicó sobre la riqueza media resultante, se ha de rechazar la tesis del recurrente...'.

En similar sentido, el ATS de fecha 21 de septiembre de 2010 , razona '...Tiene razón el recurrente cuando se acoge a la doctrina de esta Sala que declara la necesidad de atender a un cierto margen de error siempre existente en las periciales del análisis. Error que cabe situar, de acuerdo con los criterios científicos más autorizados, en un más o menos 5%. Para ello no es preciso que la posibilidad del error se incluya en el relato histórico. Se trata de una verdad científica de conocimiento general que no puede obviarse; y no de un dato fáctico necesitado de prueba y de necesaria inclusión expresa en el hecho probado. Que existe ese margen de error es algo que por notoriedad constituye una realidad aceptada y como tal debe ser considerada en el proceso valorativo de la prueba formando parte del mismo. No obstante, a diferencia de lo ocurrido en otros casos en los que se ha analizado la cuestión, ese margen de error consta que ya se tuvo en cuenta por los peritos al hacer su análisis; así, conforme a la facultad conferida por el art. 899 LEcrim , se plasma al folio 326 de las actuaciones, 'coeficiente de variación aplicado sobre el porcentaje de riqueza media; +/- 5%', resultando tras ello, 806,12 gr. de cocaína pura, que obviamente excede del margen jurisprudencial de los 750 gr. de sustancia pura, cantidad a partir de la cual se considera de 'notoria importancia'...'. .

2.- Por otra parte, concurre el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, representado por la conducta de los agentes, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias del TS. de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30 de abril de 1997 y 16 de septiembre de 1999 ) y el transporte (3 de diciembre de 2001 y 25 de marzo de 2002 ), al hallarnos ante un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990.

En efecto, la amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961, incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa ( Sentencias de la Sala 2ª T.S. de 16-02-1989 , 08-11-1989 ), sino la donación (Sentencias de 16-03-95 y 26-09-2000 ), cualquiera que sea la intención del donante (Sentencias de 14-10-94 y 06-06- 97 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30-04-1997 y 16-09- 1999 ), y el transporte (Sentencias de 03-12-2001 y 19-02- 2003). No pudiendo perderse de vista que en orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, 'la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de diciembre de 1.991 , 11 de noviembre de 1.991 , 5 de diciembre de 1.992 , 26 de septiembre de 1.995 y 24 de mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento'.

'La posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas con finalidad de su tráfico constituye una de las conductas típicas sancionadas en el precepto penal referido, tal y como esta Sala ha declarado en multitud de resoluciones.' (STS de fecha 17 de octubre de 2011).

Por otra parte, no hay que olvidar que, como señala reiterada doctrina jurisprudencial, en el tipo delictivo de referencia y por voluntad expresa del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparadas con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Así las sentencias de 24.3.93 , 23.12.93 , 19.1.95 , 14 y 16.6.95 , 10 y 26.10.95 , 438/96 de 24.6 , 128/96 de 6.11 , 10.3.97 , 1047/97 de 7.7 , 1593/97 de 18.12 , 219/98 de 17.3 , 6.3.98 , 149/2000 de 28.1 , 1338/2000 de 24.7 , 1736/2000 de 15.11 , 2053/2000 de 24.12 , 356/2001 de 6.3 y 155/2002 de 19.2, ponen de relieve la dificultad de subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP de 1995- definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación. Se ha admitido la complicidad con carácter excepcional en aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento al favorecedor- y en aquellos supuestos en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, en relación con la importancia de la operación, considerándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Con arreglo a la doctrina señalada, habrá que apreciar autoría en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368 del CP de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoría, si el partícipe es tenedor de la sustancia. La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP , de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del pár. 1º del art. 28 del mismo Cuerpo Legal , habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la 'conditio sine qua non' sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de octubre de 1995 dice que, dada la amplitud de los términos en que está redactado el artículo 344 del Código Penal , la complicidad 'sólo se ha aplicado en casos de colaboración mínima de 'favorecimiento al favorecedor' del tráfico, tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía la droga (cfr. Sentencia de 9 julio 1987 ) o la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de ésta (cfr. S. 3 mayo 1991), pero no cuando existe un 'previo acuerdo' para delinquir, que convierte en 'autores' a todos los concertados para la actividad de tráfico, cualquiera que sea su 'rol' concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el citado precepto a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, o estupefacientes o sustancias psicotrópicas (cfr sentencias, entre otras muchas, de 15 julio , 8 y 11 noviembre y 3 diciembre 1994 y 16 y 24 junio 1995 )'.

Más recientemente, para un supuesto de transporte de droga, la STS 16-VII-2009 , expone '.en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico', que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma,( STS. 30.3.2004 ). Conductas éstas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico en el que se describe como los acusados portaban dos maletas que contenían cocaína a su llegada al aeropuerto de Barajas, siendo las dos únicas personas transportistas tenían el dominio del hecho; transporte de droga que ha sido considerado por esta sala como autoría (SSTS. 18.3.2009 , 9.3.2004 , 30.11.2001 )..'.

Significando la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 15 de julio de 2009 , que '.la doctrina de esta Sala ha dicho con reiteración que las formas imperfectas de participación en el delito tipificado en el art. 368 C.P . únicamente pueden apreciarse en casos extraordinarios de una colaboración de mínima entidad, pues la amplitud de la conducta típica engloba en el concepto de autoría toda acción de facilitación del ilícito tráfico, de manera que lo que en otros delitos pudiera constituir complicidad, en el de tráfico de drogas integra el concepto de autoría o coautoría del art. 28 C.P .'.

En igual sentido, la STS de fecha 25 de mayo de 2011 , expone: '.Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 , 767/2009 de 16.7 , 960/2009 de 16.10 , 391/2010 de 6.5 , la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ). ..Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico', que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ).Conductas las descritas que no pueden equipararse a la imputada a este recurrente, que la sentencia impugnada considera como relevante dentro del entramado personal investigado, por cuanto conociendo la operación que se iba a ejecutar, así como el elenco de personas que en él intervenía, participó en la función de asegurar la recepción de la droga en el puerto, siendo la persona que introduce el medio de transporte que se iba a utilizar para sacar la droga del recinto portuario al exterior. Elemento decisivo e imprescindible para el plan incorporándose así a su ejecución, favorecimiento de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierte en autor. Se trata por ello, de una conducta considerada como coautoría por el art. 368 CP .'

La STS de fecha 10 de junio de 2011 , en similar sentido expone: '.La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS 767/2009, de 16 de julio , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).

Como decíamos en la STS 147/2007, de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.1995 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio , en un supuesto de tripulación de barco, como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. Aquí sucede lo propio. La actividad desarrollada por el recurrente como receptor de la droga, para cargarla en los camiones y transportarla al lugar de destino, no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal . De manera que tal integración en el grupo, y el conocimiento de su función, si bien no de su concreta entidad, como luego se razonará, impide la estimación de este motivo, sin perjuicio de que en la función de individualización de la pena se tendrá en cuenta la entidad de su colaboración en relación con la de otros intervinientes en los hechos.'.

El ATS, sala 2ª, de fecha 26 de octubre de 2006 , significa que: '.Partiendo del respeto de los hechos probados, la sentencia describe como el recurrente llegó al aeropuerto de Barajas portando una maleta con un doble fondo en el que se encontró cocaína con un peso de 2569,1 gr y una pureza de 66,1%. Tales hechos fueron calificados por el Tribunal de instancia como un delito contra la salud pública del art- 368 y 369 del Código Penal realizado en concepto de autoría. Dicha calificación legal resulta correcta ya que el recurrente realizaba un acto de transporte de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Dicho comportamiento no constituye un acto de complicidad por cuanto, la contribución al tráfico de drogas resulta esencial y no accesoria. El recurrente es autor de los hechos porque realizaba directamente un acto de traslado de sustancia estupefaciente desde Ecuador hasta nuestro país. No se ha producido infracción legal por parte del Tribunal de instancia en la calificación legal de autoría.'.

La STS 2-3-2000 nos recuerda que no es posible dictaminar complicidad cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan ulteriormente la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

La STS de fecha 3 de marzo de 2010 , significa que: '.cualquier acto relativo a la actividad de transporte, en cuanto que lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga ( SS. 155/2002, de 19 de febrero ; 1991/2002 de 25 de noviembre ; 573/2003 de 22 de abril ; 1493/2003 de 13 de noviembre ; 1707/2003, de 18 de diciembre ; 409/2005 de 24 de marzo ; 135/2006 de 14 de febrero ).'.

El ATS, de fecha 16 de diciembre de 2010 : '.Es conocida la doctrina de esta Sala que únicamente aplica la figura de la complicidad en estos delitos relativos a tráfico de drogas en casos muy excepcionales, habida cuenta de los amplios términos que utiliza el art. 368 CP al definir esta clase de infracciones penales, cuando habla de cualquier modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esta clase de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta ( STS 20-2-06 ). La Jurisprudencia de esta Sala se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del ' favorecimiento del favorecedor ' como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P ., como en todo caso se deduce del ' factum ', de cuya intangibilidad debemos partir ( STS 8-6-04 ).[.] Es claro que se describe una actividad de transporte de hachís que determina la correcta subsunción del supuesto en la autoría - sin que las circunstancias del recurrente tengan relación con las de la coacusada-, al ser la actuación del recurrente constitutiva de un delito previsto en el art. 368 del CP , por constituir en cualquier caso el transporte una actividad de tráfico, promoción del consumo ( STS 20-3-07 ) Lo que indudablemente supone la imposibilidad de atribuirle una colaboración mínima calificable de complicidad. ..'.

En lo que atañe a la posibilidad de la admisión de la tentativa, la STS de fecha 10 de junio de 2011 , expone que: '.La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ).

En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Ninguno de tales supuestos puede ser aplicado al caso que revisamos casacionalmente, de manera que el motivo no puede ser estimado.

En efecto, como decíamos en las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS 4.3.1992 , 16.7.1993 , 3.4.1997 , 7.12.1998 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003 de 3.10 ).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 13.10 ).'.

Así mismo, resulta particularmente ilustrativa la STS de fecha 20 de julio de 2010 , que al respecto expone: '.La doctrina de esta Sala, que conoce y reseña el recurrente, la podíamos resumir en lo siguiente: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado( Sentencias T.S. nº 1415 de 28-10-2005 ; nº 1365 de 22-11-2005 ; nº 919 de 4-10-2006 ; nº 77 de 7- febrero-2007 ; nº 94de 14-febrero-2007 ; nº 426 de 16-mayo-2007 ; nº 697 de 17-7-2007 ; nº 205 de 24-4-2008 ; nº 208 de 24-4-2008 ; nº 526 de 21-7-2008 ; nº 729 de 7-7-2009 y nº 441 de 13-5-2010 ).2. Frente a la tesis de los recurrentes ninguna de tales notas (participación en la solicitud u operación de importación, ser destinatario de la droga o ausencia de disponibilidad) concurre en el caso enjuiciado. De hecho, las referidas notas se aplican ordinariamente en casos en que se encarga a una persona la retirada de mercancías -que la policía ya tiene controlada como droga- de determinados despachos de aduanas o postales. Ahora bien, como veremos, tales supuestos no son, en nada, parangonables al caso que ahora se enjuicia. El factum describe una operación de importación ilegal a España, en una embarcación neumática de un cargamento de más de tres toneladas de hachís. Los acusados se hallan esperando en una playa apartada y solitaria a las 5 de la madrugada para efectuar un acto esencial, en ningún momento accesorio, sin el cual sería imposible culminar la operación, cual es la llegada de la embarcación, la descarga de tan importante cantidad de droga a la playa y la facilitación de su posterior transporte con vehículos hasta sitio seguro.Por ello, su participación es esencial y no accesoria. Sin su auxilio resulta imposible llevar a cabo una operación de esta naturaleza. Basta pensar en la necesidad de desplazar más de tres toneladas con urgencia y sigilo. Es más, el momento del desembarco en España constituye uno de los puntos esenciales y clave en una operación de esta naturaleza. Además, es una participación que se concierta, necesariamente, antes de que la droga haya salido de Marruecos ya que, por su carácter esencial, deben estar organizadas y dispuestas las personas que a la llegada de la droga estén esperando la lancha y con todo preparado (vehículos, prismáticos, número determinado de personas de confianza tanto en su trabajo cuanto en su silencio) para efectuar una rápida maniobra de desembarco y transporte. Y efectivamente así es en el caso concreto: los acusados estaban en la playa esperando la llegada de la embarcación, no se les avisa por un tercero de modo accesorio o tangencial cuando la barca ha llegado, sino que su presencia a tal hora en tal punto de la costa y su ulterior labor constituyen un requisito sine qua non para que la lancha emprenda su travesía. En ese sentido, su intervención se produce y comienza antes del transporte de la droga a España. Puede con ello decirse que han tenido la posesión mediata de la droga desde el momento en que acceden a prestar su colaboración en el delito y a estar presentes esa noche y organizados en el lugar previamente indicado.3. A todo ello se debe añadir que no tratándose de una entrega vigilada o controlada sino que la Guardia Civil les sorprende cuando están efectuando el desembarco, cabe afirmar que han tenido igualmente la posesión material, aún breve, de la droga. Las SSTS 960/2009, de 16 de octubre y 315/2009 de 25 de marzo , posteriores a las citadas por los recurrentes, descartan la tentativa en los concertados con otras personas para introducir en España una cantidad muy considerable de hachís, realizando aquéllos un papel destacado en la operación. En caso de transportes de fardos en una playa, como indica la STS de 25 de marzo de 2009 , no es aplicable la tentativa a quienes hubiesen acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación.En igual sentido la STS nº 53/2008 de 30 de enero dice: 'En el caso objeto de la casación, el hecho probado describe una operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones especialmente dispuestos para su transporte, siendo en ese momento detenidos por la policía los transportistas y quienes realizaban el desembarco, no así los tripulantes de la embarcación. Se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal .... en los delitos contra la salud pública la puesta en común del objeto detectado es un criterio para afirmar la coautoría, pues la exigencia típica del favorecimiento o de la promoción en el consumo ilícito de sustancias tóxicas se rellena mediante la realización de conductas que suponen ese favorecimiento en el tráfico, y lo es, sin duda, el transporte de quienes realizan el desembarco al lugar concretado para la recepción de la mercancía que, por razones obvias, está alejado de núcleos de residencia perceptibles por terceros y por las fuerzas de seguridad'.4. Consecuentes con la doctrina de esta Sala y descartando el control seguro y cierto por parte de la policía de la droga alijada, pues no se excluye que cualquier partícipe de los que no fue detenido se llevara para sí, un paquete de 3 Kgs. por poner un ejemplo (cantidad de notoria importancia), lo que permite diferenciarlo de las entregas de droga vigilada o controlada policialmente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La posesión mediata o indirecta la tenían los encargados de la descarga, así como el dominio del hecho, pues de haber decidido repentinamente no acudir al lugar del desembarco la embarcación con la droga hubiera debido emprender viaje de regreso a su origen o dilatar por más tiempo en alta mar, el desembarco, hasta que se contratara otro personal, todo ello con los riesgos y recelos que una barca en alta mar con un cargamento de hachís puede despertar. En cualquier caso el transporte e importancia de la droga se halla en directa dependencia con la voluntaria colaboración de personas dispuestas a descargar y poner a buen recaudo la mercancía transportada, lo que constituye un eslabón más en la cadena comercial de la droga desde las fuentes de aprovisionamiento hasta el consumidor último de la misma.'.

Por su parte, la STS de fecha 16 de octubre de 2009 , nos recuerda que '.como esta Sala ha dicho, en su caso de transportes de fardos en una playa ( STS. 13.3.2009 ), no es aplicable la tentativa a quienes hubiesen acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación.'.

Y la STS de fecha 26 de julio de 2012 , expone '.Propone en consecuencia la conversión de los hechos en un grado de ejecución imperfecta (tentativa), y a tal efecto, y de la mano de la STS 127/2011, de 1 de marzo , hemos de señalar que «lo cierto es que en virtud del acuerdo previo todos los integrantes de la operación, estaban disponibles para desarrollar su cometido en el lugar indicado a donde se desplazan, se procuran los vehículos adecuados, reservan el hotel, etc., todo lo cual precisaba de una mínima organización para que el desembarco tuviera éxito, y la Guardia civil les sorprende cuando ya se habían desembarcado los fardos y se hallaban dispuestos en la playa para el transporte y en condiciones de ser cargados en los vehículos preparados al efecto, quebrándose la operación en este punto final con la intervención de la fuerza policial. Todos los acusados eran, en principio, imprescindibles para el éxito de una operación de esta envergadura y todos ellos desde el concierto favorecieron y determinaron la búsqueda en el origen del cargamento y el traslado al punto de destino convenido, lugar conocido por todos ellos, especialmente por los receptores, que tenían el dominio del hecho, no sólo porque sin su participación la embarcación no habría salido del punto de partida, sino porque de haber desistido todos ellos o la mayor parte, se habría igualmente frustrado la operación y la embarcación hubiera tenido que retornar a su origen».

En un caso similar, la STS 935/2010, de 4 de noviembre , nos dice «el operativo policial ya estaba en marcha, pero ello no impidió que las furgonetas emprendiesen su viaje con dirección al lugar elegido, lo que consuma la operación de transporte y convierte el delito en consumado y no en grado de tentativa, debido a que tuvieron la disponibilidad de la droga y no es descartable que, incluso, hubieran podido burlar la operación principal».

En suma, el supuesto que revisamos no tiene ningún parangón con las entregas controladas ni con supuestos de imposibilidad a priori de conseguir la droga. En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

[.] Desde el instante en que la sustancia ha entrado en el circuito de transporte y circula al margen de un control policial inequívocamente seguro (como sería una entrega vigilada), pueden catalogarse los hechos como consumados para todos los intervinientes. Añadamos también que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, no se consuma solo por la posesión o contacto físico con la droga, sino también por la ejecución de cualquiera de las otras conductas especificadas en el citado precepto ( STS de 1 de marzo de 1995 ).'.

3.- Concurriendo igualmente en el supuesto enjuiciado el elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditación más intelectiva que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas de experiencia, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986 , 20 de enero y 18 de julio 1988 , 3 de febrero 1989 , 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

En efecto, como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000 , de 2 enero 1998 , de 27 abril 1999 , de 22 de Julio de 2003 , entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico; y así el Tribunal Supremo ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencia entre 7,5 y 1,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ) y respecto a la heroína, la cantidad media destinada al consumo diario, 0,6 gramos y el modulo determinante del autoconsumo, 3 gramos ( SsTS 841/2003, de 12 de junio ; 415/2006, de 18 de abril ) como máximo, por tanto con impurezas, adulterantes y diluyentes.

La STS, sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010 , significa: '.Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP . de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 - de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo ( STS. 900/2003 de 17.6 ).Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. ..El recurrente insiste en su condición de consumidor y que la droga que llevaba era para su propio consumo, ello hace necesario -conforme se expone en SSTS. 117/2009 de 17.2 y 28.9.2010 - efectuar dos precisiones previas: Primera.- que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ). Segunda.- que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.'.

Reiterando la STS de fecha 24 de mayo de 2011 que: '.Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo, que su probanza, decíamos en las SSTS. 891/2010 de 28.9 y 609/2008 de 10.10 puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.'.

La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, aboca a considerar a los acusados Agustín , Eulogio , José , Domingo , Lucio , Santos , Anton y Evelio , como autores criminalmente responsables de sendos delitos consumados contra la salud pública, debiendo rechazarse la apreciación de un grado de ejecución en tentativa y la participación en concepto de cómplices efectuada por las Defensas de los acusados Agustín y Santos .

Así, en lo que se refiere a la droga incautada el día 17 de febrero de 2010, los tres acusados Agustín , Domingo y Lucio , conjunta, consciente y voluntariamente, en ejecución de un plan previamente concebido y puestos de común acuerdo, ostentaban la posesión de la sustancia intervenida, con destino al tráfico, a su difusión entre terceros, ejecutando un acto de transporte de la misma, debiéndose tener en cuenta que conductas como la enjuiciada de transporte de droga, lo sea por propia iniciativa o por encargo de terceros, es de las consideradas invariablemente por la jurisprudencia como favorecedora o facilitadora del consumo ilegal e integra el delito referido, por cuanto los actos de transporte resultan incardinables en el artículo 368 del Código Penal pues se considera el transporte como un acto de autoría ( sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-2004 entre otras), ostentando así la tenencia y disponibilidad de la droga bajo el designio rector de hacerla llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando así en los mismos el consumo ilegal de drogas, habiendo colaborado los acusados Domingo y Lucio en el transporte de la droga intervenida desde Madrid y hasta Fuerteventura, previa ingesta de la misma, habiendo reconocido los propios acusados que transportaban la droga por encargo de terceros y con la finalidad de entregársela a una tercera persona en su destino, tratándose de una cantidad significativa de cocaína, y, por ende, poseyendo ambos la droga que transportan para su distribución posterior, en tanto que el acusado Agustín , participa activamente, previo acuerdo con una tercera persona ( Rana ), en la operación de transporte de la droga desde Madrid y su introducción en el archipiélago canario, planificando el transporte, proporcionando los 'correos' necesarios para su traslado y sufragando los gastos de desplazamiento de éstos, siendo destinatario de la sustancia en Fuerteventura para su posterior entrega a la persona con la que había pergeñado previamente al transporte de la droga, de modo que es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido en connivencia con una tercera persona y ejecutando un acto típico que le convierte también en autor de un delito consumado contra la salud pública, pues no se puede obviar que la sustancia había entrado en el circuito de transporte y circulado al margen de un control policial inequívocamente seguro (como sería una entrega vigilada), de modo que todos ellos llegaron a tener la disponibilidad sobre la droga, siendo así que, como antes se razonó, todos tenían conocimiento del contenido y destino de la carga, por lo que todos ellos han participado activamente en tareas de intermediación en el tráfico ilegal de drogas, ostentando la tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando así en los mismos el consumo ilegal de drogas, en ejecución de un plan preconcebido, existiendo entre ellos una ejecución conjunta de la acción con reparto de funciones entre los mismos, en el marco de un plan de actuación con dominio funcional del hecho, debiendo responder, en consecuencia, como coautores de tal delito. En este sentido, no hay que olvidar que, como señala reiterada doctrina jurisprudencial, en el tipo delictivo de referencia y por voluntad expresa del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparadas con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley, y sólo en supuestos verdaderamente excepcionales se ha apreciado la complicidad en casos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, conceptuados como 'el favorecimiento del favorecedor', lo que no es el caso analizado (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 24 de junio de 1995, 26 de octubre y 29 de noviembre de 1996, 4 de febrero de 1997, 4 de diciembre de 1998, 6 y 26 de marzo de 2001), debiendo añadirse que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, no se consuma solo por la posesión o contacto físico con la droga, sino también por la ejecución de cualquiera de las otras conductas especificadas en el citado precepto.

Por lo demás, el elemento subjetivo viene determinado señaladamente por la cantidad de sustancia portada y aprehendida (784, 5 gramos de cocaína pura), que excede de manera clara y notoria de la que la jurisprudencia antes citada permite considerar preordenada al propio consumo, según los patrones de consumo expuestos, siendo obvia la vocación difusora de la sustancia intervenida cuya elevada cuantía se halla incursa en el subtipo agravado de la notoria importancia, al superar la droga intervenida ampliamente los 750 gramos hoy en vigor, fijados al efecto tras el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001; habiendo reconocido los acusados Domingo y Lucio que transportaban la droga por encargo de terceros y con la finalidad de entregársela a una tercera persona en su destino, sin perder de vista la manera de ocultar la sustancia estupefaciente, la tenencia de diversos teléfonos móviles para facilitar los contactos, del dato de la ausencia de una capacidad económica bastante para adquirir sustancias ilícitas para el exclusivo y propio consumo, más en la cantidad intervenida, con un valor aproximado en el mercado clandestino que oscila en torno a treinta y cuatro mil euros; no habiendo demostrado ninguna de los acusados (ni tan siquiera lo han alegado) ser consumidores habituales de cocaína en la fecha de los hechos. En este punto se ha de significar que no consta en el escrito de defensa ninguna alegación en tal sentido no siendo ocioso citar la S.T.S. nº 680/2.006, de 23 de Junio, (Rec. Nº 1.552/2.005 ), en cuyo fundamento de derecho primero, se dice: 'cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que, en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin'.

Así mismo, ha de recordarse que '.quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 , 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de 'ignorancia deliberada' se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001 , 446/2002 de 22.5 , 2075/2002 de 11.12 , 420/2003 de 20.3 , 626/2003 de 30.4). El autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues de todos modos, sobre que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el dolo eventual. 'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS 22-7-2007 ).', STS de fecha 3 de julio de 2012 .

Finalmente, la jurisprudencia afirma mayoritariamente que el total de la droga intervenida se ha de imputar a cada acusado: no se puede dividir el total de la sustancia intervenida entre el número de personas responsables para determinar si procede o no procede aplicar la agravación, sino que la agravación se aplica a todos ellos por igual, a menos que sea posible individualizar la conducta delictiva de cada uno de ellos ( STS 27/98, 20-1 ; 42/99, 18-1 ; 1496/02, 17-9 ), de modo que el pacto habido entre las partícipes determina la aplicación a todas ellas de la agravación por razón de notoria importancia. En este sentido, la STS de fecha 30 de marzo de 2003 , nos recuerda que: '.Todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor. El artículo 368 del Código penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. Los acuerdos previos para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados ( STS de 17 de octubre de 1998 ), como así sucede en el caso que nos ocupa, sin que sea factible seguir la tesis del recurrente de dividir la cantidad de droga intervenida entre los distintos partícipes, para así eludir el subtipo agravado de notoria importancia.'.

Así mismo, la STS de fecha 13 de junio de 2003 , pone de manifiesto: '.En el último motivo del recurso, utilizando la misma vía casacional, sostienen que se ha infringido el artículo 369.3º del Código Penal , ya que las cantidades transportadas por cada uno de las recurrentes no superan los límites que autorizan la aplicación de esta agravación, según han sido establecidos por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.El motivo no puede ser acogido, pues no respeta el hecho probado, incurriendo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en este momento opera como causa de desestimación. Efectivamente, en el hecho probado de la sentencia impugnada se declara que las dos recurrentes y el tercero que las acompañaba actuaban dentro de un plan previamente concebido en el que actuaban otras personas, todos ellos de acuerdo, para hacer llegar a España cocaína base, tal como se expone razonadamente en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia. En el hecho probado se señala también que quienes transportaban la droga, según sus propias declaraciones, acudieron al mismo tiempo al lugar donde a todos ellos se les entregó la droga que debían tragar, viajando después juntos a España, alojándose en el mismo hotel, donde deberían esperar a recibir instrucciones para la entrega de la droga. Se declara probado también que Lucio y Carmela recibieron una cantidad de dinero para ambos, porque viajaban simulando ser pareja. No se trata, por lo tanto, de un supuesto en el que varias personas simplemente coinciden en la ejecución de un transporte de unas cantidades de droga ocultas, en el interior de sus respectivos organismos, sin conciencia de su participación en una sola operación a la que aportan su actuación personal, en cuyo caso podría plantearse si responden únicamente por aquello que transportan, al cuestionar la existencia de dominio del hecho respecto de lo transportado por los demás. Por el contrario, en el caso actual, según se desprende de la sentencia impugnada, las dos recurrentes y Lucio actuaban conjuntamente de modo consciente en una sola operación, que alcanzaba al total de droga transportada, que los tres conocían de antemano, prestándose a colaborar, cada uno con su aportación personal, en un plan previamente establecido. El dominio del hecho en este caso es un dominio conjunto y la participación de cada uno constituye coautoría de un solo hecho criminal. Ello hace que sea indiferente la cantidad de droga que portara cada uno de ellos, ya que toda la ocupada a los tres debe valorarse, a estos efectos, como un conjunto atribuible a todos, que actuaban de acuerdo y ejecutaban conjuntamente el plan previsto. Se trata, por lo tanto, de una sola operación de transporte ejecutada conjuntamente y de acuerdo por varias personas, entre ellas, las dos recurrentes.'. No obstante, por mor del principio acusatorio, no se aplicará el subtipo agravado a los acusados Domingo y Lucio .

En lo que se refiere a los acusados José , Eulogio , Evelio y Santos , respecto de la droga intervenida el día 26 de febrero de 2010, éstos, conjunta, consciente y voluntariamente, en ejecución de un plan previamente concebido y puestos de común acuerdo, ostentaban la posesión de la sustancia intervenida, con destino al tráfico, a su difusión entre terceros, ejecutando un acto de transporte de la misma, ostentando así la tenencia y disponibilidad de la droga bajo el designio rector de hacerla llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando así en los mismos el consumo ilegal de drogas, habiendo colaborado el acusado Evelio en el transporte de la droga intervenida desde Madrid y hasta la isla de Gran Canaria, previa ingesta de la misma con ocultación de parte de ella en la pierna, tratándose de una cantidad significativa de cocaína, y, por ende, poseyendo la droga que transporta para su distribución posterior, en tanto que los acusados José y Eulogio participan activamente, previo acuerdo, en la operación de transporte de la droga desde Madrid y hasta Gran Canaria, planificando el transporte, reclutando el 'correo' necesario para su traslado y sufragando los gastos de desplazamiento y de manutención de éste durante el desplazamiento y la ingesta de la sustancia estupefaciente, amén de su remuneración, siendo los dos destinatarios se la sustancia en Gran Canaria para su posterior distribución, no habiéndose limitado el acusado Santos a la realización de actos de escasa relevancia, sino que por el contrario, en ejecución de lo previamente acordado, sabedor del transporte de la droga con anterior a su traslado, coadyuvó a recoger a la persona que transportaba la sustancia estupefaciente con la finalidad de trasladarla a un lugar donde pudiese expulsar la sustancia estupefaciente que, el mentado acusado, había previamente acordado distribuir en los términos convenidos con el acusado Eulogio , de modo que todos ellos son autores del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser cooperadores necesarios y voluntarios en una operación de tráfico, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido en connivencia todos ellos y ejecutando un acto típico que les convierte en autores de un delito consumado contra la salud pública, pues no se puede obviar que la sustancia había entrado en el circuito de transporte y circulado al margen de un control policial inequívocamente seguro (como sería una entrega vigilada), de modo que todos ellos llegaron a tener la disponibilidad sobre la droga, siendo así que, como antes se razonó, todos tenían conocimiento del contenido y destino de la carga, por lo que todos ellos han participado activamente en tareas de intermediación en el tráfico ilegal de drogas, ostentando la tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando así en los mismos el consumo ilegal de drogas, en ejecución de un plan preconcebido, existiendo entre ellos una ejecución conjunta de la acción con reparto de funciones entre los mismos, en el marco de un plan de actuación con dominio funcional del hecho, debiendo responder, en consecuencia, como coautores de tal delito. Al respecto, como antes se dijo, la STS 2-3-2000 nos recuerda que no es posible dictaminar complicidad cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan ulteriormente la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

Por lo demás, el elemento subjetivo viene determinado señaladamente por la cantidad de sustancia portada y aprehendida, que excede de manera clara y notoria de la que la jurisprudencia antes citada permite considerar preordenada al propio consumo, según los patrones de consumo expuestos, siendo obvia la vocación difusora de la sustancia intervenida admitida por los propios acusados, sin perder de vista la manera de ocultar la sustancia estupefaciente y de organizar y planificar su transporte, la tenencia de diversos teléfonos móviles para facilitar los contactos, no habiendo demostrado ninguna de los acusados (ni tan siquiera lo han alegado) ser consumidores habituales de cocaína en la fecha de los hechos. En este punto se ha de significar que no consta en el escrito de defensa ninguna alegación en tal sentido no siendo ocioso citar la S.T.S. nº 680/2.006, de 23 de Junio, (Rec. Nº 1.552/2.005 ), en cuyo fundamento de derecho primero, se dice: 'cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que, en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin'.

Finalmente, tanto el procesado José como el acusado Anton han admitido que la sustancia estupefaciente que tenían en su poder en sus respectivos domicilios estaba destinada al consumo ajeno, previa su entrega, en forma no determinada, por ambos acusados, lo que por lo demás resulta evidente por la cantidad de sustancia aprehendida, que excede de manera clara y notoria de la que la jurisprudencia antes citada permite considerar preordenada al propio consumo, según los patrones de consumo expuestos, así como por la tenencia de instrumentos y sustancias para la preparación de la cocaína, no habiendo demostrado ninguno de los acusados (ni tan siquiera lo han alegado) ser consumidores habituales de cocaína en la fecha de los hechos.

NOVENO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter atenuante, por lo demás, no alegadas ni probadas por ninguna de las partes intervinientes.

En este sentido es de destacar la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2002 (núm. 1560/2002) (Rº 675/2001 ) cuando recuerda lo siguiente: '... la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la TS S de 15 Mar. 1999 , entre otras, al reiterar que «conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim . los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva». Del mismo modo, la TS S de 22 Ene. 1997 insiste en que «se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora. Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos. La lectura de las que presentó la defensa en la fase de calificación provisional nos muestran, como ya se ha dicho, un absoluto silencio sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posición que se mantiene después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, una vez practicada la pericial, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta vía era la única accesible para que la Sala sentenciadora tuviese que pronunciarse sobre una cuestión jurídica que hubiese sido expresamente suscitada por la defensa del acusado».

Concurre en el acusado José la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el artículo 22 8ª del Código Penal , de carácter eminentemente objetivo y que se deriva del mero examen de su hoja histórico-penal y del testimonio de la sentencia de fecha 30 de abril de 2007 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo 25/2007 , obrante a los folios 115 a 128 , donde se refleja una anterior condena por un delito comprendido en el mismo título de este Código, y de la misma naturaleza.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el acusado fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 30 de abril de 2007 , declarada firme el día 17 de marzo de 2008, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión, pena cuya ejecución le fue suspendida por tiempo de cinco años y con fecha de 22 de mayo de 2008, por lo que el día de los hechos por los que ha sido condenado en estas actuaciones, los días 26 y 27 de febrero de 2010, aquellos antecedentes penales le eran plenamente computables, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del C. Penal , ya que no había transcurrido el plazo previsto para la cancelación de los mismos, por lo que ha de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

DÉCIMO.- Penalidad. En cuanto a la determinación de la pena, de conformidad con todo lo expuesto, en virtud de los artículos 368 , 369.1 , 377 y 66 del Código Penal , habida cuenta de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el art 66, 6ª CP , valorando que el acusado Agustín tiene una antigua pero intensa trayectoria delictiva, lo que evidencia la insuficiencia de las penas impuestas para el cumplimiento de sus fines de prevención especial, teniendo en cuenta su vocación delictiva, evidenciada por la dedicación al tráfico de estupefacientes a pesar de disponer de una módica pero regular fuente de ingresos, así como la cantidad de cocaína pura intervenida, que excede en 34 gramos de la notoria importancia, y la relevancia del papel desempeñado por el acusado, cumple imponer al referido acusado la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal . Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor de lo significado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, a la sazón elevado a definitivo en este extremo, no habiendo la defensa del acusado cuestionado en momento alguno dicho dato ni habiendo propuesto prueba para desvirtuarlo, tratándose el valor asignado por el Ministerio Fiscal asaz inferior al consignado en el informe obrante a los folios 711 y 712, se considera proporcional la imposición del importe de multa de 130.000 euros, correspondiente prácticamente al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Por otra parte, la pena tipo prevista en el artículo 368 del Código Penal , es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud.

Dentro de la extensión de la pena prevista en el inciso primero del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el art 66, 6ª CP , valorando que el acusado Evelio tiene antecedentes penales por un delito de usurpación, lo que evidencia la insuficiencia de las penas impuestas para el cumplimiento de sus fines de prevención especial, que nos encontramos con una cantidad nada desdeñable cocaína (119, 30 gramos de cocaína pura), así como, al tiempo, que no ha desarrollado un papel de mayor relevancia toda vez que no ha sido el promotor, organizador, coordinador o financiador de la operación, cumple imponer al acusado Evelio la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal . Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor de lo significado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, a la sazón elevado a definitivo en este extremo, no habiendo la defensa del acusado cuestionado en momento alguno dicho dato ni habiendo propuesto prueba para desvirtuarlo, tratándose el valor asignado por el Ministerio Fiscal asaz inferior al consignado en el informe obrante a los folios 711 y 712, se considera proporcional la imposición del importe de multa de 17.000 euros, importe correspondiente al duplo del valor de la droga objeto del delito, todo ello con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , responsabilidad que se considera: por un lado, proporcionada y ajustada al daño causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito, y por otro, no supone una superación del límite penológico establecido en el artículo 53 del Código Penal , que fija en los parámetros de aplicación objetiva en primer lugar que no exceda de un año y en segundo lugar que no se aplique a las penas superiores a cinco años de prisión

Respecto a los acusados Domingo y Lucio , dentro de la extensión de la pena prevista en el inciso primero del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el art 66, 6ª CP , valorando que ninguno de los acusados tiene antecedentes penales, así como que ninguno de ellos ha desarrollado un papel de mayor relevancia toda vez que ninguno de ellos ha sido el promotor, organizador, coordinador o financiador de la operación, mas, al tiempo, que nos encontramos con una cantidad de cocaína pura de especial importancia que, como antes se dijo, no ha abocado a la aplicación del subtipo agravado a estos acusados por mor del principio acusatorio, cumple imponer a cada uno de los acusados Domingo y Lucio la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal . Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor de lo significado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, a la sazón elevado a definitivo en este extremo, no habiendo la defensa de los acusados cuestionado en momento alguno dicho dato ni habiendo propuesto prueba para desvirtuarlo, tratándose el valor asignado por el Ministerio Fiscal asaz inferior al consignado en el informe obrante a los folios 711 y 712, se considera proporcional la imposición del importe de multa de 20.000 euros, importe correspondiente, aproximadamente, al tanto del valor de la droga objeto del delito, todo ello con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , responsabilidad que se considera: por un lado, proporcionada y ajustada al daño causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito, y por otro, no supone una superación del límite penológico establecido en el artículo 53 del Código Penal , que fija en los parámetros de aplicación objetiva en primer lugar que no exceda de un año y en segundo lugar que no se aplique a las penas superiores a cinco años de prisión

En lo que atañe al acusado Eulogio , dentro de la extensión de la pena prevista en el inciso primero del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el art 66, 6ª CP , valorando que no tiene antecedentes penales, mas, al tiempo, que este acusado ha desarrollado un papel de mayor relevancia por ser uno de los promotores, organizadores y coordinadores de la operación, así como que nos encontramos con una cantidad nada desdeñable cocaína (119, 30 gramos de cocaína pura), cumple imponer al acusado Eulogio la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal . Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor de lo significado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, a la sazón elevado a definitivo en este extremo, no habiendo la defensa del acusado cuestionado en momento alguno dicho dato ni habiendo propuesto prueba para desvirtuarlo, tratándose el valor asignado por el Ministerio Fiscal asaz inferior al consignado en el informe obrante a los folios 711 y 712, se considera proporcional la imposición del importe de multa de 25.500 euros, correspondiente al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En cuanto al acusado Santos , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el art 66, 6ª CP , valorando que no tiene antecedentes penales, mas, al tiempo, que este acusado ha desarrollado un papel de cierta relevancia al tratarse de la persona con la que previamente se había convenido la posterior distribución de la sustancia estupefaciente, habiendo coadyuvado así al transporte de la sustancia estupefaciente colaborando en la recepción y traslado del correo conforme a lo previamente pactado, así como que nos encontramos con una cantidad nada desdeñable cocaína (119, 30 gramos de cocaína pura), cumple imponer al acusado Santos la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal . Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor de lo significado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, a la sazón elevado a definitivo en este extremo, no habiendo la defensa del acusado cuestionado en momento alguno dicho dato ni habiendo propuesto prueba para desvirtuarlo, tratándose el valor asignado por el Ministerio Fiscal asaz inferior al consignado en el informe obrante a los folios 711 y 712, se considera proporcional la imposición del importe de multa de 25.500 euros, correspondiente al triplo del valor de la droga objeto del delito, todo ello con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , responsabilidad que se considera: por un lado, proporcionada y ajustada al daño causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito, y por otro, no supone una superación del límite penológico establecido en el artículo 53 del Código Penal , que fija en los parámetros de aplicación objetiva en primer lugar que no exceda de un año y en segundo lugar que no se aplique a las penas superiores a cinco años de prisión. Así, para un supuesto similar al de autos, la STS de fecha 30 de diciembre de 2010 , puso de manifiesto: '.en relación con la primera cuestión planteada, ha de reconocerse la coherencia de la postura acusatoria mantenida por el Fiscal, quien en trámite de conclusiones definitivas mantuvo su petición de cinco años de prisión, por lo que, de conformidad con la dicción del artículo 53.3 CP , no procedía en tal caso interesar la fórmula de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa que autoriza este mismo precepto, en sus apartados 1 y 2. Apreciado de oficio por la Audiencia Provincial el tipo privilegiado del art. 376.2 CP y, como consecuencia de ello, reducida en un grado la pena privativa de libertad, quedó ésta situada muy por debajo de los cinco años de prisión. Tiene señalado esta Sala desde el Acuerdo plenario de fecha 20/12/2006 que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa' y, aclarando el mismo, el Acuerdo de 27/12/2007 especificó que 'el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. Extrapolando al caso de autos el criterio subyacente en dichos Acuerdos, ha de reconocerse que la razonable omisión en la petición punitiva del Fiscal, ajustada a la literalidad del art. 53.3 CP , hubo de ser suplida de oficio por el Tribunal de procedencia, ante la redacción asimismo imperativa de los artículos 368 y 53 CP cuando establecen, respectivamente, el tanto al triplo del valor de la droga gravemente lesiva para la salud que haya sido incautada como pena de multa y la aplicación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ésta, siempre que la correlativa pena privativa de libertad no supere los cinco años. En suma, los Jueces 'a quibus' debieron imponer igualmente tal responsabilidad, como interesa el Fiscal en su escrito.'.

Respecto del acusado José , dentro de la extensión de la pena prevista en el inciso primero del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , de conformidad con lo previsto en el art 66, 3ª CP , dada la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, valorando que este acusado ha desarrollado un papel de mayor relevancia por ser uno de los promotores, organizadores y coordinadores de la operación, así como que nos encontramos con una cantidad nada desdeñable cocaína (119, 30 gramos de cocaína pura), a la que se aúna la que tenía en su domicilio (37, 97 gramos de cocaína pura), lo que, a su vez, evidencia su vocación delictiva y la conformación del tráfico de estupefacientes como su único medio de vida, cumple imponer al acusado José la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal . Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor de lo significado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, a la sazón elevado a definitivo en este extremo, no habiendo la defensa del acusado cuestionado en momento alguno dicho dato ni habiendo propuesto prueba para desvirtuarlo, tratándose el valor asignado por el Ministerio Fiscal asaz inferior al consignado en los informes obrantes a los folios 711, 712 y 786, se considera proporcional la imposición del importe de multa de 36.000 euros, correspondiente al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Finalmente, en relación al acusado Anton , dentro de la extensión de la pena prevista en el inciso primero del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el art 66, 6ª CP , valorando que el acusado no tiene antecedentes penales, así como, al tiempo, teniendo en cuenta que el tráfico de estupefacientes se convirtió en su único medio de vida (como se desprende de la propia declaración del acusado), por lo que resulta merecedor de una pena superior al mínimo, habida cuenta de la tenencia en su domicilio de una nada desdeñable cantidad de cocaína, así como de instrumentos, útiles y sustancias adecuados para la elaboración de las distintas dosis de cocaína, cumple imponer al referido acusado la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal . Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor de lo significado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, a la sazón elevado a definitivo en este extremo, no habiendo la defensa del acusado cuestionado en momento alguno dicho dato ni habiendo propuesto prueba para desvirtuarlo, tratándose el valor asignado por el Ministerio Fiscal asaz inferior al consignado en el informe obrante a los folios 711 y 712, se considera proporcional la imposición del importe de multa de 27.000 euros, correspondiente al triplo del valor de la droga objeto del delito, todo ello con UN MES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , responsabilidad que se considera: por un lado, proporcionada y ajustada al daño causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito, y por otro, no supone una superación del límite penológico establecido en el artículo 53 del Código Penal , que fija en los parámetros de aplicación objetiva en primer lugar que no exceda de un año y en segundo lugar que no se aplique a las penas superiores a cinco años de prisión.

DÉCIMOPRIMERO.- Comiso. El artículo 374 del Código Penal , que es una norma especial en relación con la general del comiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127, que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 372) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena accesoria hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 del CP 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente artículo 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y que el artículo 374 está en relación de especialidad con el artículo 127, en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuento los propios términos del artículo 128. En todo caso esta medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 17.3.2003 STS Sala 2ª de 17 marzo 2003 y 30.5.97 STS Sala 2ª de 30 mayo 1997 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 STS Sala 2ª de 6 marzo 2001 ), y la resolución que la acuerda ha de ser motivada ( STS. 12.3.2003 STS Sala 2ª de 12 marzo 2003 ).

La STS 2ª-11/11/2009-313/2009 recuerda que estamos ante una norma especial respecto del art. 127 CP - -, con alcance omnicomprensivo, que distingue entre tres categorías de bienes: 1) Efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; 2) Bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejercitado; y 3) Ganancias provenientes de delito. Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito ( STS 2ª-31/10/2007 ; STS 2ª-25/04/2007 ), y los vehículos, buques y aeronaves deben considerarse incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejercitado la infracción criminal, por lo cual cuando el vehículo es utilizado como instrumento para la ejecución del delito y se trata de una operación de transporte, usándose aquél como lugar de ocultación de la droga que por su volumen y peso necesita el auxilio del vehículo, lo razonable es entender que el uso del vehículo para el transporte de la droga es un elemento esencial en el modo de comisión del mismo.

De esta perspectiva, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción. Así mismo, se acuerda el comiso de los instrumentos, restantes sustancias intervenidas, terminales de telefonía móvil y ordenadores, intervenidos en los domicilios de los procesados José y Anton , y, de los teléfonos móviles hallados en poder de los acusados, en cuanto instrumentos necesarios utilizados para la ejecución del delito, así como del dinero intervenido en el dormitorio del domicilio de Anton , en cuanto tiene su origen en las operaciones precedentes de tráfico de drogas, habiendo admitido el acusado cuanto menos que había sido contratado para custodiar la sustancia estupefaciente en el mentado domicilio.

Por lo demás, respecto del acusado absuelto, deben cesar las medidas cautelares que puedan haberse acordado, con devolución de los objetos intervenidos.

DÉCIMOSEGUNDO.- Costas. Han de imponerse las costas procesales causadas a quienes se han declarado criminalmente responsables de un delito o de una falta, y ello por imperativo del artículo 123 del Código Penal , debiendo tenerse presente que «El artículo 123 del Código Penal , [.], dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre ).» ( STS 2ª-24/06/2009-1084/2008 ; STS 2ª-05/03/2007-1666/2006 ). Por lo demás, - STS. 716/2008 de 5.11 -, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos acusados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos ( SSTS. 15.5.91 , 5.6.91 , 25.6.93 , 7.4.94 , 939/95 de 30.8 , 519/2000 de 31.3 , 1380/2005 de 2.12 , 575/2006 de 17.5).

En su consecuencia, procede imponer a cada uno de los acusados condenados 1/9 de las costas procesales, declarando de oficio 1/9 de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

1.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA DE 130.000 euros, así como al abono de 1/9 de las costas procesales

2.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Domingo , como autora criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

3.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Lucio , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

4.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Evelio , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 17.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de VEINTE DÍAS de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

5.-/ Que, con absolución del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, por el que venía siendo acusado, en su lugar, debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Eulogio , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA DE 25.500 euros, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

6.-/ Que, con absolución del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, por el que venía siendo acusado, en su lugar, debemos condenar y CONDENAMOS al acusado José , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA DE 36.000 euros, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

7.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Santos , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 25.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

8.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Anton , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena de MULTA de 27.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de UN MES de privación de libertad, así como al abono de 1/9 de las costas procesales.

9.-/ Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Severino del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado y demás pedimentos formulados en su contra, declarando de oficio 1/9 de las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes del mismo, con devolución, en su caso, de los objetos intervenidos y el dinero.

10.-/ Se decreta el comiso de la sustancia intervenida (cocaína), procediéndose a su destrucción en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiere sido con anterioridad, haciéndolo constar en autos.

Se decreta el comiso de los teléfonos móviles y ordenadores portátiles intervenidos, de los instrumentos y restantes sustancias intervenidas en los domicilios de los procesados José y Anton , así como del dinero intervenido en el dormitorio del domicilio de Anton , referidos en el relato de hechos probados, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que hubieren permanecido privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.