Sentencia Penal Nº 13/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 7/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00013/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA

Sección nº 001

ROLLO DE SALA Nº 7/2013

Diligencias Previas Nº 868/2010

Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia

Delito.- CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Acusado:

Adela

Procurador: Juan Santiago Gómez

Letrado: Julia V. González-Herrero González

Ponente: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

SENTENCIA Nº 13/2013

Ilmo. Sr. Presidente

D. ANDRÉS PALOMO DEL ARCO

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

D. JAVIER GARCÍA ENCINAR

Segovia a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.-Han sido partes:

1. La acusada Adela ; con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales, nacido en Segovia el día NUM001 de 1970, hijo de Emilio y Consuelo, con domicilio en PASEO000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 de Segovia, representada por el Procurador Juan Santiago Gómez y defendido por la Letrada Julia V. González-Herrero González.

2. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

3. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO SALINERO ROMÁN.

SEGUNDO.-El juicio oral tuvo lugar el día once de Junio de dos mil trece, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, documental reproducida y testifical.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de juicio oral presentó nuevo escrito, tras describir los hechos, formuló las conclusiones definitivas en los siguientes términos: SEGUNDA.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto y penado en el artículo 368 y 370-1° del Código Penal , tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud. TERCERA.- Es autora, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP , la acusada. CUARTA .-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA.- Procede imponer a la acusada las siguientes penas: 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80 €, comiso de la sustancia y dinero intervenidos, y costas.

CUARTO.-Por la defensa de la acusada mostró su total disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su representada.

Sobre las 18,45 del día 18 de junio de 2010, Adela , mayor de edad con DNI NUM000 salió de su domicilio sito en la PASEO000 de Segovia acompañada de su hijo Clemente que en la fecha citada tenía 9 años. Adela encargó a su hijo que se dirigiera a la C/ DIRECCION000 para entregar a Maximiliano , con quien previamente había acordado una cita, una bolsita conteniendo 0,11 gr. de heroína, lo que efectivamente hizo el menor mientras Adela esperaba en las inmediaciones. Maximiliano a cambio de la heroína pagó 8 euros que el menor debía entregar a su madre. Agentes policiales que vigilaban la zona presenciaron el intercambio e interceptaron al niño y a Maximiliano . A Maximiliano le ocuparon la sustancia mencionada que había recibido del menor y a éste los 8 euros que llevaba en la mano para entregárselos a su madre.

Los agentes observaban y supervisaban esa zona alertados por las quejas generalizadas de vecinos de la acusada que venían percatándose de la presencia de jóvenes toxicómanos en el lugar, restos de envoltorios de papel de plata y soportando molestias por llamadas en el portero. Circunstancias que se manifestaron desde que la acusada comenzó a vivir en el PASEO000 de Segovia. La acusada y su marido eran conocidos por dedicarse a la venta de estupefacientes lo que determinó que se estableciese un dispositivo de control y vigilancia de las inmediaciones de su domicilio.

No se ha determinado mediante análisis la pureza de la sustancia intervenida. Según el informe policial en las ventas por dosis la pureza media de la heroína es del 22% con un precio por dosis de 11,08 euros. En las ventas por gramos la pureza media es del 31% y el precio de 61,34 euros. La sustancia intervenida por los agentes policiales alcanzaría en el mercado ilícito un precio aproximado de 15 euros. Maximiliano pagó 8 euros por la dosis que compró.

Adela ha sido ejecutoriamente condenada por un delito de abandono de familia a la pena de 7 meses de multa en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005. Por un delito de trafico de drogas de las que no causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 7.000 euros en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008. Y por un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en sentencia de fecha 22 de octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO. -Aunque los hechos declarados probados contenidos en el escrito de acusación revelan la incautación de una cantidad pequeña de heroína y pese a que no se haya realizado el análisis de la pureza de la droga no puede considerarse la insignificancia que ha conllevado en ocasiones a la estimación de la falta de la antijuridicidad material de la acción por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo penal del art. 368 del Código Penal con la consecuencia de la absolución de la persona acusada.

Precisamente la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2003 , citando las sentencias de 15 de abril de 1998 , de 20 de julio de 1999 , de 14 de mayo de 2001 y de 16 de julio de 2001 , afirma que la insignificancia ha de aplicarse de modo excepcional y restrictivo y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir cuando por su absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya por sus efectos una droga tóxica o sustancia estupefaciente sino un producto inocuo.

Los supuestos de insignificancia se reconducen a los casos en que no se supere la dosis mínima psicoactiva conforme a la cuantificación establecida por remisión al informe del Institutito Nacional de Toxicología según acuerdo del Pleno no jurisdiccional de unificación de criterios de la Sala Segunda de 24 de enero de 2003, ratificados en acuerdo de igual índole de 3 de febrero de 2005. En esos acuerdos para la heroína, sustancia con la que traficaba la acusada, la dosis mínima psicoactiva es de 0,66 mg o de 0,00066 gr.

En las actuaciones nos encontramos con 0,11 gr. de heroína. Cantidad exigua que no posibilitó análisis de pureza pero que estadísticamente la propia Dirección General de la Policía estima que es del 31% en el caso de venta por gramos o del 22% en caso de venta por dosis. En definitiva se determina una cantidad pura de 34 mg o de 0,034 gm. o de 24,2 mg o 0,024 gr. Cantidades superiores al umbral psicoactivo de la heroína.

Incluso con una análisis que hubiese dado una mínima pureza de un 1% se producirían resultados de 1,1 mg. o de 0,0011 gr. y nos encontraríamos con umbrales psicoactivos superiores a los considerados para la heroína conforme a la cuantificación establecida por remisión al informe del Instituto Nacional de Toxicología citado.

Por lo expuesto y lo declarado probado la conducta atribuida a la acusada encaja en la tipicidad prevista en el art. 368 del Código Penal y en la agravación interesada por el Ministerio Fiscal del núm. 1 del art. 370 que parte del sustrato del tráfico de drogas.

El análisis de la sustancia intervenida a la persona que la recibió del menor, hijo de la acusada, ha dado como resultado que se trata de heroína que es considerada unánimemente por la jurisprudencia ( sentencias entre otras de la Sala Segunda de 29 de diciembre de 1997 o de 30 de enero de 1998 ) como sustancia gravemente dañosa para la salud. La ingesta de esta sustancia produce alteraciones de la nutrición, provocadas por los desarreglos en la alimentación y adelgazamiento, alteraciones cardiovasculares o alteraciones psicológicas como apatía y depresión.

La tipología se conforma como un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La heroína es sustancia que integra la categoría normativa de droga o sustancia estupefaciente derivada de su inclusión en las listas I de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966.

Respecto a la apreciación del subtipo agravado por la utilización del menor, según sentencia de la Sala Segunda de 8 de julio de 1999 , se justifica no solo por el carácter tuitivo de la norma, sino también por la mayor facilidad que se produce en la consumación delictiva si interviene un menor, eludiendo responsabilidades penales y, si cabe, dificultando la administración de justicia. Al incorporarse el menor a la mecánica del delito, se originan, potenciados, otros efectos y consecuencias en directa relación con distintos bienes jurídicos. Lo importante es que se somete al menor a un importante y relevante riesgo en tanto se perjudica seriamente la formación de su personalidad. Tales riesgos y peligros no son solo la corrupción implícita en el narcotráfico, sino también, y además, la integridad física o psíquica del menor, incluso la propia vida. Como dice la Sentencia de 15 de enero de 1997 , es evidente que para que opere esta agravación resulta imprescindible que el menor sea corruptible, es decir que tenga capacidad suficiente para comprender lo que hace, sintiéndose estimulado para repetir en el futuro otros actos de similar naturaleza. El menor comprende lo que está haciendo pero no tiene porqué tener capacidad o entendimiento para saber lo que ese acto significa. Ello quiere decir que el menor no tiene porqué saber que se está cometiendo un delito. Y es que, en conclusión, no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo, sencillamente, porque desde el punto de vista penal es irrelevante dada su edad.

La argumentación jurídica expuesta tiene su encaje en los hechos declarados probados. El menor sabía y comprendía lo que estaba haciendo, pero lo que es más importante es que la acusada era plenamente consciente de que utilizaba a su hijo de 9 años de edad y menor de los 18 años como medio de facilitación del hecho y de su impunidad personal. Los funcionarios policiales actuantes explicaron como fue el niño el que se desplazó hasta la persona a la que entregó la dosis mientras la acusada se mantenía en actitud vigilante en las proximidades del lugar de la cita por lo que se ha producido la consumación del artículo 370.1 objeto de acusación. Este subtipo agravado de utilización de un menor en la realización del tráfico ilícito ya existía en el tipo del art. 369. 9 con el límite temporal de dieciséis años. La anterior agravación del art. 369.9 se ha trasladado al actual 370.1º si bien ampliando el supuesto y agravando la pena. Por ello la jurisprudencia interpretadora del anterior 369.9 es plenamente aplicable al actual subtipo agravado por lo que la agravación pretendida por el Ministerio Público debe ser estimada. Las consideraciones antedichas coinciden ( sentencia de la Sala Segunda de 23 de marzo de 2009 ) con lo que el Pleno no Jurisdiccional de dicha Sala entendió en su reunión del 26 de febrero de 2009 cuando expuso que el tipo agravado previsto en el art. 370.1 CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad, como es el caso, de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier otra forma de autoría mediata.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Adela dada su participación directa, material y dolosa en los hechos descritos pues aunque haya negado su autoría las declaraciones de los policías que controlaban las inmediaciones de su domicilio por los avisos de vecinos, molestos por las actividades de la acusada, demuestran que el menor fue el que se desplazó hasta el lugar de contacto con el adquirente de la sustancia y una vez realizada la entrega de inmediato regresó junto a la acusada, que se encontraba esperándole, llevando en la mano los 8 euros que le fueron intervenidos.

Los agentes policiales que controlaban los movimientos del menor presenciaron su contacto con el testigo y el intercambio de algo que resultó ser la papelina que intervinieron en poder del testigo cuando la tenía en la mano. La Sala no puede considerar probadas las declaraciones del testigo, portador de la sustancia intervenida, sobre que la había adquirido en Madrid dado el natural temor de los consumidores a manifestar e identificar a sus proveedores por las posibles amenazas y repercusiones de su delación. Los agentes policiales que controlaban al menor y consecuentemente al adquirente de la sustancia explicaron de manera detallada y pormenorizada como se produjo el contacto y como rápidamente actuaron ocupando la papelina en la mano del testigo.

La actuación del menor como portador de la droga resulta de las declaraciones de los agentes policiales, aunque no todos le tuvieron a la vista en su acción de entrega de la papelina a la persona que la adquirió, pues de una manera clara refieren que le vieron salir con su madre de casa, que se desplazó por unas escaleras hasta el punto en el que se encontró con el adquirente de la papelina y que efectuado el contacto regresó de inmediato con su madre llevando los 8 euros que le incautaron. Ninguna prueba concluyente y fiable se ha producido de la versión de la acusada de que al menor le había dado el dinero que le fue intervenido para la compra de pan, leche y huevos.

La separación y el reencuentro del menor con su madre se produjo según las declaraciones de los agentes en un muy breve intervalo de tiempo y sin otro contacto del menor más que con la persona a la que se intervino la papelina.

TERCERO.-En la comisión del delito apreciado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-La pena a imponer será la mínima del tipo agravado, dada la mínima cantidad de heroína que integra el tráfico que se sanciona y que la causa de la agravación, en la declaración acreditada alude a un aislado suceso.

QUINTO. -Las costas originadas en la causa se imponen por misterio de la Ley ( art. 123 del Código Penal ) a los criminalmente responsables de un delito.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa la acusada Adela como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante específica de utilización de menor de dieciocho años, a las penas de 6 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 50 euros así como al pago de las costas causadas.

Se decreta el decomiso de la sustancia, intervenida a la que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo. Sr. Presidente estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.