Sentencia Penal Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 8/2012 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: PA 8/12

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº9 PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 779/10

S.S. Ilmas.

Presidenta:

Dª Eleonor Moyá Roselló

Magistradas:

D. Hugo Ortega Martín

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº 13/14

En Palma de Mallorca, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Palma de Mallorca, el presente Rollo nº 8/12 dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 779/10 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 9 de esta ciudad , seguidas por delito societario y/o delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de apropiación indebida, contra Miguel Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Muñoz García y defendido por el Letrado D. Gabriel Garcías Planas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Nuevo.

Ejercitó la acusación particular la entidad CONQUERIDOR S.L. representada por la Procuradora Dª Margarita Jaime Noguera, bajo la dirección técnica del Letrado D. Eduardo Valdivia Santandreu.

Ha sido ponente la Magistrada suplente Dª Carmen Ordóñez Delgado, que expresa el parecer unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En virtud de querella se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma la presente causa, en la que fue acusado Miguel Ángel contra el que se abrió juicio oral y una vez evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló vista oral, que tuvo lugar el día 15 de enero de 2014, acto en el que se practicó la prueba propuesta que había sido admitida y que no fue renunciada por aquellas.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del CP , del que debe responder en concepto de autor el acusado y para el que interesa se imponga una pena, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, de dos años de prisión y multa de 500.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y costas procesales.

La acusación particular, calificó definitivamente los hechos, de los que debe responder como autor el acusado, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y 74.2 del Código Penal en relación con el artículo 250.6º del mismo cuerpo legal , por el que interesa se le imponga la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 100.-€, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses, así como la accesoria de inhabilitación especial para ser administrador de sociedades promotoras y constructoras, por tiempo de cinco años, y costas, incluidas las de la acusación particular y, alternativamente, como un delito societario de administración desleal, del artículo 295 CP , en cuyo caso interesa se imponga la pena de cuatro años de prisión y multa de quinientos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, así como la accesoria de inhabilitación especial para ser administrador de sociedades promotoras y constructoras por tiempo de cuatro años, y costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

No ha quedado acreditado que el acusado Miguel Ángel , aprovechando su doble condición de administrador de las sociedades CONQUERIDOR 12 S.L. y AGROHABITAT S.L. durante los años 2006 a 2009, procediera a adjudicarse unilateralmente las obras del edificio sito en la C/ Conqueridor 12 de Palma, ni que causara intencionadamente un perjuicio patrimonial a la primera de las sociedades citadas, ni tampoco que dispusiera de cantidades de ésta en beneficio propio.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y de las aportadas a la causa, considera que no se desprende que la conducta del acusado encuadre en ninguno de los delitos que se le han imputado por las acusaciones (pública y privada).

Debemos partir de la base de que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en virtud del cual ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal.

Este derecho, entre otros aspectos, supone que corresponde a la acusaciones proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho/os por los que acusan, por cuanto a tenor de la doctrina consolidada por del Tribunal Constitucional al respecto, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin una prueba de cargo válido y en este sentido, ha de quedar probada tanto la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos, como la participación que en ellos tuvo el acusado. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado. Así nuestra Jurisprudencia viene declarando de forma reiterada que si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste debe ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa, pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente.

En nuestro caso, las acusaciones deberían haber acreditado o bien que Miguel Ángel se quedó para él determinadas cantidades pertenecientes a la sociedad CONQUERIDOR, caso del delito de apropiación indebida, caracterizado por la situación lícita en una primera fase, ordinariamente de origen contractual y una segunda en la que entra en escena el dolo específico de apropiar, distraer o disponer, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada (entre otras SSTS 2.11.04 y 15.01.05 ) o bien, que cometió un delito societario, delito que ha de realizarse por el sujeto activo en el ejercicio del cargo y de forma fraudulenta o con abuso de las funciones del mismo, es decir, con desvío del fin que le es propio o infringiendo los deberes de diligencia y lealtad en su cumplimiento, siendo de todo punto necesario que se cause un perjuicio directo y económicamente evaluable en el patrimonio de los sujetos pasivos y la obtención de un beneficio para el sujeto activo o para un tercero ( SSTS 10.03.05 y 07.06.06 ).

Como ello no ha sido así, tal y como seguidamente pasaremos a exponer, reiterando que nos encontramos en derecho penal y que quien acusa tiene que probar, la solución a la vista de la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser otra que estimar que no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado y procede, por tanto, el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- La tesis de la acusación particular gira sobre la invocación de que el acusado, en su condición de administrador solidario de la entidad CONQUERIDOR 12 S.L. durante los años 2006 a 2009, siendo el encargado de verificar los pagos desde la cuenta en Sa Nostra de dicha sociedad, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito a su costa se apropió indebidamente (de forma continuada) de la cantidad total de 303.078, 46 €, procediendo para ello:

- primero, a adjudicar a una empresa de la que también es administrador y socio mayoritario (AGROHABITAT S.L.) las obras de rehabilitación del edificio adquirido por la querellante el día 15.11.06 sito en la C/ Conqueridor 12 de esta ciudad, decidiendo de esta manera, en su doble condición de administrador de CONQUERIDOR S.L y de AGROHABITAT S.L. los importes de las obras y las fechas de facturación.

- segundo, disponer de la cuenta de CONQUERIDOR SL en Sa Nostra de 233.078,46 € más de lo efectivamente facturado por las obras del edificio y,

- tercero, hacer suya -con ánimo de enriquecerse- la cantidad de 70.000 € entregados a cuenta por la sociedad PUNTA LIMUARA S.L. adquirente del Ático del señalado edificio.

El Ministerio Fiscal por su parte, partiendo de la base de que la adjudicación unilateral de las obras a AGROHABITAT se hizo con el conocimiento y sin oposición del resto de socios y del coadministrador y coincidiendo en esencia con lo alegado por la acusación pero sin hacer mención a la presunta apropiación de los referidos 70.000 €, califica los hechos como constitutivos de un delito societario (alegado también de forma alternativa por la defensa) y fija el perjuicio para la entidad querellante en la cantidad total de 261.699,39€.

Pues bien, este Tribunal, tras realizar un análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, concluye que, como ya anunció el Letrado de la acusación particular en su informe a la hora de presumir cual sería la línea argumental de la defensa, nos encontramos ante un conflicto que debe ser, en su caso, solventado ante la Jurisdicción Civil, pues alcanzamos la convicción de que los hechos que han sido sometidos a nuestra consideración tienen ese carácter, en razón de lo que seguidamente pasamos a exponer.

TERCERO.- En primer lugar conviene dejar sentado que es un hecho notorio y que por tanto no necesita ser probado, que desde el año 2005 en que se gestó el negocio que nos ocupa con la compra del edificio sito en la C/ Conqueridor 12 (contrato de compraventa de fecha 8.7.2005) hasta que empiezan a surgir los problemas entre querellante y querellado en junio de 2009, la situación económica en general y la inmobiliaria en particular sufrió una profunda transformación que derivó en lo que popularmente se denominó crisis del ladrillo.

Así, lo que durante un tiempo constituyó un negocio seguro y fuente aparente de una riqueza inagotable, gracias a la connivencia política y financiera con el sector, pasó a suponer de improviso un grave descalabro para los empresarios y sociedades que habían venido dedicándose a esta actividad, que hasta entonces habían obtenido pingues beneficios, encontrándose, de la noche a la mañana, con promociones enteras por vender y debiendo hacer frente a las obligaciones financieras contraídas.

En este escenario debemos situar la querella interpuesta por CONQUERIDOR S.L. con el que fuera su administrador solidario Miguel Ángel : los pisos construidos no se vendieron y el Banco ejecutó la hipoteca.

De la prueba personal practicada y de la documental obrante se infiere que con carácter previo a la obra que nos ocupa y también durante el transcurso de la misma, el querellado Sr. Miguel Ángel junto con sus socios D. Rogelio y D. Romulo , bien a través de la sociedad ACTIVITATS RURALS I AGRICOLES S.L. (ARA) bien a través de otra u otras sociedades por ellos constituidas (p.ej. EL NIDO), afrontaron la construcción de varias edificaciones en las que se siguió el mismo patrón que en la de autos: la sociedad/es estaba constituida por ellos tres, pero las obras y las gestiones las afrontaba el querellado a través de sus propias empresas constructoras (Agrohabitat, Agroforest...). Así, el acusado contaba con la total confianza de sus socios y éstos, según la declaración prestada por el Sr. Rogelio y lo que consta documentalmente acreditado en autos, se limitaban poco más que a suscribir las pólizas bancarias para hacer frente a los gastos del negocio y a repartirse los beneficios que se obtenían tras la venta de lo construido.

Como decíamos, este actuar encuentra su explicación en que la situación del mercado era totalmente propicia, por lo que ningún problema hubo entre ellos hasta que a principios del año 2009, el arquitecto y el aparejador de la obra de la C/ Conqueridor, de la que los socios esperaban obtener unos beneficios de más de un millón de euros, reclaman sus honorarios, alegando que el acusado les había dicho que no tenía dinero para abonarlos. Es entonces cuando formalmentesaltan las alarmas en el seno de la entidad querellante y a tal efecto se convoca una Junta General (f.82 y ss.) para que el Sr. Miguel Ángel rinda cuentas, siendo totalmente evidente de la simple lectura del Acta que la documenta la falta de rigor del seguimiento contable e incluso de la ejecución de la obra por parte de los socios.

El resultado de esa Junta determinó la realización de una auditoria cuyo alarmante resultado abocó a la interposición de la querella.

CUARTO.- Creemos que cae por su propio peso la alegación de la querellante de que el Sr. Miguel Ángel procedió a adjudicarse unilateralmente las obras de la C/ Conqueridor.

El acusado en su interrogatorio sostiene que el resto de los socios lo sabían desde el principio, porque así se lo aconsejó él mismo: dijo que había recabado presupuestos de otras empresas y que éstos eran por mediciones, con los extras aparte, solución que resultaba antieconómica en unas obras de rehabilitación como las que se disponían a acometer donde surgen muchos imprevistos, lo que no ocurre con la obra nueva, por eso se decidió que él se encargaría de la construcción con su empresa AGROHABITAT y se contratarían aparte a los otros profesionales (fontanería, electricidad, etc.). El desarrollo de los acontecimientos y la prueba practicada, tanto personal como documental, acredita que esto fue así. La obra se desarrollo por espacio de casi tres años y mientras tanto el cartel de la misma indicaba que era la empresa constructora de Miguel Ángel quien la estaba ejecutando. Por otro lado consta en las actuaciones un presupuesto de DUCHA FRESCA que indica que ciertamente uno de los socios de CONQUERIDOR SL estuvo buscando, por lo menos, presupuestos de fontanería.

Ni el Sr. Luis María , ni los Sres. Rogelio y Romulo eran profanos en la materia: como hemos dicho, los dos últimos han sido socios del acusado durante mucho tiempo y, en cuanto Don. Luis María (que entró en la sociedad con un 25% de participación a cuenta de la comisión de 20 millones de pesetas que se había pactado por su intermediación en la compra del edificio) de su propia testifical también se infiere que está avezado en los problemas de la construcción.

Todos ellos visitaron las obras y las oficinas del acusado y además eran conocedores de que Miguel Ángel era administrador o socio mayoritario de otras empresas (en particular de AGROFOREST) que también se dedicaban a la construcción, empresas que se auxiliaban entre sí por disponer de diferentes medios materiales y personales. Todos ellos eran conocedores de que sólo por la compra del edificio se abonó la nada despreciable cantidad de 2.554.302 € para lo cual tuvieron que suscribir una hipoteca (15.11.06) y posteriormente una novación y ampliación de préstamo para afrontar los gastos de la obra, que era de gran envergadura y con altas calidades a tenor de la documental obrante.

El negocio se avistaba suculento: el 20 de junio de 2007 (al inicio de la obra) el ático se vendió a la sociedad Punta Delimara por 1.790.000 €, aunque posteriormente se frustrara el contrato ( Sentencia dictada en fecha 26.07.12 por el Juzgado de Primera Instancia 13 de esta ciudad , posteriormente confirmada en apelación).

La obra civil finalizó en diciembre de 2008; Hasta entonces, salvo los 240.202,84 €uros que salieron de la cuenta de ARA en Sa Nostra en los meses de julio y noviembre de 2005 para abonar los pagos parciales previos a la escritura pública de compraventa y la cantidad que posteriormente abonaría el socio Don. Luis María en concepto de pago (total o parcial) de los honorarios de arquitecto y aparejador, ninguno de los socios hizo aportación económica alguna durante el transcurso de la obra, siendo el acusado quien gestionó los créditos hipotecarios y quien de su propio peculio, cuando no había saldo, iba afrontando los pagos que iban presentándose. La obra, como hemos dicho, se terminó y no consta que ningún profesional de los que se contrató aparte haya reclamado ninguna factura. La solución no puede ser otra que la indicada por el propio acusado: la obra debe verse como un todo, no se puede desglosar partida por partida. Agrohabitat acometió las tareas de preparación del edificio, la obtención de licencias, la obra civil (a la que van referidas las facturas, que reflejan partidas de obra), las licencias y permisos posteriores..., cualquier profano en la materia que haya pasado por el trance de asistir a un proceso constructivo conoce perfectamente la cantidad de imprevistos y gastos colaterales que genera.

En el caso que nos ocupa el problema se agrava por la falta de rigor contable del acusado y por las relaciones internas de los socios: Así en su declaración testifical la Sra. Eloisa administrativa de la empresa del acusado dijo que era quien recopilaba la información y quien emitía las facturas de AGROHABITAT y dijo ser la autora de las anotaciones manuales que obran en las facturas que el acusado entregó al Sr. Rogelio cuando este le pidió toda la documentación de la obra, anotaciones que se realizaban a efectos internos de la empresa, porque p.ej. AGROHABITAT compraba todo el material y luego lo dividía entre todas las obras que estaba ejecutando. Debemos recordar que mientras duró la obra de Conqueridor, el acusado estuvo trabajando en otras obras cuyo promotor era ARA y también en obras personales para los socios. Terreno abonado para la confusión.

En definitiva, a la vista de la pericial evacuada, alcanzamos la convicción de que el problema en la presente causa no deviene de la intención defraudadora del acusado, sino de su falta de diligencia contable, de su descontrol al respecto, tal y como pusieron de manifiesto los Sres. Arturo y Bartolomé en la emisión de su dictamen, al cual, por su rigor y seriedad, otorgamos mayor credibilidad que al del perito Sr. Claudio , principalmente por tres motivos: el primero porque evidentemente no dispuso de toda la documentación de las empresas del Sr. Miguel Ángel , ni conocía los trabajos que éste había realizado de forma personal para los socios (p.ej. FAX remitido por Don. Luis María doc. 8 de los aportados por la defensa al inicio de la vista); por otro lado porque es diáfano que unas anotaciones manuales en una factura, cuando no se sabe ni quién las ha realizado ni a qué responden exactamente, independientemente de lo que expresen (a favor o en contra) deben ser puestas en relación con ' el todo'del negocio y de las relaciones entre las partes y aquí no se sabe muy bien cuál es ese todo, por lo que no es posible otorgar fiabilidad a una pericial que tiene como punto de partida las aludidas anotaciones que responden a un control rudimentario que hacía una empleada del acusado por su cuenta; y sobre todo, porque no podemos compartir la opinión de que sea 'insólito' que una factura se presente con nueve meses de retraso, en relación a la factura nº25 .

El hecho de que en la Junta el acusado manifestara que tenía dinero de la sociedad, bien en la contabilidad de AGROHABITAT bien en la de AGROFOREST, no empece lo expuesto hasta ahora, ya que se puede considerar que dichas afirmaciones obedecen a esa falta de control contable que ha sido analizada por los peritos e incluso a la tensión del momento que cabe inferir del tenor del Acta.

Por todo lo expuesto consideramos que no se ha acreditado por parte de las acusaciones, como les corresponde, que en la conducta del acusado concurra el elemento subjetivo que requieren ni el tipo previsto en el artículo 295 CP (delito societario: una actuación abusiva y desleal como administrador) ni el artículo 252 del Código Penal (apropiación indebida: animus rem sibihabendi) siendo que lo que subyace en realidad es que se frustró un negocio sobre el que se había generado una gran expectativa, sin que sea posible admitir la tesis enarbolada por la querellante de la ajeneidad y desconocimiento por parte del sustrato personal de CONQUERIDOR SL de la gestión y marcha de la sociedad durante más de tres años, al socaire de la cual pudiera el acusado haber llevado a cabo las conductas fraudulentas que ella y el Ministerio Fiscal le atribuyen. No ha existido un pericial concluyente que permita determinar que los presuntos desfases alegados (en particular las dos cantidades que se dicen incuestionables, los 70.000 € de Punta Delimara y los 62.000 € a los que se alude en el Acta, al folio 94 vuelto) puedan ponerse a cargo de la conducta del acusado guiado por un ánimo apropiatorio o defraudatorio o con la deliberada y consciente finalidad de perjudicar a CONQUERIDOR S.L. o de hacer suyas determinadas cantidades.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, es obvio que el administrador de una sociedad está obligado a rendir cuentas de su gestión, pero una vez descartada la responsabilidad penal, dicha rendición de cuentas es propia de otra jurisdicción, no de está, reservada para las conductas graves, por lo que, sin necesidad creemos de mayores argumentaciones, como quiera que la actividad probatoria de las acusaciones no ha convencido a esta Sala y ha dejado serias dudas en su ánimo y como ya dijimos al principio de la presente resolución, de acuerdo al principio 'in dubio pro reo' debe dictarse una Sentencia absolutoria, sin que se entienda que la acusación particular haya actuado con temeridad, lo que lleva a declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Miguel Ángel con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales de esta causa.

Notifíquese esta resolución a los acusados y demás partes personadas y hágaseles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y el original al libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo, la Secretaria, para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.