Sentencia Penal Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 4/2014 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 13/14

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

DON MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA 126/12

DIMANANTE DE LAS DP 476/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CÁDIZ

ROLLO DE SALA Nº 4/14

En la Ciudad de Cádiz, a 21 de enero de 2014

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Sebastián , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 y ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 2 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sebastián , como autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 del Código Penal a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede la condena en costas del acusado, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Sebastián indemnizará a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 en la suma de 36.923'27 euros por las cantidades apropiadas, más la que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades apropiadas desde febrero a junio de 2010. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Sebastián , y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas los hechos declarados como probados salvo el siguiente párrafo : 'Desde Febrero de 2010 a Junio de ése año existen gastos en las cuentas de la comunidad que no aparecen justificados , habiéndose apropiado el acusado de dicho dinero'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Como viene a señalar la STS de 6 de mayo de 2008 , el art. 252 del Código Penal contempla además del tipo general de apropiación indebida una apropiación en su modalidad de gestión leal de las cantidades percibidas sin que sea exigible el animus rem sibi habendi.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo manifiesta de forma expresa:

' Quien dispone de dinero ajeno por mandato, administración o cualquier otro título semejante y en el ejercicio de las facultades jurídicas a las que habilita ese título jurídico, perjudica el patrimonio administrado, comete un delito del art. 252 del C.P . EDL 1995/16398. Sin embargo, ese tipo penal presenta marcadas singularidades con el tipo general de la apropiación indebida que, si bien se mira, no es un delito contra el patrimonio, sino contra la propiedad de aquellas cosas muebles que no se restituyen y son objeto de apoderamiento definitivo. En suma, la acción de distraer el dinero que se administra, no es propiamente una conducta de apropiación, sino una conducta de infidelidad.

Es cierto que no faltan propuestas doctrinales discrepantes con este criterio. Sea como fuere, desde la STS 224/1998, 26 DE FEBRERO EDJ1998/664, en la que se citaban como precedentes las SSTS 7 EDJ1994/2042 y 14 de marzo de 1994 EDJ1994/2326 y 30 de octubre de 1997 EDJ1997/9943, esta Sala ha venido afirmando que el tipo de infidelidad acogido en el art. 252 del CP EDL1995/16398, cuando castiga al que distrajere dinero, se caracteriza por tres ideas básicas:

Tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión.

La disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor.

No es necesario el animus rem sibi habendi, dado que éste sólo tiene razón de ser e los tipos de apropiación.

En palabras de la STS 46/2008, de 29 de enero EDJ2008/31080, en el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 del CP EDL1995/16398, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican.

En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa dela confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P . EDL1995/16398.

En este mismo ámbito doctrinal, debe reiterarse que en el art. 535 del C.P . derogado EDL 1973/1704 se yuxtaponían - como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente - dos tipos distintos de apropiación indebida, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia dela gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'.

De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos 'apropiarse' y 'distraer', no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa ala apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendisino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

A la vista de lo anteriormente expuesto resulta indudable que en el caso que nos ocupa concurren todos los elementos integrantes del tipo delictivo contemplado en el art. 252 del CP , como muy bien detalla el Juez ad-quo en la Sentencia recurrida.

Es un hecho que no se discute siendo reconocido sin reservas por el propio acusado que, desde el 14 de marzo de 1994 (incluso se remonta al 92) hasta el 26 de mayo de 2010 fue Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Igualmente es un hecho que se obtiene de forma objetiva de la documental obrante en la causa que, a partir del ejercicio de 2006 se consignó por el acusado como pagos de agua unas sumas notablemente superiores a las realmente abonadas conforme a factura. En concreto, los datos que se desprende de dicha documental son:

AÑO 2006: La factura del consumo de agua es de 26.008'37 euros y el acusado consignó pago por 30.140'04 euros.

AÑO 2007: La factura del consumo de agua es de 23.262'62 euros y el acusado consignó pago por 31.387'32 euros.

AÑO 2008: La factura del consumo de agua es de 22.434'99 euros y el acusado consignó pago por 30.926'58 euros.

AÑO 2009: La factura del consumo de agua es de 17.373'08 euros y el acusado consignó pago por 29.947'80 euros.

Se obtiene así una diferencia entre el pago consignado y el pago realmente efectuado de 33.323'32 euros. Esta diferencia, aunque el acusado la reduce a algo más de 25.000 euros, llega a reconocer como se recoge en la Sentencia, que se la quedó para él, un reconocimiento que ya hizo en su primera declaración ante el Juez Instructor asistido de Letrado.

Debe advertirse que, en sí, el dolo específico del tipo delictivo del art. 252 del C.P . sólo requiere que se tenga conocimiento de que el acto dispositivo, al dirigirse a fines diversos de los que inicialmente estaban encomendados, producirá un perjuicio a su titular. Es evidente que, todo acto dispositivo de dinero perteneciente a la Comunidad que no tenga como destino atender los gastos propios de dicha Comunidad genera un perjuicio a esta Comunidad.

En el caso que nos ocupa, pretexta el acusado que lo que hizo fue 'compensar' lo que a él le debía la Comunidad por los gastos que para su peculio personal se derivaran de las gestiones derivadas para la instalación de ascensores en el año 2005. Sin embargo, no ha aportado prueba alguna sobre dichas gestiones ni los gastos derivados de las mismas, a lo que debe añadirse que tampoco consta que se acordara y se formalizara la oportuna Acta acordando abonar importe alguno al acusado por tales conceptos y, como señala la STS de15 de octubre de 2013 , resulta exigible, si se argumenta compensaciones, la justificación del crédito por parte del acusado, debiendo indicar el crédito a su favor, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas.

Por otra parte, ninguna viabilidad puede tener el argumento ahora esgrimido de que tan solo se trata de una falta de pericia para haber llevado una contabilidad ordenada y organizada. No solo debe rechazarse tal argumentación en base a que el acusado tenía una mínima pero suficiente cualificación con independencia de que no estuviera colegiado, siendo la llevanza de la contabilidad de una Comunidad de Propietarios cuestión no compleja, limitándose a los apuntes de ingresos obtenidos por pagos de las cuotas ordinarias y en su caso derramas extraordinarias y apunte de los gastos con anexo de los justificantes de pago (facturas, recibos...). Lo más resaltable es que esta aducida falta de pericia resulta absolutamente incompatible con la operación de enmascaramiento que realiza el acusado consignando como pago de consumo de agua unos importes muy superiores a los realmente abonados por tal concepto, reconociendo que la diferencia entre lo consignado y lo materialmente pagado, se la quedó, mecanismo éste de falseamiento que, como bien indica el Juez ad-quo resulta incompatible con la alegación de que compensaba deudas de la Comunidad hacia su persona, cuando la vía ordinaria es obtener la aprobación y reconocimiento de la Comunidad.

Es por lo expuesto que, el motivo de recurso debe ser desestimado, estimándose que concurren todos los elementos integrantes del tipo delictivo.

TERCERO.-Por lo que hace al motivo de recurso atinente a la responsabilidad civil es evidente que, conforme a lo establecido en el art. 109 del C.P ., declarado el delito de apropiación indebida debe también condenarse al pago de la responsabilidad civil ex-delicto que es la que suma que se concreta como distraída de un destino legal.

En el caso que nos ocupa, consta como se ha expuesto anteriormente una diferencia entre lo consignado como consumo de agua y lo realmente abonado, de 33.323'32 euros. Por otra parte, en los extractos bancarios consta una serie de transferencias (del 10 de febrero de 2009 al 28 de enero de 2010), reconociendo el acusado que la única persona con firma autorizada para realizar operaciones en la cuenta de la Comunidad era él, que no se acompañan de justificantes de pagos de deudas de la Comunidad y se aporta al respecto un cuadro resumen que, como decía la sentencia, no resulta contradicho y que evidencia un desfase que asciende a 2.030 euros, aunque por error se consigna en la sentencia 3.600'65 euros, lo que se obtiene sin necesidad de ninguna pericial al efecto (que podría haber sido solicitada por la Defensa si la entendía necesaria), por la facilidad de la operación aritmética.

Sin embargo, lo que sí se observa por esta Sala es que, en la Sentencia recurrida también se extiende la conducta ilícita a operaciones realizadas desde los meses de Febrero a Junio de 2010, pero al tiempo se dice 'solo constan los apuntes bancarios, sin que sea posible determinar cuales son los movimientos fraudulentos, pues en este caso no queda claro lo expuesto por la acusación en la documental aportada. Esta cantidad deberá determinarse en ejecución de Sentencia.'

Es criterio de esta Sala que, si no se pueden determinar y detectar por el Juez ad-quo los 'movimientos fraudulentos' imputados desde Febrero a Junio de 2010, 'por no quedar claro en la documental aportada', difícilmente puede afirmarse la conducta ilícita que en tal sentido se le imputaba por las acusaciones y que se cuantificaba en 3.600'65 euros por la Acusación Particular, por lo que, en consecuencia, sin quedar fundado y motivado el ilícito penal en operaciones ejecutadas de Febrero a Junio de 2010, mal se puede hablar de responsabilidad civil ex-delicto, es por ello que, ciertamente la responsabilidad civil ex-delicto debe quedar reducida a la suma de 33.323'32 euros, más 2.030 euros.

CUARTO.-Finalmente, se advierte que, por el Ministerio Fiscal no se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y viene a aprovechar el trámite de impugnación del recurso de apelación interpuesto por el acusado para formalizar una ADHESIÓN instando se le condene conforme al art. 74 del C.P . como autor de un delito continuado.

Tal pretensión no puede en absoluto prosperar puesto que el Ministerio Fiscal introduce peticiones que nada tienen que ver con los pedimentos del recurso de apelación y como ha venido señalando reiteradamente el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de noviembre de 1994 y 6 de marzo de 1995 , quién no apela la Sentencia en el plazo que tenía para hacerlo no puede aprovechar el tramite de adhesión para formular un recurso completamente nuevo, ni ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 2 de septiembre de 2013 en el sentido de fijar la responsabilidad civil ex-delicto por la que se condena a Sebastián , en la suma de 35.353'32 euros, confirmando íntegramente el resto de la Sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.