Sentencia Penal Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 58/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO nº 58/2013

Diligencias Previas nº 3201/2009

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 13/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dñª. Paz Redondo Gil

Magistrados:

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 58/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, seguida, por supuesto delito de estafa, contra Anton , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1957, hijo de Eloy y de Salvadora , natural de Granada y vecino de la localidad de Griñón (Madrid), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Mª Carmen Cabezas Maya y defendido por la Letrada Doña Sara Luz Moreno Carmona, y contra Jose María , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1957, hijo de Eloy y de Miriam , natural de Badajoz y vecino de la localidad de Getafe (Madrid), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña cristina Velasco Chavarri y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Vera Barrionuevo. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dª María Inmaculada , representada por el Procurador Don Carlos Piñeira Campos y defendida por el Letrado Don Silverio Aguirre Crespo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

=======================

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, considero que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, previsto en el Código Penal, no considerando autores del delito imputado por la acusación particular a los acusados, en los que no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede la libre absolución de los acusado Anton y Jose María del delito por el que vienen acusados en ese procedimiento, y todo ello con la reserva de acciones civiles a favor de María Inmaculada , a fin de obtener, en su caso, la correspondiente indemnización civil por los perjuicios sufridos.

SEGUNDO.-La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Anton y Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismo de una pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 25 euros, de pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen conjunta y solidariamente a su representada en la cantidad de 26.680,00 euros, y alternativamente para el caso de entender que no concurre el delito de estafa antes mencionado, estima que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal .

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, sostuvieron que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitaron la absolución de sus defendidos.

==================

El 30 de enero de 2006 María Inmaculada suscribió con la mercantil 'Excavaciones Lobo Sánchez, S.L.', cuyos representantes legales son Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, un contrato privado de compraventa de una futura vivienda, la número NUM004 , cuya urbanización estaría construida sobre parcela rústica nº NUM005 , calificada como suelo urbanizable por el Plan General de Ordenación Urbana de la localidad de Corral de Almaguer, polígono NUM004 de dicho municipio en la ciudad de Toledo.

Dicho contrato privado reflejaba en sus estipulaciones cuarta y quinta que María Inmaculada entregaba a cuenta la cantidad de 25.680 euros, debiendo elevarse el mismo a escritura pública el 30 de diciembre de 2007, fecha en la que se entregarían las llaves de la vivienda, con prórroga de tres meses si a dicho término no había concluido la construcción. Igualmente la parte vendedora garantizaba la devolución de la cantidad entregada a cuenta mediante póliza de aval general ante la entidad bancaria 'Caja de Castilla-La Mancha (CMM)', póliza constituida con el nº NUM006 a favor de dicha mercantil.

La cantidad de 25.680 euros fue ingresada en dicha entidad bancaria el día 15 de febrero de 2007, en la cuenta corriente nº 2105-0006- 83-1242000376.7 cuyo titular era la mercantil 'Excavaciones Lobo Sánchez, S.L.', realizando el titular de la cuenta esa misma fecha una transferencia de 50.000 euros a favor de la mercantil 'Gestión de Firma, S.L.'.

Las obras no se llevaron a cabo pues el Ayuntamiento de la localidad de Corral de Almaguer no aprobó el plan de reparcelación presentado la mercantil 'Excavaciones Lobo Sánchez, S.L.', no concediendo las licencias preceptivas de obras de edificación, creándose así una grave situación en su actividad mercantil que provocó la insolvencia de la mercantil, que impidió la devolución a la perjudicada de la cantidad entregada a cuenta para la adquisición de la vivienda antes dicha.

Fundamentos

==========================

PRIMERO.-De los hechos que se declaran probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crm.) no ha resultado acreditada la existencia del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , que imputa a los acusados la acusación particular, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito requiere de un desplazamiento patrimonial alcanzado mediante el engaño, de tal modo que este debe actuar como causa determinante e idónea del perjuicio económico y subsiguiente beneficio, que consiste en la finalidad lucrativa perseguida ilícitamente por el agente, constituyendo la ratio essendi de este delito el engaño precedente o concurrente, consistente en la maquinación, simulación o mendacidad que emplea el sujeto activo del delito y requiriéndose como esencial que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo y que el mismo determine el desplazamiento patrimonial.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito patrimonial, Sin aquel, o sin la obligada conexión antedicha, aun persistiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido manteniendo la jurisprudencia (Sta. del T.S. de 26 de mayo de 1994, entre otras).

Incidiendo en el engaño, elemento nuclear de la estafa, como antes hemos dicho, para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo (cualificado) para general en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial. Engaño, por tanto, suficiente y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto, obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, mediante el expolio al tercero en quien se ha generado el error que motivó directamente el acto patrimonial (Sta. del T.S. de 11 de octubre de 1990). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para general error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, este no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Esto es, el engaño ha de ser tanto objetivamente bastante como subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conducirá a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que en el ámbito de la protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables para la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

Además la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo, lo que significa que el acto de disposición deberá ser aquel cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica el delito de estafa será proteger el patrimonio sólo frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan acomodo en el esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, ha de acreditarse la presencia junto con el dolo, siempre antecedente o incontrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial a consta de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo del delito o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Asimismo el Tribunal Supremo (Stas. de 26 de febrero de 1990 y 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1991, entre otras) ha venido declarando que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, es preciso que aquél surja como secuela del 'ardid' o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación causa efecto, es decir, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio, dolo inicial éste que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa, mientras que el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado con anterioridad, no integra el delito que nos ocupa, pues para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de la celebración del contrato, sino que además es necesario captar un plus o notoria intensidad de aquel, de manera que por si sólo, evidencie que, de haber conocido la situación real del sujeto activo el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, como ocurre en el presente caso, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, surgiendo así el contrato criminalizado en el que el contrato mismo, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, en claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (Sta. del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000).

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia de un engaño con trascendencia penal coetáneo o anterior al momento de perfección del contrato, que por sí solo evidencie que, de haber conocido la perjudicada la situación real de la entidad mercantil con la que contrato y de la que los acusados aparecían como responsables, no habría accedido al acto de disposición, entrega de dinero, del que posteriormente se derivó el perjuicio por la falta de cumplimiento de lo acordado.

El acusado Sr. Anton declara en el acto del juicio oral que la mercantil 'Excavaciones Lobo Sánchez, S.L.', de la que es Administrador Mancomunado con el otro acusado, puso a la venta las viviendas, que se adquirían sobre plano, a construir en la parcela rústica, calificada como suelo urbanizable, de la localidad de Corral de Almaguer (Toledo), siendo una de las adquiriente de dichas la adquirida por viviendas María Inmaculada , para ello dicha Sra. firmó un contrato privado de compraventa, entregando en concepto de señal la cantidad expresada en la relación fáctica de esa sentencia, cantidad que se ingresó en la cuenta corriente abierta a tal efecto en la entidad bancaria 'Caja Castilla-La Mancha', con la que se constituyó un hipoteca sobre el terreno. Manifiesta el acusado que la póliza de aval general no se llegó a constituir por la entidad bancaria dadas las dificultades por la que la misma atravesaba en esa época.

La cantidad entrega por la perjudicada, como la entregada por otros compradores e incluso su propio patrimonio se invirtió en la edificación proyectada, como obras de cimentación, excavaciones, urbanización, habiendo realizado un 30% de las obras que no se pudieron llevar a cabo por cuestiones administrativas del Ayuntamiento de Corral de Almaguer. Manifiesta el acusado en la entidad bancaria 'Caja Castilla- La Mancha' se hicieron avales y en la actualidad hay un fondo de inversión con 'un millón y pico de euros', siendo la entidad bancaria la que 'manipulaba' la cuenta sin consentimiento del dicente y del otro acusado '...cuando vencen los avales solicitaron que les dieran el fondo para pagar a todo el mundo y se lo denegaron'.

El acusado Sr. Jose María declara en el acto del juicio oral que junto con el otro acusado es socio de la mercantil 'Excavaciones Lobo Sánchez, S.L.', si bien la gestión administrativa de dicha mercantil recaía sobre el Sr. Anton . Apenas visitó las obras objeto de autos. Manifiesta que en relación con el aval suscrito con la entidad bancaria 'Castilla-La Mancha' 'sabía que se había perdido'. Conoce la existencia del fondo de inversión, si bien el no realizó ninguna gestión al respecto pues las mismas las realizada el otro acusado. No firmaba los contratos privados de compraventa y por tanto tampoco el firmado en nombre de su sociedad con María Inmaculada , por ello desconoce si se entregaron cantidades a cuenta de la adquisición de viviendas.

La testigo Sra. María Inmaculada , que depuso en el acto del juicio oral, que al conocer que la mercantil 'Excavaciones Lobo Sánchez , S.L.' promovía la construcción de viviendas en la localidad de Corral de Almaguer y estando ella interesada en la adquisición de una vivienda en dicha localidad, se puso en contacto con dicha mercantil para la adquisición de una vivienda en la que ve planos de la mismas, tipología de pisos concretos, tabla de precios, etc., eligiendo una de ellas para lo cual formalizó un contrato de compraventa (folios 6 y siguientes de las actuaciones) en el que se identificaba a la vivienda adquirida y se acordaba la entrega en concepto de señal de una cantidad, que ella entregó, estableciendo el contrato la obligación de la vendedora de la devolución de la cantidad entrega si al término fijado en el contrato no hubieran finalizado las obras. El contrato de compraventa se firmó en 2006 y la entrega de la cantidad pactada fue en 2007.

Manifiesta la testigo que a la firma del contrato se puso en su conocimiento que la cantidad entregada estaba garantizada con aval bancario, si bien ante el incumplimiento del contrato suscrito se dirigió a dicha entidad y esta le manifestó '...que si que había un aval pero no sabían decirle más...'. Había un aval con algo garantizado, pero ella no ha obtenido aun la cantidad entregada a los acusados. Los acusados le garantizaron que la mercantil que representaban era la propietaria de los terrenos sobre los que se iba a edificar. Cuando con posterioridad fue a ver 'donde iba a construir la casa. No se ha hecho nada. En ese terreno hay un descampado abandonado'.

El testigo Sr. Luis Alberto que depuso en el acto del juicio oral, declara que adquirió sobre plano una de las viviendas que pretendía construir la mercantil 'Excavaciones Sánchez Lobo, S.L.', entregando como señal una cantidad. El contrato fue firmado con el acusado Sr. Anton . Finalizado el plazo fijado en el contrato suscrito y ante la no entrega de su vivienda fue a visitar el lugar donde se pretendía edificar y comprobó 'que no había nada construido, ni cimentación ni movimiento de tierras. Si había un cartel de promoción de las viviendas'. Reclamó la devolución de la cantidad entregada pero la misma no le ha sido devuelta por lo que ha iniciado acciones para obtener tal devolución aunque ignora el tipo de procedimiento que se sigue para ello 'está pendiente de juicio'.

El testigo Sr. Casimiro , que depuso en el acto del juicio oral, declara que adquirió una vivienda, sobre plano, a la mercantil 'Excavaciones Sánchez Lobo, S.L.', para ello firmó un contrato y entrego una cantidad en concepto de señal, cantidad que no le ha sido devuelta ni entregada la vivienda adquirida. Se dirigió a la entidad bancaria 'Caja Castilla-La Mancha' que figuraba en el contrato como avalista y le manifestaron que la mercantil constructora no tenía 'aval...el dinero que estaba como en un fondo'. Tiene interpuestas demandas civiles para obtener el resarcimiento y tiene reconocidos sus derechos 'pendiente que el Juzgado solicite el dinero', pues le han dicho que 'el dinero esta pignorado para otra función, dice que cree que hay otros derechos prioritarios. Visitó las obras y recuerda haber visto un cartel de la promotora y movimientos de tierra y había zonas en las que se habían 'dibujado las calles'.

El testigo Sr. Geronimo , que depuso en el acto del juicio oral, declara que al igual que los anteriores testigos adquirió, sobre plano, una vivienda a la mercantil 'Excavaciones Sánchez Lobo, S.L.', firmando para ello un contrato privado y en dicho momento entregó una cantidad de dinero en concepto de señal. Le aseguraron que dicha cantidades estaban garantizadas con aval bancario. No se le ha sido entregada la vivienda y tampoco devuelta la cantidad entregada en concepto de señal, por ello 'tiene demandas interpuestas' en el orden jurisdiccional civil. Reclamó la devolución de la cantidad entrega a la entidad bancaria y esta le manifestó 'que no había nada...Este señor tuvo una cuenta pero que no había nada'. Cuando fue a visitar las obras 'no estaban las calles diseñadas'. No hizo gestión alguna con el Ayuntamiento del la localidad de Corral de Almoguer.

El testigo Sr. Nicolas , que depuso en el acto del juicio oral, declara que es el director de la oficina de la entidad bancaria 'Caja Castilla-La Mancha' con la que operaban los acusados, conociendo su operativa. Ignora si existe póliza de aval suscrita con la mercantil que representan los acusados 'a día de hoy no existe. Si lo hubo antes no lo conoce'. Existe un aval de fecha octubre de 2005 con el vendedor de los terrenos la Fundación Díaz Cordobés, habiendo ésta ejecutado sus avales, por lo que el fondo de inversión con el que contaba la mercantil 'Excavaciones Sánchez Lobo, S.L.' esta pignorado, si bien dicha pignoración termina el 31 de octubre de 2011. El fondo de inversión de que los acusados disponen en la entidad bancaria 'fue utilizado como garantía del aval'. En la actualidad existen 'un millón cuatrocientas y pico mil euros' en dicho fondo. Manifiesta el testigo que no puede asegurar si se ha requerido a la entidad bancaria el dinero del fondo.

De la prueba documental obrante en autos, resulta acreditado que los acusados, como adquirientes del terreno donde se pretendía construir las viviendas, realizaron todo lo necesario para tal fin y así consta certificado del Ayuntamiento de Corral de Almoguer (Toledo) (folio 318 de las actuaciones), en el que se hace constar que la mercantil representada por los acusados presentó en el mismo un Programa de Adecuación Urbanizadora de los terrenos que se describen en la relación fáctica de esa sentencia, aprobado por el Ayuntamiento con el visto bueno de la Comisión Provincial de Urbanismo de Castilla-La Mancha. Existiendo un proyecto de reparcelación presentado por dicha entidad que requería de la subsanación de la documentación presentada, para se aprobado por el Ayuntamiento, si bien esto no se produjo por lo que no se concedió licencia de obras de edificación, no obstante, consta en dicho certificado que en dicho lugar 'existen iniciadas obras de urbanización, saneamiento y arranque de cimentación de las edificaciones'.

Igualmente, al folio 312 y siguientes de las actuaciones y al Rollo de Sala consta certificado emitido por la entidad bancaria 'Caja Castilla-La Mancha' en el que se hace constar la existencia de una cuenta corriente abierta en dicha entidad por la mercantil representada por los acusados, cuenta en la que se ingresó la cantidad entregada en concepto de señal por María Inmaculada , su transferencia a otra cuenta corriente cuyo titular es la mercantil', así como el documento de la póliza de aval por importe de 1.800.000 euros, concertado con la entidad bancaria, concertada en fecha 30 de noviembre de 2006 y cuyo vencimiento se señala el día 31 de diciembre de 2011.

Pues bien, de toda la prueba practicada, como acabamos de analizar, no resulta acreditado el elemento esencial del delito que se imputa a los acusados como es el engaño, lo único que se advierte es la existencia de una contratación habitual en la compraventa de viviendas entre la promotora de las misma y clientes interesados en el producto ofertado por la misma, en el que se venden las viviendas que el cliente puede disfrutar en la forma establecida, sin que resulte acreditado que los acusados Sres. Anton y Jose María realizasen actividad alguna destinada específicamente a aparentar una solvencia de la que careciesen, sino que el perjudicado conocía a la entidad con la que contrataban porque era conocida en ese ámbito concreto o porque así se lo aconsejaron personas que conocían el producto comercializado, es decir la vivienda, como ha sido puesto de relieve por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en base a ello se estableció una relación comercial en virtud de la cual vende la una vivienda en la forma pactada y se paga la cantidad en concepto de señal también pactada, y así lo reconoce la testigo que se dice perjudicada, surgiendo los problemas cuando por la entidad bancaria, como consecuencia de la crisis que sufre, se rescinde o no se da viabilidad al aval solicitado y no se puede disponer de fondos suficientes para la continuación de la edificación proyectada, lo que dificulta gravemente la actividad de la mercantil al no poder disponer del dinero que integra su fondo de inversión, pese a lo cual la mercantil representada por los acusados realiza labores de urbanización, saneamiento y arranque de cimentación en el terreno adquirido, dando lugar a que dejen de realizar pagos a sus acreedores, abocando a la empresa al cierre de su actividad, en definitiva, nos encontramos ante un incumplimiento sobrevenido de las obligaciones asumidas en virtud del acuerdo alcanzado que no alcanza a integrar un vínculo de criminalización, por todo ello procede la libre absolución de los acusados.

Pero es más tampoco resulta acreditado el engaño integrante del delito de estafa pues como antes se ha indicado este ha de ser adecuado, eficaz y suficiente para producir error en el sujeto pasivo, error que ha de producir el desplazamiento patrimonial, pues bien es evidente que el contrato firmado no tuvo virtualidad suficiente para provocar error en el testigo respecto de la vivienda por ella adquirida como se pone de relieve por la propia declaración de la testigo Sra. María Inmaculada quien manifiesta que no se sintió engañado en ningún momento sino que una vez firmado el contrato y tras el tiempo transcurrido se dirigió a ver los terrenos donde debían estar construyendo la vivienda adquirida, comprobando que no se había realizado tal construcción, por lo que se dirigió a la entidad bancaria que avalaba la misma y esta le manifestó que si existía el aval a que se refiere el contrato de compraventa privado suscrito, a pesar de ello no le devolvieron la cantidad entregada en concepto de señal, ignorando cual fuera la causa.

Lo mismo cabe decir respecto del delito de apropiación indebida que la acusación particular imputa a los acusados, sin llegar a manifestar en qué consiste la misma dentro de las modalidades que el artículo 252 del Código Penal establece, pero en cualquier caso no se ha practicado prueba alguna admitida en derecho para acreditar la comisión por los acusados de dicho delito, sobre todo teniendo en cuenta la prueba documental obrante en autos y a la que antes hemos hecho referencia, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un 'números apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo que se imputa a los acusados, cual es la incorporación antijurídica su patrimonio del dinero entregado en concepto de señal para la adquisición de una vivienda y que recibieron como consecuencia del contrato de compraventa suscrito con la perjudicada.

Por otro lado hay que reiterar que el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución exige que sean las acusaciones quienes acrediten las conductas que se imputan y que tal prueba se practique en el acto del juicio oral con pleno respeto a los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad, siendo muy limitados los supuestos en los que puede darse validez a las pruebas anticiparas o a las diligencias sumariales.

En el presente caso nos encontramos con que la prueba propuesta por la acusación particular, única que dirige acusación contra los acusados, para acreditar la participación de estos en el delito que le imputa es insuficiente para sostener la acusación que se hace y las graves penas que se piden, no habiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

En definitiva, la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria, haciendo surgir en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio 'in dubio pro reo' y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución , ha de ser resuelta a favor de los acusados, por lo que procede la libre absolución de éstos.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm. al no apreciarse la existencia de temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HADECIDIDO

Que debemos ABSOLVERy ABSOLVEMOSa los acusados Anton y Jose María del delito de estafa y del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.