Sentencia Penal Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 58/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00013/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
Sección nº 003
Rollo: 58/2013
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4795/2010
SENTENCIA NUM. 13/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En la Ciudad de Zaragoza, a trece de marzo de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 4795 de 2010, rollo nº
58 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de esta Capital, por delitode estafa
, contra los acusados Aurelio , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1954, con D.N.I nº NUM001 ,
hijo de Fabio y de Covadonga , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003
, de estado casado sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador Sr. Cueva Ruesca y defendido por el Letrado Sr. Herranz Asin y contra Olga nacida en Zaragoza
el día NUM004 de 1950, con D.N.I. NUM005 , hija de Ramón y de Araceli , domiciliada en Zaragoza
C/. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de estado casada sin antecedentes penales y en libertad
provisional por esta causa representada por el Procurador Sr. Cueva Ruesca y asistida por el Letrado Sr.
Cabrejas Hernández siendo responsable civil subsidiaria AFI GESTORES PATRIMONIO INMOBILIARIO S.L.
representado por el Procurador Sr. Cueva Ruesca y asistido por el Letrado Sr. Herranz Asin. Siendo parte
acusadora Silvia representada por el Procurador Sr. Alfaro Navas y asistida por el Letrado Sr. Catalán Lázaro,
el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO que
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza la presente causa, en la que fueron acusados Aurelio y Olga contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 6 de marzo de 2014.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.5º del Código Penal estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Aurelio y Olga sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera a cada uno la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 10 meses a razón de 8# por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , y pago de costas, y a que, en concepto de responsabilidad civil, satisfagan conjunta y solidariamente a Silvia en la cantidad de 120.000 # más los intereses legales siendo responsable civil subsidiaria AFI GESTORES PATRIMONIO INMOBILIARIO S.L..

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250. 6 º y 7º del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Aurelio y Olga sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera a cada uno la pena de cuatro años de prisión con las accesorias correspondientes y multa de 12 meses y a que en concepto de indemnización satisfagan a Silvia en la cantidad de 160.000 # mas los intereses legales desde que la denunciante entregó a Aurelio la cantidad de 120.000 # y costas incluidas, las de la acusación particular.



TERCERO .- Las defensas de los acusados Aurelio y Olga en igual trámite solicitaron la libre absolución de los mismos y la de Aurelio solicita, como alternativa, se le aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Silvia , que juntamente con su esposo Guillermo , tenían un negocio de venta de muebles de oficina, se encontraban en abril de 2010 en una situación familiar y económica apurada pues Guillermo estaba enfermo y padecía depresiones falleciendo dos años más tarde y, a su vez, debían una gran cantidad de dinero a Hacienda.

En estas circunstancias decidieron vender la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM006 de la URBANIZACIÓN000 de Zaragoza, vivienda que está a nombre de Inmobilaria 3785 de la que Silvia era administradora y gerente. Para la venta se pusieron en contacto con un amigo llamado Adolfo que había sido director de Banco y ya estaba jubilado.

Este les puso, a su vez, en contacto con Aurelio que tenía una inmobiliaria denominada AFINCALIA GESTORES PATRIMONIO INMOBILIARIO S.L. y de la que es administrador manteniendo Silvia con Aurelio , o a veces con su esposa Olga , desde ese momento reuniones y conversaciones a fin de vender el mencionado inmueble y realizando con Aurelio un contrato de mandato el día 7 de Junio de 2010 en el que se le encomendaba la gestión de la venta de la vivienda.



SEGUNDO.- Así las cosas en el mes de noviembre de 2010 el acusado Aurelio le comunicó a Silvia que tenía un posible comprador italiano, con el que había contactado por medio de Internet, y que estaba interesado en la compra de la vivienda de URBANIZACIÓN000 estando dispuesto a pagar por la misma 1.200.000 # sin muebles y hasta 1.500.000 # con muebles.

Dicha oferta interesó a Silvia pero Aurelio le comunicó que el italiano ponía unas condiciones y eran que la operación se llevase a cabo en Milán y que le tenía que entregar 120.000 # en billetes de 20 y de 50 # y a cambio se le haría a ella una primera entrega de 500.000 # en billetes de 500 #. Ello obedecía a una maniobra tramada por el acusado desde un principio para quedarse en su beneficio con los 120.000 #.

Silvia se opuso a que la operación se llevase a cabo en Milán pero accedió a que tuviese lugar en Barcelona, ciudad a la que debían desplazarse llevando un contrato sin firmar con fecha de 3 de noviembre de 2010 en el que aparece como vendedora Silvia y como comprador un tal Carlos Ramón .

Extrañada porque el italiano no hubiese venido a Zaragoza a ver la casa en venta y por la condición impuesta de entregar 120.000 # se lo contó a su amigo Adolfo al cual también le pareció un tanto extraño así como que la operación se hiciese en Barcelona y no en Zaragoza y se ofreció para acompañar a Silvia a aquella ciudad pero, al comunicarle Silvia a Aurelio telefónicamente la posibilidad de que fuesen a la Ciudad Condal acompañados por Adolfo , aquél se opuso radicalmente diciendo a Silvia que él no necesitaba ni niñera ni tutor.



TERCERO.- Silvia , tras haber conseguido los 120.000 #, para lo que tuvo que vender unas naves que tenia hipotecadas y tras cambiar el dinero en distintos Bancos por billetes de 20 y de 50 #, se desplazó en su coche con Aurelio a Barcelona el día 3 de noviembre de 2010 recibiendo Aurelio , a la altura de Lérida, una llamada de su esposa Olga diciéndole que le pasaba con el italiano manifestando después Aurelio a Silvia que le había dicho el italiano que se retrasaría en llegar a Barcelona.

Una vez en dicha Ciudad se dirigieron al Bar Español sito en la Calle del Paralelo nº 70 lugar que no le pareció apropiado a Silvia para realizar una operación como la que se disponían a hacer y así se lo comunicó a Aurelio contestándole éste que no se preocupase que cerca de allí estaba la cafetería Apolo del Hotel Tryp y allí esperarían.

Una vez en dicha cafetería Aurelio recibió otra llamada diciéndole, en esta ocasión, a Silvia que era el italiano, que venían dos y que se retrasarían porque tenían problemas en la Aduana pero que mientras llegaban iba a alquilar una sala de juntas en el hotel Tryp para realizar allí la operación.

Pasado un tiempo Aurelio habló de nuevo por teléfono y le dijo a Silvia que los italianos ya estaban allí en el Bar Español y que iba a hablar con ellos diciéndole entonces Silvia que ella también quería ir a conocer a los italianos pero Aurelio se opuso y le dijo que era mejor que esperase en la cafetería del hotel Tryp. Entonces Silvia llamó a su hija a Zaragoza y le dijo lo que estaba pasando contestándole la hija que regresara inmediatamente a Zaragoza pero Silvia le dijo que no era posible porque las llaves del coche se las había llevado Aurelio .

Pasado un rato regresó Aurelio al Hotel Tryp y le dijo a Silvia que había hablado con los italianos tomando un café con ellos en el Bar Español y que le habían entregado dos billetes de 500 # sacados de un maletín, donde traían el resto, para que los viera y que le habían dado al camarero del Bar el Español una propina de 200 # pero que los italianos querían que les llevase el dinero para comprobar que estaban los 120.000 # y a cambio le darían a él los 500.000 # que traían en un maletín.

De nuevo Silvia expresó su deseo de acompañar a Aurelio a conocer a los italianos negándose otra vez Aurelio a ello y diciendo a Silvia que le esperase en el Hotel y que él regresaría con los 500.000 # y con los italianos a firmar en el Hotel el contrato.

Sin embargo lo que ocurrió fue que a los pocos minutos de irse Aurelio con los 120.00 # volvió solo y le dijo a Silvia que los italianos le habían arrebatado la bolsa donde llevaba el dinero y se habían dado a la fuga en el coche que traían.

Silvia se desplazó al Bar Español preguntando a los camareros si habían estado allí unos extranjeros y si les habían dado una propina de 200 # a lo que contestaron que no.



CUARTO.- Finalmente Aurelio y Silvia regresaron a Zaragoza donde se denunciaron los hechos abriéndose días después en el Juzgado el maletín donde debería estar el dinero pero estaba vacío.



QUINTO.- No se ha probado que la esposa de Aurelio , Olga , participase en la maniobra tramada por el acusado limitándose su actuación a mantener algunas conversaciones con Silvia y a pasar llamadas a su esposo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es preciso resolver dos cuestiones previas planteadas por la defensa de Aurelio a las que se adhirió la defensa de Olga .

La primera cuestión previa se refiere a la solicitud de que de decrete la nulidad de actuaciones por no haberse practicado una serie de pruebas solicitadas en fase de instrucción y obrantes al folio 151 de la causa.

Esta cuestión ya fue resuelta por esta Sala en el auto de fecha 15 de junio de 2011 obrante al folio 219 de la causa. En dicha resolución, si bien es cierto que se declaraban, en principio, pertinentes las pruebas solicitadas por la parte apelante, también lo es que, dada la dificultad de su práctica, a la vista de los informes policiales al respecto, se estableció un plazo razonable de seis para llevarlas a cabo de manera que, si en ese plazo no se podían practicar, la Juez de Instrucción obraría de la manera que considerase más ajustada a Derecho.

En principio la Juez de Instrucción dio comienzo a la práctica de las pruebas pero, ante los informes policiales que venían a decir que la realización de las mismas era poco menos que imposible, optó por su no practica, resolución que fue confirmada por esta Sala en el auto de fecha 26 de diciembre de 2012 obrante al folio 288 de la causa y a cuyos razonamientos nos remitimos ahora.

Por tanto ni se ha producido indefensión ni mucho menos procede la nulidad de lo actuado.

La segunda cuestión previa se refiere a la petición de que se practiquen las pruebas solicitadas por la defensa de Aurelio en el escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 391 y s.s. de la causa y concretamente las pruebas señaladas en el punto 3 del escrito apartados b), c), d) y f).

La defensa de Olga también solicitó que se practiquen las pruebas pedidas en su escrito de conclusiones en el apartado d),e), f),g) y h).

Todas estas pruebas fueron denegadas por considerarlas impertinentes en el auto dictado por esta sala con fecha 30 de diciembre de 2013 obrante en el rollo.

Cabe recodar a este respecto que es doctrina reiterada que, ciertamente, el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECr . Consiguientemente, es un derecho fundamental.

( STS de 6-4-2005, nº 428/2005 ) Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim .).

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm.

70/2002, de 3 de abril ).

Por su parte la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece '...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación' ( SSTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del recurso ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

b) Necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria.

Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa vemos que las pruebas que se denegaron por esta Sala en el auto de fecha 30 de diciembre de 2013 eran absolutamente impertinentes e innecesarias pues para nada tenían que ver con el objeto de la presente causa. Aquí se trata de enjuiciar la conducta de los acusados y las pruebas a las que hacemos referencia y que fueron denegadas se refieren a cuestiones que quedan totalmente al margen del presente proceso como, por ejemplo que se oficie a la policía para que se informe por la misma si se siguen diligencias policiales de investigación sobre los timos llamados 'Rip Deal' y similares.

Por todo ello esta Sala entiende que la denegación de prueba fue correcta y ajustada a Derecho y que ahora debe ser también rechazada no habiéndose producido en absoluto indefensión.



SEGUNDO.- Entrando a conocer del fondo del asunto los hechos, tal y como han sido declarados probados, son constitutivos de un delito de estada tipificado en el artículo 248 el Código Penal al que le es de aplicación el punto 1. 5º del subtipo agravado previsto en el articulo 250 del Código Penal al rebasar la cantidad defraudada con creces la que, según reiterada y pacifica jurisprudencia, se considera de notoria cuantía que es de 50.000 #.

En el caso que nos ocupa la cantidad defraudada asciende a 120.000 #.

No le es de aplicación, en cambio, los supuestos contemplados en el artículo 250 1. 6 º y 7º del Código Penal como sostiene la acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral pues, respecto al nº 6 de dicho precepto, se refiere a que la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o se aproveche este de su credibilidad empresarial o profesional.

Tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el caso de autos vemos que para nada se ha probado esta situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente y, en definitiva, ese plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo y exigido por la doctrina y la jurisprudencia para que esa posible la aplicación del delito agravado que pretende la parte querellante.

Mucho menos le sería de aplicación el nº 7 del artículo 250 que prevé el supuesto de la llamada estafa procesal que para nada aparece en el caso que nos ocupa.



TERCERO.- Volviendo al tipo de estafa agravado por la cuantía vemos que, en efecto, son requisitos para le existencia de este delito: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño , acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Todos estos requisitos concurren en la conducta del acusado pues hubo por parte de la víctima un desplazamiento patrimonial debido a un ardid empleado por el sujeto activo cual urdir una trama consistente en la venta de un inmueble de gran valor que nunca se llevó a cabo, sacando al sujeto pasivo de su entorno y colocando el escenario de la operación en otra Ciudad a fin de que no pudiera ser asesorado por nadie, impidiendo que lo acompañaran al lugar donde se iba a consumar la acción de quedarse con la cantidad de 120.000 # para sí con el evidente ánimo de lucro.

Esta Sala no cuestiona la posibilidad de que interviniesen ciudadanos Italianos o de cualquier otra nacionalidad. Lo que no duda ni un momento es que, en ese caso, el acusado Aurelio actuó en connivencia con ellos para consumar el fraude.



CUARTO.- A esta conclusión se llaga a través del análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral con aplicación de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, cuales fueron las declaraciones de la denunciante y de los acusados y las de los testigos que depusieron en dicho acto.

Además hay abundante prueba indiciaria que nos conduce a tal conclusión.

A este respecto es de destacar que la llamada prueba indiciaria es suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia puesto que si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate.

Si sólo se asentase aquel sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas.

La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.

Sentado lo anterior para que la prueba indiciaria pueda enervar el Principio de presunción de Inocencia deben concurrir unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13 Dic. 1999 , 26 May. 2000 , 22 Jun. 2000 , 16 Jun. 2000 , 8 Sep. 2000 , etc.).

Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1.- De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia.

2.- Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Descendiendo al caso que nos ocupa, nos encontramos con una serie de indicios que conducen a la conclusión de condena para el aquí acusado como son: Acordar la compra de una vivienda por un valor de 1.500.000 # sin que el supuesto comprador venga a Zaragoza a verla.

Pretender cerrar la operación de venta en una ciudad distinta a la que se encuentra el inmueble cuando lo normal es otorgar el contrato en el mismo lugar.

Imponer al vendedor, como condición indispensable para celebrar el contrato, que lleve en mano 120.000 # y, además, en billetes pequeños de 20 o de 50 # no siendo normal esta condición para el que va a vender una casa.

Impedir por parte del acusado que Silvia fuese a Barcelona acompañada por su amigo Adolfo diciendo, cuando Silvia se lo propuso, en conversación telefónica, que no quería ni necesitaba niñera ni tutor. Estas palabras, además de ser oídas por la propia Silvia a la que iban dirigidas, fueron oídas también a través del teléfono por Adolfo que se encontraba junto a Silvia cuando habló con el acusado por teléfono y así lo manifestó en el acto del juicio oral.

Acordar como punto de encuentro un bar en un barrio conflictivo de Barcelona cual es el Paralelo y que resulta poco apropiado para realizar una transacción de gran cantidad de dinero hasta el punto de que, a instancias de Silvia , el acusado accedió a ir a un Hotel, lugar que ofrecía más seguridad a la perjudicada.

Alegar por parte de el acusado que los italianos habían tenido problemas en la Aduana cuando no hay Aduanas entre Italia y España y manifestar también a Silvia que uno de ellos había dado una propina a los camareros del bar El Español de 200 #, hecho que, al ser indagado, después, por parte de Silvia , fue desmentido totalmente por los camareros de dicho bar.

Guardarse el acusado las llaves del coche de Silvia en el que habían viajado a Barcelona.

No permitir el acusado que en ningún momento Silvia le acompañase a conocer a los italianos y, sobre todo, a entregarles el dinero que llevaba para ellos cuando lo lógico hubiese sido que fuera ella en persona a hablar con los italianos y a entregarle el dinero.

Manifestar, finalmente, por parte del acusado a Silvia que los italianos le habían arrebatado la bolsa en la que portaba el dinero y se habían dado a la fuga sin haber intentado el acusado impedirlo por cualquier medio como dar gritos pidiendo auxilio o impidiendo de alguna manera que el vehículo de los italianos arrancase o haber tomado, al menos, la matricula del mismo.

Todos estos indicios, plenamente probados, hacen que fluya de una manera natural y lógica la conclusión de que fue el acusado el que urdió la trama de la venta de la casa propiedad de Silvia en la ciudad de Barcelona para por sí mismo o ayudado por terceros, apoderándose en su beneficio de la cantidad de 120.000 # pertenecientes a Silvia y no llegando a celebrarse nunca el contrato de compraventa de la vivienda.

Por el contrario pretender, como lo hace la defensa de Aurelio , que esta Sala dé credibilidad a la versión dada por el acusado en el sentido de que le fue arrebatado por terceros en el último momento el dinero que portaba, sería tanto como pretender que actuase en contra de la lógica y de los criterios del razonamiento humano y hacer caer, al mismo tiempo, a esta Sala en el absurdo y no va a suceder ni una cosa ni la otra.



QUINTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La defensa de Aurelio , al elevar sus conclusiones a definitivas, solicitó, como alternativa, que en caso de condena, se aprecie la atenuante simple de dilaciones indebidas en el proceso.

Es cierto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen.

Descendiendo al caso que nos ocupa, vemos que no ha habido una dilación injustificada ni desmesurada achacable al órgano jurisdiccional y que el proceso no se ha dilatado mas allá de lo necesario sobre todo teniendo en cuenta que la elaboración de los informes policiales con el consiguiente traslado a las partes hacen que los periodos de inactividad por parte del órgano jurisdiccional no sean tan desproporcionados ni dilatados como para apreciar dicha circunstancia atenuante.



SEXTO.- Procede, sin embargo, la libre absolución de la otra acusada y esposa de Aurelio , Olga pues no se ha acreditado por ningún medio que tuviese una participación relevante ni directa en la maniobra defraudatoria urdida por el acusado Aurelio , ni siquiera que llegase a tener conocimiento de la misma.

El hecho de conversar en algunas ocasiones con Silvia durante el tiempo que su vivienda estaba en venta y pasar algunas llamadas a su marido no la hacen ni autora ni cómplice del hecho delictivo cometido por éste.

A este respecto declaró en el acto del juicio oral la testigo Frida manifestó que ella era empleada de la inmobiliaria que regentaba el acusado, que era la que llevaba la contabilidad y administración y que la esposa de Aurelio no trabajaba en la empresa ni se encargaba de las funciones propias de la misma.

Por todo lo cual, y al no haber sido enervado el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano cuya conducta se ve sometida a enjuiciamiento penal, procede la libre absolución de Olga de los delitos que le imputaban, tanto el Misterio Fiscal como la acusación particular.

SEPTIMO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En virtud de lo establecido en dicho precepto Aurelio deberá indemnizar a Silvia en la cantidad que luego se dirá ya que, aparte de que no se llegó a firmar ningún contrato sino que todo se hizo de manera verbal, lo cierto es que la que entregó el dinero en billetes fue Silvia y a ella es a la que hay que resarcir del desplazamiento patrimonial efectuado de manera fraudulenta.

OCTAVO.- En cuanto a la penalidad el artículo 66 del Código Penal establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: .......6.- Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho........

En virtud de lo establecido en dicho precepto procede imponer al acusado Aurelio la pena prevista en el artículo 250 del Código Penal en su mitad inferior, si bien, no en su mínima extensión dado que la cantidad defraudada casi triplica la que se considera de notoria importancia para la aplicación del subtipo agravado.

Por ello la pena deberá ser la de un año y seis meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 6 # por día multa con las accesorias que luego se dirán.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º Absolvemoslibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Olga del delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.1 5º del Código Penal del que venía siendo acusada por el Misterio Fiscal y la acusación particular, (por esta última por el artículo 250.1.6 º y 7º del Código Penal ).

2º Condenamos a Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delitode estafa tipificado en los artículos 248 en relación con el 250.1 5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 6 # por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , de 150 días de privación de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Silvia en la cantidad de 120.000 # más los intereses legales desde la fecha de la entrega por parte de Silvia al acusado de dicha cantidad.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-