Sentencia Penal Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 229/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

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APELACIÓN PROC. ABREVIADO Nº 229/2014

Órgano de procedencia:.........Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen:...... Procedimiento Abreviado nº 330/2014

SENTENCIA Nº 13/2015

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. Javier Gustavo Fernández Teruelo

En Gijón, a veinte de enero de dos mil quince.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 330 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre delito de robo con violencia en las personas y falta de lesiones, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 229 de 2014de esta Sala, entre partes, como apelantes Julián y Onesimo representados ambos por el Procurador D. Juan-Ramón Suárez García, y defendidos, respectivamente, por el Letrado D. Juan-Ignacio Conde Redondo y por el Letrado D. Julio-César Galán Cortés, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo PONENTE el ILMO. SR. D. Javier Gustavo Fernández Teruelo, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 26 de septiembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo: Que debo condenar y condeno a Julián y a Onesimo como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito; a la pena de multa de trescientos euros (75 días de arresto caso de impago) resultante de multa de un mes con cuota día de diez euros, por la falta, a cada uno; a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Modesta en 640 euros más el importe de los efectos sustraídos que se acredite en ejecución de sentencia, a Valentín en el importe de los efectos sustraídos que se acredite en ejecución de sentencia y al pago, por mitad, de las costas. § Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad por esta causa'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Julián y Onesimo , dándose traslado al Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 229 de 2014, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Onesimo

I.-Por la representación de Onesimo se solicita la nulidad de actuaciones referidas al reconocimiento fotográfico en el que su patrocinado fue identificado como autor de los hechos, cuestionando el modo de realización del mismo en los extremos que más adelante se indicarán y se alega también, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, al considerar que existen contradicciones entre las diferentes declaraciones de Modesta .

Sobre la primera de las cuestiones (fundamento primero y cuarto del recurso), las SSTS. 525/2011 de 8.6 , 169/2011 de 22.3 , 331/2009 de 18.5 , entre muchas otras, consideran que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio, susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas debería producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a)La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b)Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c)Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d)Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e)Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Pues bien, la parte recurrente discute los requisitos b y c de entre los enumerados. En el primer caso, al considerar que las fotografías que se han aportado son una cantidad demasiado reducida (se añadiría aquí la referencia a la repetición de alguno de los figurantes) y respecto al segundo, estimando que las personas que aparecen en las fotografías 'no guardan ninguna característica similar' con las del apelante 'ni edad, raza o características fisonómicas'.

Tales afirmaciones no se corresponden con la realidad; así, en cuanto a la primera de las cuestiones alegadas (número insuficiente de fotografías), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido insistiendo que la existencia de un número muy reducido (sin concretarlo) de fotografías en ningún caso anula la validez de la prueba, sino que únicamente limitaría su valor y habría de ser refrendada por otro tipo de elementos probatorios. Pero es que en todo caso, si examinamos la diligencia de reconocimiento, observamos que en la misma se han incluido hasta 18 imágenes, de las cuales, frente a lo alegado por la parte apelante, sólo dos personas se repiten, número de participantes que debe considerarse más que suficiente a los efectos indicados. En cuanto a la segunda cuestión alegada, nuevamente queda desvirtuada con el examen visual de las fotografías del reconocimiento fotográfico incorporadas a los autos, en las que sí se observa una evidente similitud morfológica -dentro de lo razonable- entre el condenado y ahora recurrente y otros de los que aparecen en las imágenes, sin que pueda reclamarse un parecido próximo a la identidad. Se termina por fin el proceso de discusión alegando que en el caso de los imputados, a diferencia del resto de imágenes, aparece el DNI sin letra, sin que se aprecie bien en qué medida afecta esta circunstancia marginal al proceso de identificación morfológica. Se desestima en consecuencia el motivo en su integridad.

II.-En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas por la defensa de Onesimo (error en la valoración de la prueba, por las supuestas contradicciones en las que habría incurrido en sus declaraciones Modesta ) se alega que la víctima cambia su versión de los hechos en sus distintas declaraciones. Dicha afirmación no puede aceptarse; como convenientemente explica la sentencia apelada y este tribunal ha podido comprobar, las declaraciones de Modesta son coherentes y coincidentes durante las distintas fases, desde la inicial declaración policial hasta el acto de la vista, como también lo son los sucesivos reconocimientos de los condenados y en particular del apelante. Lo declarado por Modesta se ve corroborado por otros muchos elementos indiciarios, cuya suma constituye prueba: la presencia de los condenados en el hotel Cristal de Villaviciosa en la fecha de los hechos, la reiterada y coherente identificación por parte de la víctima del apelante como autor de los hechos y todas cuantas circunstancias ya han sido debidamente enumeradas en la sentencia apelada. En cuanto a la aludida supuesta contradicción entre el número de participantes, se observa que ya en la primera declaración de las víctimas, ante la comparecencia de los agentes de la policía local en su domicilio, estas manifiestan que fueron cuatro las personas que participaron en los hechos. Respecto a la afirmación (fundamento sexto) de que la víctima no ha manifestado ser agredida y que por lo tanto no debe recaer condena por la falta de lesiones, basta revisar el relato de los hechos en las diferentes fases para apreciar que tal afirmación es incierta. Dichas lesiones han sido extendidas en cuanto a su autoría a todos los condenados por su participación en el asalto, en base a una correcta aplicación de la teoría del dominio funcional del hecho.

III.-Entiende también la parte apelante que existe una infracción de normas, dado que el arma utilizada es una pistola simulada o de fogueo y por ello la calificación jurídica no podría integrar el tipo agravado de uso de armas. Sobre esta cuestión, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 123/1999, de 27 de enero se afirma que la apreciación de esta agravación en caso de armas de fuego es preciso acreditar, con eficacia para contrarrestar el principio de presunción de inocencia, que la pistola utilizada es un arma real de fuego o, al menos, construida en un material que por su consistencia y peso pudiera considerarse como medio o instrumento peligroso para la vida o integridad de las personas. En el mismo sentido la sentencia de Tribunal Supremo no 1471/1998, de 30 de noviembre establece que la calificación de aquéllas como medios peligrosos ha de establecerse en función de su idoneidad para aumentar o potenciar la capacidad agresora de sus postulados y para crear, a la vez, un mayor riesgo objetivo para el atacado con merma real de sus posibilidades de defensa. Por ello, en este caso en el que no consta el especial volumen o consistencia de las armas utilizadas, más allá de la declaración de la víctima Modesta que afirma que era un arma 'grande' resulta imposible acceder al concepto amplio de arma que la jurisprudencia de esta Sala admite y en el que incluso se incluyen las simuladas cuando son utilizadas como objeto contundente. La sentencia ahora apelada si bien hace referencia al criterio jurisprudencial según el cual, como hemos visto, es posible apreciar el tipo agravado en caso de armas de fuego de fogueo o simuladas, no identifica las concretas razones por las que el arma utilizada para cometer el robo debería serlo. En consecuencia, el principio de presunción de inocencia debe prevalecer y procede la exclusión del subtipo agravado de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, debiéndose sancionar por el tipo previsto en el apartado segundo del artículo 242 del Código Penal , al haber quedado acreditada la ejecución de los hechos en casa habitada. Con este alcance el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- RECURSO DE Julián

I.-El recurso presentado por la representación procesal de Julián , es coincidente en sus dos motivos con los presentados por la otra parte apelante (error en la valoración de la prueba e infracción de normas). Por ello, damos por reproducidos los argumentos por los que entendemos que la prueba ha sido correctamente valorada, pues han sido variados y constantes los argumentos probatorios que han llevado al juzgador de instancia a la convicción de la autoría material del robo por parte de los dos condenados: proceso persistente y constante identificación de ambos por parte de la víctima en sede policial y judicial, elementos añadidos de corroboración como su presencia alojados en el lugar próximo a los hechos, la existencia de huellas dactilares en la casa, el reconocimiento fotográfico de los condenados como autores del robo y por el contrario no existen las contradicciones alegadas en la declaración de la víctima, tratando de dar relevancia judicial a lo que no son más que cuestiones de matiz, que en absoluto desvirtúan la certeza incriminatoria a la que ha llegado el Juez de instancia y que este tribunal ratifica.

II.-En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas (inaplicabilidad del tipo agravado por uso de armas) nos remitimos a los argumentos de la otra parte apelante por los que hemos admitido el motivo.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Julián y Onesimo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 330 de 2014, debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de aplicar el delito de robo con violencia en casa habitada y rebajar la extensión de la pena de prisión impuesta a Onesimo y a Julián a cuatro años, desestimando el recurso en todo lo demás y confirmando el resto de la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiu node enero de dos mil quince.