Sentencia Penal Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 46/2014 de 05 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 46/14

Procedimiento Abreviado nº 378/11

Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras:

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

D. Ignacio De Ramón Fors

En la ciudad de Barcelona, a 5 de enero de 2015

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 46/14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova en el Procedimiento Abreviado nº 378/11 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIAsiendo parte apelante la acusación particular ejercida por Trinidad y parte apelada el Ministerio Fiscal y el acusado Isidro , actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18 de marzo de 2013 se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Isidro del delito de abandono de familia (impago de pensiones), que se le imputaba en un inicio, con todos los pronunciamientos favorables a su favor.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de fallo condenatorio.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado de ellos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, al no contar con la necesaria grabación del señalamiento que tuvo lugar en el Juzgado Penal, hubo ésta de solicitarse en más de una ocasión al Juzgado de referencia, recibiéndose finalmente en esta Sección en fecha 19 de noviembre de este año, decidiéndose la celebración de vista, que tuvo lugar el 3 de diciembre, con el resultado que es de ver en autos, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal a las pretensiones condenatorias de la acusación particular, y quedando las actuaciones vistas para el dictado de sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, a excepción del apartado tercero, que se suprime, sustituyéndolo por lo siguiente:

El acusado no procedió a satisfacer la pensión alimenticia correspondiente a los periodos antedichos, pese a estar en condiciones de hacerlo y a conocer en todo ese tiempo el número de cuenta corriente de la Sra. Trinidad .

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican sólo parcialmente los de la Instancia.

SEGUNDO.-Fundamenta la recurrente su apelación en considerar que el Juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba que, a su entender, le ha llevado a un fallo absolutorio que no corresponde con la prueba practicada.

Debe recordarse el escaso margen revisorio de las Audiencias Provinciales en relación a la valoración de la prueba que ha sido sustanciada en primera instancia, donde el Juez a quo ha gozado del principio de inmediación, que le permite una apreciación directa de lo actuado, de modo que sólo cuando se desprenda de sus fundamentos manifiesto error o contradicción corresponderá la revocación de lo allí resuelto.

El Juez de instancia, a la vista de la prueba practicada, no encuentra suficientes elementos que le lleven al convencimiento de que el acusado actuó con la voluntad de no atender sus obligaciones para con su hija.

El artículo 227 del Código Penal , configurado como una infracción de omisión por incumplimiento de deberes de contenido económico-patrimonial, exige para su consumación, no sólo la existencia de una resolución judicial dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, así como la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de tal prestación durante los plazos exigidos en el precepto -es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos- sino, además, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso por ser una omisión dolosa ( artículo 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago. De esta forma, se excluyen de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla (Fundamento de Derecho Sexto: Sentencia 185/2001, de 13 de febrero, Sala de lo Penal del TS ).Por ello, para la adecuada valoración de este ilícito penal es necesario atender como elementos probados no sólo al incumplimiento sin más de las obligaciones impuestas, sino a la acreditación de una voluntad contumaz y rebelde al cumplimiento de una resolución judicial dictada conforme a las normas del Código Civil y la Ley Procesal, y sólo así se actuará con arreglo al principio de culpabilidad del artículo 1 del Código Penal y sobre todo al ordenamiento constitucional.

Verificada en su integridad el acta de juicio oral, aportada a los autos en formato DVD, se constata que el acusado mantuvo en el plenario que atendió los pagos con regularidad desde el año 2011, satisfaciendo la suma de 300 euros, y que el motivo de que en los periodos que se reclaman no pagara la pensión alimenticia fue el desconocimiento del paradero de su hija, pues, afirma, la Sra. Trinidad estuvo un tiempo viviendo fuera para luego conocer que había vuelto a Argentina, su país natal.

Insiste en que la madre de su hija marchó de España sin contar con su consentimiento, ni haberlo puesto en conocimiento del Juzgado que dictó la sentencia de divorcio, lo que hizo imposible, afirma, su localización, hasta el punto de que realizó pagos a través de Wester Union que le fueron devueltos.

Examinadas las actuaciones, consta a folios 13 y siguientes la sentencia de divorcio, de fecha 20 de julio de 2007 , en la que, entre otros pronunciamientos, se recoge que el acusado estaba en la obligación de pagar mensualmente por su hija menor de edad la suma de 500 euros(no de 300 euros) especificándose, expresamente, el número de cuenta corriente y entidad bancaria donde debían realizarse dichos pagos, sin que conste que en los periodos que ahora nos interesan, se hubiera procedido a cambiar ese dato.

Asimismo, se constata que, como acertadamente señala la sentencia, el periodo correspondiente a los meses de abril a septiembre de 2008, el acusado sí satisfizo los pagos a que venía obligado (folios 86 vuelto y siguientes), los días 9 y 16 de abril, 2, 9 y 21 de mayo, 9 de junio, y 8 y 15 de julio, mediante el ingreso en efectivo de diferentes sumas que, en total, superan los 3000 euros que tenía que pagar el Sr. Isidro desde abril a septiembre, ambos incluidos, por lo que, en efecto, este periodo no puede considerar que constituya elemento objetivo del delito que nos ocupa. Se parte para ello de los ingresos que con la referencia ' entrega efectivo'se hace en cada una de estas ocasiones, no constando que esas sumas correspondieran a otros conceptos, porque nada de ello se ha dicho por la acusación particular al respecto.

Sin embargo, no consta que en el periodo de abril a junio de 2009 y de julio

Así, consta a folios 69 y 80 un solo ingreso de 500 euros el 6 de abril, y el 17 de julio de ese mismo año, se ingresan 400 euros, nada más.

En esta tesitura, las alegaciones que hace la defensa del acusado de que le era imposible atender esos pagos porque su ex esposa ya no estaba en España, deben decaer, por cuanto, como ya se ha adelantado, conocía la cuenta corriente de la Sra. Trinidad , en la que había hecho hasta ese momento los pagos, y que era, precisamente, la que figuraba en la sentencia de divorcio, no guardando necesaria relación la salida de España de la mujer con que esa cuenta, por esa circunstancia, se volviera inoperante.

Tampoco se ha probado que el acusado no estuviera en condiciones económicas de hacer frente al pago de la pensión alimenticia.

En primer lugar, ya lo hemos, dicho, es éste un extremo cuya acreditación corresponde a quien lo alega; en segundo lugar, la propia sentencia, cuya confirmación en esta alzada solicita la defensa del acusado, recoge en su fundamento de derecho primero que el acusado mantenía capacidad económica para pagar el año 2009, aunque también dice que quizá no para pagar el total, lo que, en términos probatorios, significa que el acusado no ha acreditado convenientemente cuál fuera su situación económica, porque lo cierto es que sobre este extremo ninguna pregunta le hace la defensa al acusado, y tampoco se convierte esta circunstancia en objeto de controversia

SEGUNDO.-La fijación de los hechos probados en una sentencia es el resultado de todo un proceso intelectual del juzgador, en el que entra en juego, decisivamente, la valoración del material probatorio que le ha sido ofrecido en el trámite del plenario. En este sentido es obvio, como se ha dicho, el escaso margen de actuación revisoria que tienen las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de Apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de apreciación de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Dicha doctrina se inicia a raíz de la STC 167/2002 y encuentra su fundamento en el derecho al proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la primera instancia penal.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 11 de septiembre de 2007 estableció los parámetros en los que, no obstante lo anterior, puede moverse el Tribunal a quo en aquellos casos en los que pueda revocarse el fallo absolutorio; dice el Tribunal:

'...lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando (...) el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.'

La posterior evolución jurisprudencial ha llevado, finalmente, ha pronunciamientos como los contenidos en la STC154/2011 de 17 de octubre , en cuya virtud, '...el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, (...) impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.(...)

Dicha garantía de inmediación únicamente alcanza a la correcta valoración de las pruebas de carácter personal (por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4, siendo exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en 'otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal' (entre otras, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 , y 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 , y 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1 ; 40/2004, de 22 de marzo FJ 5 http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do? claveCatalogo=CATJ&nref=7d4179d&producto_inicial=A 46/2011, de 11 de abril, FJ 2), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

Habida cuenta de lo razonado en el anterior fundamento jurídico, se está en condiciones de condenar al acusado como autor de un delito de abandono de familia, al resultar del conjunto de la prueba, que conocía de la obligación de prestación de alimentos, conocía dónde debía ingresarse la pensión, y conocía, en definitiva, que esa obligación existía y le vinculaba, sin que se haya acreditado que no estuviera en condiciones económicas de atender esos pagos.

Procesalmente, y a la vista, asimismo, de lo más arriba razonado, la previa celebración de vista ante este Tribunal, donde han sido oídas las partes, permite la revocación del fallo absolutorio, que se torna en condenatorio, basado, en esencia, en la valoración del conjunto de la prueba documental obrante en autos y que ha sido nuevamente ponderada por esta Sala, sin que, finalmente, se haya hecho necesario la práctica de ninguna otra prueba de carácter personal, y sin que la defensa del acusado hubiera hecho objeción alguna a la celebración de la vista y al desarrollo de la misma.

CUARTO.- Corresponde imponer al acusado la pena mínima de 6 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- Por lo que hace a la responsabilidad civil, deberá procederse en fase de ejecución de sentencia al cálculo de las sumas debidas por los periodos correspondientes a abril a junio de 2009 y julio a

SEXTO.- Se condena al acusado al pago de las costas causadas en la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Trinidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la GeltrÚ, con fecha 18 de marzo de 2013 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 378/11, y, en su consecuencia, REVOCAMOSdicha resolución, condenado al acusado Isidro como autor de un delito de abandono de familia del artículo a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la Sra. Trinidad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las sumas debidas por los periodos correspondientes de abril a junio de 2009 y julio

Se condena al acusado al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.