Sentencia Penal Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2302/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 4 / P 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0035404

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2302/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Juicio Rápido 111/2013

Apelante: D./Dña. Millán

Procurador D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ

Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL ZAMORANO GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 13/ 15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a ocho de enero de dos mil quince.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio rápido nº 111/13, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles seguido por delito de maltrato en el ámbito familiar siendo apelantes Millán y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, se dictó sentencia en fecha veintiocho de julio de 2014 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: 'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado: El acusado, Millán , y Joaquina (D.N.I. núm. NUM000 , nacida el NUM001 de 1994 en Madrid), mantenían entre sí una relación sentimental, que pervivía a fecha de 19 de marzo de 2013.

En ese día, sobre las 15 horas, los dos se encontraban, junto con una amiga de ella, en el exterior del hipermercado Carrefour, sito en Móstoles, camino del Obispo, s/n, cuando se entabló discusión entre el acusado y Joaquina acerca de dónde dirigirse no bien salieron de dicho establecimiento comercial. El acusado, en un momento dado de la misma, pasó de las palabras a las obras: empujó y golpeó a Joaquina , y a resultas de ello le produjo un hematoma periorbitario externo en el ojo izquierdo de 0,5 centímetros, y otro hematoma en el dorso nasal, así como dolor a nivel occipital, sin que pueda declararse probado que tales menoscabos físicos hubieran precisado, para curar, de más de una asistencia médica.'

Y con el siguiente FALLO: 'A) Que debo condenar y condeno al acusado Millán , con D.N.I. español núm. NUM002 , como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, del artículo 153.1 del Código Penal , arriba definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) de prisión por tiempo de seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; y c) de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Joaquina , fuere donde fuere el lugar en el que ésta se hallare (si se topare con ella por casualidad , deberá alejarse inmediatamente, él de ella, hasta alcanzar dicha distancia), y señalándose como lugares de especial relevancia de la prohibición el del domicilio de ella, el del trabajo de ella, y el que fuere de sus compras habituales, todo por el plazo de seis meses y un día. B) Que debo condenar y condeno al acusado Millán , también, al pago de las costas generadas por el presente procedimiento.'

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpusieron contra ella recursos de apelación por la representación procesal de Millán y por el Ministerio Fiscal que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 2302/14, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

No se aceptan los de la resolución recurrida por los motivos que seguidamente se exponen.

Fundamentos

PRIMERO:Recurso de Millán : Se aduce por la parte recurrente como motivo de apelación la nulidad de la declaración de la víctima, por vulneración del artículo 416 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegato que concreta dicha parte en que por el juzgador 'a quo' no se informó en el acto del juicio oral a la perjudicada, a pesar de ser ex pareja del acusado, de la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar contenida en el citado precepto, solicitando la nulidad de la misma, alegato que ha de prosperar.

Así es: a pesar de la relación de pareja que existía cuando se produjo el incidente objeto de la litis había finalizado en el momento de celebración del juicio, la víctima habría estado facultada para acogerse a la dispensa citada y así debió de informársele por el juez ' a quo'.

Ello es así porque, como ha venido manteniendo esta Sección, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, modificando criterios anteriores, extendió la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a aquellos supuestos en que, como el que el que nos ocupa, la relación sentimental habida entre víctima y acusado ya hubiera finalizado en el momento de celebración del juicio, doctrina expuesta en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de marzo de 2009 según la cual 'por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Más aún, si cabe, cuando, como en este caso, la víctima no incluyó este hecho en su denuncia inicial, origen del procedimiento. Al contrario, se limitó a narrarlo a preguntas del Ministerio Fiscal en su primera declaración judicial, y a no excluirlo de un genérico ofrecimiento de acciones, que aceptó también genéricamente.

A estas consideraciones, sobre el momentoa considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sidoen referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.'

Y añade la citad resolución que 'El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectivacon el procesado.'

Siguiendo esta dirección, la sentencia de 14 de mayo de 2010 reiteró:' Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa

dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente 'paternalistas', en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.'

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 '.

Cierto es que no han faltado resoluciones del Tribunal Supremo en sentido contrario tales como las 21 y 27 de octubre de 2006 , 22 de febrero , 30 de abril y 19 de mayo de 2007 y 29 de enero de 2009 , pero dicha cuestión ha sido definitivamente zanjada por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 24 abril de 2013, según el cual 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan:

a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto,

b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

En consecuencia con lo expuesto, habiéndose declarado probado que víctima y acusado mantenían una relación sentimental en el momento en que sucedieron los hechos a que el procedimiento se contrae, y que la víctima no se encontraba personada como acusación en el procedimiento, la misma se encontraba facultada para acogerse a la tan citada dispensa.

En cuanto a las consecuencias de no haberse informado a la perjudicada de dicha posibilidad establece al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2007 haciendo referencia a la sentencia del Alto Tribunal de 662/2001, de 6 de abril , respecto de un caso en que no se cumplimentó el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'la información de derechos al testigo no era superflua, pues en el juicio oral el testigo podría haber ejercitado el derecho que le confiere la ley de no declarar contra su hermano y, en ese caso, su primera declaración hubiera carecido de todo efecto, toda vez que había sido prestada sin la debida advertencia'.

Continúa diciendo la citada resolución que 'Para renunciar un derecho debe informarse que se dispone del mismo. Nadie puede renunciar a algo que desconozca. De este modo, aunque la presencia espontánea pudiera entrañar una renuncia al mismo, e incluso la Sentencia citada tiene un discurso al efecto, es lo cierto que requiere que tal renuncia 'resulte concluyentemente expresada', y que 'la expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima', lo que no es el caso evidentemente.'

Hace constar también esta sentencia que 'En este sentido, puede leerse también ( STS 799/1996, de 29 de octubre ), que en nuestro ordenamiento jurídico, se establecen diversos supuestos en que, por incapacidad física o moral, para evitar la propia inculpación, o por razón de parentesco o de secreto profesional, se exime al testigo del deber de declarar; según el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley». Y el deber de prestar declaración constituye el deber fundamental del testigo, en torno al cual gira toda la diligencia. Sin embargo, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún parámetro normativo para esta regulación. Y uno de ellos artículo 416.1.º Ley Enjuiciamiento Criminal es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar. La colisión que puede surgir entre el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad para con su pariente, por lo que fueron reputados «testes non integri» en el derecho común, a los que efectivamente el instructor ha de advertir de la facultad que les asiste para no declarar contra el inculpado, se resuelve pudiendo hacer las manifestaciones que estimen oportunas, sin que tampoco esté obligado a responder de una manera directa e importante a la persona o fortuna de alguno de dichos parientes, aunque no sean inculpados - artículo 418 LECrim -. Pero siempre referido ambos preceptos al testigo que es el único sobre el que pesa la obligación de declarar, a quien se le exime en el supuesto mencionado y en otros, secreto del defensor, religioso, etc. del deber de testimoniar'.

En el caso que nos ocupa, como se ha enunciado, el recurso ha de prosperar, pues, efectivamente, como se observa en la grabación del acto del juicio, la víctima no fue informada en el meritado acto de la posibilidad de acogerse a la dispensa de no declarar prevista en el tan citado artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A la vista de la resolución recurrida, se observa, además, que el testimonio referido fue esencial para dictar la sentencia que se combate, pues el juzgador, aun señalando que las testigos querían favorecer al acusado, considera que el testimonio de la perjudicada al recibir que recibió un guantazo del recurrente y de la amiga que dijo ver al acusado empujar la denunciante son suficientes para (junto con el informe médico que acredita que la perjudicada presentaba lesiones en el rostro) para sustentar una sentencia condenatoria ,extremos que ponen de manifiesto cómo el testimonio de la perjudicada , al referir haber sido golpeada en la cara por el acusado presentando versiones compatibles con dicha agresión, fue esencial para el dictado del pronunciamiento referido.

Todo lo expuesto conduce al Tribunal a considerar que, habiéndose infringido una norma esencial del procedimiento, ha de procederse a declarar la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las diligencias al momento anterior al señalamiento a juicio, a fin de que se proceda a fijar nueva fecha para la celebración del mismo, acto en el que deberá observarse lo prevenido en el artículo 416 de la L. O. P. J . con respecto al testimonio de la víctima, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 238 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO:A la vista de lo indicado en el anterior Fundamento Jurídico, no procede entrar al examen del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con ESTIMACIÓNdel recurso interpuesto por la representación procesal de Millán contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos declarar la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las diligencias al momento anterior al señalamiento a juicio, a fin de que se proceda a fijar nueva fecha para la celebración del mismo, acto en el que deberá observarse lo prevenido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con respecto al testimonio de la víctima Joaquina y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-