Sentencia Penal Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 47/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de enero de 2015.
Esta Sección Segunda , ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario
ordinario número 0000047/2014 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar,
que ha dado lugar al Rollo de Sala 47/2014 por el presunto delito de lesiones, no delito, tráfico de drogas
grave daño a la salud y tráfico de drogas cualificado, contra Don Obdulio Marcelino ,nacido el NUM000
de 1990,natural SAO PAOLO,con pasaporte número NUM001 , contra Ines Yolanda ,nacido el NUM002
de 1986, nacido en brasil,con pasaporte número NUM003 , contra Jacobo Anselmo ,nacido el NUM004
de 1975, natural de NIGERIA, con nº extranjero NIE NUM005 , Mauricio Braulio , nacido el NUM006 de
1971,natural de , NIGERIA,con Nº Extranjero (NIE), NUM007 , Calixto Moises , nacido el NUM008 de
1970, natural de NIGERIA, conNº Extranjero (NIE), NUM009 , Guillermo Pelayo ,nacido el NUM010 de
1978,natural de Desconocido, con Nº Extranjero (NIE), número NUM011 , Constantino Segismundo nacido
el NUM012 de 1976 , natural de Desconocido con Nº Extranjero (NIE) número NUM013 y Geronimo Hector
, nacido el NUM014 de 1972, natural de OZUBULU (NIGERIA), con y NIF númy NUM015 , en la que son
parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado
por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ESTHER MARTIN GARCIA, FRANCISCO JOSE GOMEZ
AFONSO, FRANCISCO JOSE GOMEZ AFONSO, FRANCISCO JOSE GOMEZ AFONSO, ANA ISABEL
SCHWARTZ GUTIERREZ, AMELIA LORENA FERNANDEZ DELGADO, RAMSES ANTONIO QUINTERO
FUMERO y MARIA MILAGROS MANDILLO BLANQUEZ y defendido D./Dña. MARIA LOURDES IZQUIERDO
MONTIJANO MARIA ELENA MARTINEZ CONCEPCION, D. FRANCISCO GOMÉZ LLORENTE, EDUARDO
ARMANDO SILGO TORAL, JOSE DOMINGO FLORES RODRIGUEZ, ANTONIO GARCIA FERNANDEZ,
JOSE DAVID FERNANDEZ MELIAN y ANA CRISTINA GALVAN MARRERO, siendo ponente D./Dña. ÁNGEL
LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial, que por resolución de 9 de julio de 2014 confirmó el Auto de conclusión del sumario dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar y señaló para la celebración del juicio oral la audiencia del día 2,4,5,9,10,11,12 de diciembre de 2014, quedando visto para Sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de la acusación como constitutivos de a) Un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 369 bis del Código Penal PÁRRAFO

SEGUNDO -JEFATURA DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL-, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio.

b) Un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 369 bis del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio.

c) Un delito de ATENTADO, de los artículos 550 y 551 del Código Penal .

d) Tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

3ª. Es autor del delito agravado contra la salud pública (delito a) el procesado Jacobo Anselmo , conforme al artículo 28 del Código Penal .

Son autores del delito agravado contra la salud pública (delito b) los procesados Calixto Moises , Mauricio Braulio , Constantino Segismundo , Guillermo Pelayo , Geronimo Hector , Obdulio Marcelino y Ines Yolanda , conforme al artículo 28 del Código Penal .

Es autor del delito atentado (delito c), el procesado Constantino Segismundo , conforme al artículo 28 del Código Penal .

Es autor de las tres faltas de lesiones el procesado Constantino Segismundo , conforme al artículo 28 del Código Penal .

4ª. Concurre en el procesado procesado Mauricio Braulio la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal .

No concurren en los demás procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª. Procede imponer al procesado Jacobo Anselmo como autor del delito a), las penas de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 10.000.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

Procede imponer al procesado Calixto Moises como autor del delito b), las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 8.000.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

Procede imponer al procesado Mauricio Braulio como autor del delito b), las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 8.000.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

Procede imponer al procesado Constantino Segismundo las siguientes penas: - Como autor del delito b), las penas de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 8.000.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

- Como autor del delito c), las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con costas procesales en proporción.

- Como autor de las tres faltas de lesiones descritas en el apartado d) y por cada una de ellas, las penas de diez dias de localización permanente con costas procesales en proporción.

Procede imponer al procesado Guillermo Pelayo como autor del delito b), las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 6.000.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

Procede imponer al procesado Geronimo Hector como autor del delito b), las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 6.000.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción Procede imponer al procesado Obdulio Marcelino como autor del delito a), las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 8.000.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción Procede imponer al procesado Ines Yolanda como autora del delito a), las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 8.000.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción 6ª. RESPONSABILIDAD CIVIL. El procesado Constantino Segismundo deberá indemnizar al agente con carnet profesional Nº NUM016 en la cantidad de 2.500 euros por los días que tardó en curar de las heridas causadas al mismo y por las secuelas sufridas.

Asimismo deberá indemnizar al agente con carnet profesional Nº NUM017 en la cantidad de 225 euros por los días que tardó en curar de las heridas causadas al mismo y al agente con carnet profesional Nº NUM018 en la cantidad de 525 euros por los días que tardó en curar de las heridas causadas al mismo.



TERCERO.- La defensa de Jacobo Anselmo solicita la nudidad de las intervenciones telefónicas. La defensa de Don Mauricio Braulio interesó la libre absolución La defensa de Calixto Moises solicita la libre absolución. La defensa de Constantino Segismundo impugna los autos de intervención telefónica.La defensa de Guillermo Pelayo impugna los soportes de transcripción de las grabaciones telefónicas. La defensa de Geronimo Hector solicita la libre absolución de su acusado.La defensa de Obdulio Marcelino solicita la libre absolución. La defensa de Ines Yolanda solicita la nulidad tanto del procedimiento actual como el anterior.

HECHOS PROBADOS 1.- En el mes de febrero de 2012 el Grupo II de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife, detectó en el marco de una investigación iniciada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar, en las Diligencias Previas 747/2011, la existencia de un grupo de individuos de origen nigeriano que se habían concertado para la recepción y posterior distribución en la isla de cocaína, contando para ello con los contactos criminales necesarios nacionales y en el extranjero que les permitían importar partidas importantes de esta droga.

2.- Al frente de esta organización criminal se encontraba el procesado Jacobo Anselmo , nacido en Nigeria el NUM004 de 1975, provisto de NIE con nº NUM019 y sin antecedentes penales, afincado en Nigeria desde donde impartía instrucciones a los restantes miembros de esta red delictiva principalmente vía telefónica, sin perjuicio de que en ocasiones se desplazaba hasta la isla de Tenerife para realizar un control más directo del negocio ilícito que dirigía. Las instrucciones las cursaba principalmente a uno de los más importantes cabecillas de la organización en Tenerife, el también procesado Calixto Moises , nacido en Nigeria el NUM008 de 1970, provisto de NIE con nº NUM020 y sin antecedentes penales, el cual actuaba como intermediario con los restantes miembros de la organización que se encontraban en Tenerife, gestionando, en concierto con el anterior, el negocio del tráfico de drogas en la isla y recaudando los beneficios que eran obtenidos por los encargados de las ventas directas de la cocaína de la que la organización disponía.

3.- La droga era obtenida por el procesado Jacobo Anselmo a través de diferentes fuentes de suministro, entre las que se encontraba la utilización de correos humanos que la transportaban en el interior de su cuerpo desde el extranjero hasta España. Jacobo Anselmo participaba en la planificación del viaje de forma directa y en concierto con terceras personas que no han podido ser identificadas, si bien en otras ocasiones adquiría la cocaína directamente del suministrador. Contaba dentro de la organización que lideraba con una infraestructura de viviendas alquiladas en diversas localidades de Tenerife, utilizadas para el almacenamiento de las partidas de cocaína que se importaban desde el exterior, para su posterior preparación y adulteración así como para la custodia provisional del dinero obtenido con las ventas.

4.- Entre su colaboradores en Tenerife se encontraba el procesado Mauricio Braulio , nacido en Nigeria el NUM006 de 1972, provisto de NIE con nº NUM021 , ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia de fecha 28/01/2009 , firme con fecha 4/09/09 , dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la pena de 3 años de prisión y accesorias, que era el encargado de custodiar la droga de la organización en el domicilio que compartía con el también procesado Calixto Moises sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM022 , NUM023 NUM024 , Vistabella, San Cristóbal de La Laguna. En ese inmueble se almacenaban las partidas de cocaína que Jacobo Anselmo adquiría para que posteriormente fueran tratadas y preparadas para su distribución a terceros, actividades en las que participaban de forma directa los procesados Calixto Moises y Constantino Segismundo bajo las directrices de Jacobo Anselmo .

5.- Estrechamente relacionado con el procesado Jacobo Anselmo estaba el procesado Constantino Segismundo conocido como ' Capazorras ', nacido en Nigeria el NUM012 de 1976, provisto de NIE con nº NUM025 y sin antecedentes penales, con el cual mantenía contacto directo, estando este último plenamente informado de las partidas de droga que la organización debía recibir en Tenerife para preparar su posterior distribución en la isla. De esta forma, Constantino Segismundo recibía directamente de Calixto Moises y de Jacobo Anselmo la cocaína que posteriormente entregaba a los restantes miembros de la organización para que procedieran a su tratamiento y preparación en orden a su posterior venta, tanto por éstos últimos como por el propio procesado Constantino Segismundo que además se encargaba de recaudar los beneficios obtenidos por dicha actividad ilícita y que entregaba al cabecilla Jacobo Anselmo .

6.- Así las cosas, la cocaína que Constantino Segismundo recibía del líder de la organización era almacenada en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 , bloque NUM026 , NUM027 NUM024 de S/ C de Tenerife, vivienda en la que residía su hermano y también procesado Guillermo Pelayo , nacido en Nigeria el NUM010 de 1978, provisto de pasaporte nigeriano con nº NUM028 y sin antecedentes penales, el cual además de custodiar dicha sustancia, recibía instrucciones de Constantino Segismundo , siempre por cuenta del procesado Jacobo Anselmo , en relación, tanto a la adulteración de la droga que le había sido facilitada como a la venta de la misma, participando el procesado Guillermo Pelayo en tales actividades de forma directa.

7.- En este mismo segundo nivel y actuando coordinadamente con los procesados Constantino Segismundo y Guillermo Pelayo estaba el procesado Geronimo Hector , nacido en Nigeria el NUM014 de 1972, provisto de NIE con nº NUM029 y sin antecedentes penales el cual, siguiendo las directrices que Constantino Segismundo impartía por cuenta de Jacobo Anselmo , también participaba en la adulteración y preparación de la droga con la que la organización traficaba y en las ventas que la misma realizaba, entregando, tanto Geronimo Hector como Guillermo Pelayo , los beneficios recaudados por tal actividad ilícita al procesado Constantino Segismundo para su posterior remisión a Jacobo Anselmo . Para llevar a cabo sus contactos criminales los miembros de la organización se comunicaban por medio de teléfonos móviles, cambiando periódicamente las tarjetas como medida de seguridad para eludir eventuales controles policiales de sus conversaciones.

8.- En el curso de la investigación y a mediados del mes de marzo se detectó por la policía la presencia del procesado Jacobo Anselmo en la isla de Tenerife desde donde continuó controlando la actividad de la organización desplazándose el 8 de abril de 2012 hasta Barcelona, donde mantuvo contactos con individuos de origen brasileño que no pudieron ser identificados, negociando con éstos la adquisición de partidas de cocaína destinadas a ser introducidas en Tenerife para su distribución en la isla por sus subordinados. En concreto, el procesado Jacobo Anselmo siguió en Barcelona las indicaciones que le dio quien únicamente pudo ser identificado policialmente como ' Limpiabotas ' para negociar con el grupo brasileño la compra de droga. Tras cerrar varias transacciones de cocaína que no pudieron ser interceptadas por la unidad policial investigadora y ante las dificultades prácticas y los costes que le suponía transportar la droga hasta la isla, el procesado Jacobo Anselmo regresó a Tenerife una vez constató a través de ' Limpiabotas ' que sus suministradores brasileños podían proveerle de cocaína directamente en Tenerife.

9.- Ya en la isla y a partir del 29 de mayo de 2012 el procesado Jacobo Anselmo mantuvo varias citas con los individuos cuyo contacto le fue facilitado por ' Limpiabotas ', en concreto con los procesados Obdulio Marcelino , nacido en Brasil el NUM000 de 1990, provisto de pasaporte con nº NUM001 y sin antecedentes penales y la hermana de éste Ines Yolanda , nacida en Brasil el NUM002 de 1986, provista de pasaporte con nº NUM003 y sin antecedentes penales. Los hermanos Ines Yolanda Obdulio Marcelino se habían trasladado desde Brasil hasta Tenerife para llevar a efecto de forma concertada y por cuenta de terceros individuos radicados en Brasil y que no han podido ser identificados en la presente causa (policialmente conocidos como ' Gamba ' y ' Bigotes '), la entrega de importantes partidas de cocaína a diferentes destinatarios entre los que se encontraba el procesado Jacobo Anselmo . Las citas tenían por objeto tanto que el procesado Jacobo Anselmo realizara los pagos en efectivo por las partidas de cocaína ya recibidas de dichos proveedores brasileños, como concretar los diferentes aspectos de la relación comercial que mantenían en el ámbito del tráfico de drogas, negociando nuevas entregas de cocaína. Así, en la madrugada del 22 de junio de 2012 el procesado Jacobo Anselmo recibió de los procesados Obdulio Marcelino y Ines Yolanda aproximadamente un kilogramo de cocaína por el que abonó 32.200 euros en efectivo.

10.- Con fecha 11 de junio de 2012 los procesados Obdulio Marcelino y Ines Yolanda se hospedaron en la habitación nº NUM030 del hotel 'Adonis Capital' de S/C de Tenerife, en la que iban almacenando la droga que estaba pendiente de ser entregada al procesado Jacobo Anselmo . Sin embargo, el 26 de junio de 2012 se procedió por los agentes de la unidad investigadora a la detención del procesado Obdulio Marcelino cuando abandonaba el hotel 'Adonis Capital' en el que se alojaba, portando en el interior del equipaje que llevaba consigo 62.110 euros en efectivo procedentes de las ventas de droga que ya había realizado así como doce bolsas de plástico que contenían 25,1447 kilos de cocaína con una pureza del 60% y otras veinte tabletas forradas con plástico conteniendo 5,0545 kilos cocaína con una pureza del 56,9%, droga que en mercado ilícito de consumidores hubiera alcanzado un valor total de 2.490.243,70 euros. La procesada Ines Yolanda fue detenida posteriormente en las inmediaciones de dicho hotel. En el momento de la detención se intervinieron en poder del procesado Obdulio Marcelino una libreta con anotaciones manuscritas relativas a su ilícita actividad y un teléfono móvil y en poder de la acusada Ines Yolanda otros tres teléfonos móviles.

Todos los teléfonos intervenidos eran utilizados por ambos procesados para sus contactos criminales.

11.- La mañana del 16 de julio de 2012 se montó un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio del procesado Jacobo Anselmo , para proceder a su detención toda vez que se tenía conocimiento de su intención de abandonar el país con destino Nigeria después de conocer las detenciones de los hermanos Ines Yolanda Obdulio Marcelino . La detención tuvo lugar sobre las 10:50 horas tras haber abandonado Jacobo Anselmo su domicilio. En el momento de la detención se intervinieron en poder de dicho procesado 210 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas y dos teléfonos móviles que utilizaba para sus contactos criminales.

12.- Sobre las 15:15 horas del mismo día, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del procesado Jacobo Anselmo sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM031 , piso NUM032 , letra NUM033 , San Cristóbal de La Laguna, en cuyo interior se intervinieron un total de 34.710 euros en efectivo distribuidos en varios fajos y en billetes fraccionados, hallados en su mayor parte ocultos en la ropa que el procesado tenía en el armario de su dormitorio y procedentes del tráfico de drogas. Asimismo se intervinieron entre otros efectos ocho teléfonos móviles que el procesado utilizaba para sus contactos criminales, un ordenador portátil, una 'PSP Street' y varias joyas obtenidas con los beneficios ilícitos del tráfico de drogas, dos memorias portátiles, una libreta con anotaciones también relativas al tráfico de drogas y documentación bancaria.

13.- De igual forma se procedió sobre las 11:00 horas del 16 de julio de 2012 a la detención del procesado Calixto Moises en las proximidades de su domicilio, interviniéndose en su poder 5 euros, un juego de llaves de su domicilio y dos teléfonos móviles que utilizaba para sus contactos criminales.

14.- Por su parte sobre las 12:54 horas del 16 de julio se procedió asimismo a la detención del procesado Mauricio Braulio cuando se disponía a entrar en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM022 , NUM023 NUM024 , Vistabella, La Laguna, interviniéndose en su poder 5 euros en efectivo y dos teléfonos móviles que utilizaba para sus contactos criminales.

15.- Ya sobre las 18:30 horas del mismo día una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio que compartían los procesados Mauricio Braulio y Calixto Moises , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM022 , NUM023 NUM024 , Vistabella, San Cristóbal de La Laguna, en cuyo interior se intervinieron un total de 2.900 euros en efectivo distribuidos en billetes fraccionados, hallados en ocultos en diferentes partes del inmueble y procedentes del tráfico de drogas. Asimismo se intervinieron varios envoltorios que contenían 78 gramos de cocaína con una pureza del 47,9%, 40,2 gramos de cocaína con una pureza del 53,4%, 20,4 gramos de cocaína con una pureza del 20,6%, 14,4 gramos de cocaína con una pureza del 12,9%, 2,9 gramos de cocaína con una pureza del 17,1% y 0,63 gramos de heroína con una pureza del 11,2%, droga toda ella que la organización criminal de la que los acusados formaban parte pretendía destinar a su venta a terceros consumidores y que en mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 928,52 euros. Igualmente se intervino más de un kilo de fenacetina, sustancia utilizada para el corte o adulteración de la droga de la que los procesados disponían y varios kilos de cloruro de calcio, sustancia utilizada para la conservación de dicha cocaína, una báscula destinada al pesaje de la droga, dos rollos de cinta de embalar y uno de film transparente así como varias bobinas de hilos, efectos que los procesados utilizaban para la preparación de la droga que posteriormente distribuirían en el mercado insular de consumidores, así como anotaciones manuscritas de interés para la investigación.

16.- Tras la detención del procesado Jacobo Anselmo y de su inmediato inferior, Calixto Moises , los procesados Constantino Segismundo , Guillermo Pelayo y Geronimo Hector , continuaron con el negocio del tráfico de drogas manteniendo la misma estructura jerárquica que hasta ese momento tenían pero pasando Constantino Segismundo a asumir el rol de líder, aunque bajo las directrices que el procesado Jacobo Anselmo seguía impartiendo por medio de teléfonos móviles clandestinos desde el centro penitenciario en el que se encontraba en calidad de preso preventivo por esta causa.

17.- Sobre las 14:00 horas del día 28 de agosto de 2012 se estableció un dispositivo policial de vigilancia en torno al domicilio del procesado Guillermo Pelayo sito en la C/ DIRECCION001 Bloque NUM026 , procediéndose a la detención de Constantino Segismundo cuando se dirigía a pie hacia dicho domicilio, momento en el que trató de hacer uso de su teléfono móvil con el objeto de alertar a su hermano, el procesado Guillermo Pelayo , de la presencia policial al encontrarse muy próximo a su domicilio, siendo ello impedido por los agentes actuantes que le intervinieron el teléfono móvil que utilizaba para sus contactos criminales. El procesado Constantino Segismundo , ofreció fuerte resistencia para dificultar su detención y golpeó en la sien al agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM016 y empujó también al agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM018 haciéndole caer al suelo, siendo necesaria la intervención de otros dos agentes para lograr engrilletar al procesado dada su violenta actitud llegando a tirar al suelo nuevamente a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM018 y NUM017 .

18.- Como consecuencia de lo anterior, el agente con número de carnet profesional NUM016 sufrió heridas consistentes en excoriaciones en codo derecho, herida con pérdida de sustancia en cara anterior de muñeca derecha, equimosis en región frontal derecha y dolor costal postraumático, heridas que precisaron de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior y que tardaron en curar 21 días de los cuales 12 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, dejando secuelas consistentes en restos cicatriciales en mano derecha y codo derecho de 0,2 cm y 1x1 cm respectivamente. Por su parte el agente con número de carnet profesional NUM017 sufrió heridas consistentes en excoriaciones superficiales en cara anterior de pierna derecha, dorso de ambos antebrazos y muñeca derecha y contusión en pierna izquierda, heridas que precisaron de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior y que tardaron en curar 3 días sin que estuviera impedido para su trabajo y sin que se apreciasen secuelas. Asimismo el agente con número de carnet profesional NUM018 sufrió heridas consistentes en equimosis en codo derecho, antebrazo, rodilla derecha, dorso del pie izquierdo, flanco derecho, región periumbilical, región lateral interna y dorso de muñeca izquierda, heridas que precisaron de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior y que tardaron en curar 7 días sin dejar secuelas.

19.- Sobre las 13:00 horas del día 29 de agosto de 2012, se procedió a la detención del procesado Guillermo Pelayo cuando se disponía a abandonar su domicilio, interviniéndose en ese instante en su poder uno de los teléfonos que utilizaba para sus contactos criminales.

20.- Sobre las 13:53 horas del mismo día una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del procesado Guillermo Pelayo , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM026 , planta NUM027 , puerta NUM024 , S/C de Tenerife, en cuyo interior se intervinieron múltiples anotaciones manuscritas de fechas, cantidades y nombres que revelan la contabilidad relativa al negocio ilícito al que se venían dedicando los procesados, una báscula de precisión y cinco rollos de cinta aislante negra destinados a la preparación de la droga, 14,8 gramos de cocaína con una pureza del 14,2% con un valor en el mercado ilícito de consumidores de 867,42 euros y 15,8 gramos de fenacetina, sustancia esta última utilizada para cortar o adulterar la droga con la que los procesados comerciaban así como 975 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

21.- Sobre las 15:30 horas del mismo día una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del procesado Constantino Segismundo , sito en la C/ DIRECCION003 NUM034 , NUM032 de Santa Cruz de Tenerife, en cuyo interior se intervinieron anotaciones manuscritas relativas al tráfico de drogas, un resguardo de ingreso bancario por importe de 2.000 euros y resguardos de envíos de dinero por más de 2.000 euros así como 410 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

22.- Tras la detención de los procesados Constantino Segismundo y Guillermo Pelayo , el procesado Geronimo Hector permaneció varios días sin salir de su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM031 , piso NUM032 NUM035 , como medida de seguridad a fin de reaccionar a tiempo ante una posible intervención policial que, tras varios días de vigilancias, tuvo lugar la mañana del 5 de septiembre de 2012 cuando una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio referido, en cuyo interior se encontraba el procesado Geronimo Hector el cual había tratado de deshacerse de la droga que aún custodiaba tirándola por el retrete, pudiendo apreciarse por los actuantes en ese momento en el interior del mismo restos de bolsas plásticas rotas y otra que no había sido fracturada y que resultó contener en su interior 7,3 gramos de cocaína con una pureza del 15,4% y que hubiera alcanzado un valor de 427,85 euros en el mercado ilícito de consumidores.

Igualmente se procedió a la intervención de tres teléfonos móviles que el procesado utilizaba para sus contactos criminales, una balanza de precisión, varios fajos de bolsas plásticas transparentes y de cinta aislante, efectos destinados a la preparación de la droga con la que el procesado comerciaba en el marco de la organización de la que formaba parte y 1,46 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís con una riqueza del 10,9% del principio activo tetrahidrocannabinol, sin que conste que esta última sustancia estuviera destinada a su distribución a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción El relato de los hechos que hemos declarado probados se corresponde en lo esencial con el realizado por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, ya que la valoración en conciencia del conjunto de la prueba practicada a lo largo de las distintas sesiones en las que se desarrolló el juicio, conforme al art. 741 de la LECr ., ha permitido su corroboración, como se explicará seguidamente. No obstante, interesa referirnos brevemente a las dos cuestiones siguientes, respecto a las que no se formuló objeción por las partes.

Antecedentes de las Diligencias Previas 286/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Güímar, procedentes de las Diligencias Previas 747/2011 Con la finalidad de clarificar cómo se inició la instrucción de la compleja y extensa investigación que cristalizó con la conclusión del presente sumario y el subsiguiente juicio oral, haremos un previo resumen de las primeras actuaciones judiciales.

En el curso de la investigación que se estaba llevando a cabo por el grupo II de estupefacientes de la Unidad de Droga y Crimen Organizado (UDYCO) de la brigada provincial de policía judicial de Santa Cruz de Tenerife, bajo la dirección del Juzgado de Instrucción nº 2 de Güímar, en el marco de las Diligencias Previas tramitadas con el número 747/2011 por delitos contra la salud pública, se había decretado judicialmente la intervención, grabación y escucha de las conversaciones de varios números de teléfono. Uno de ellos era el que correspondía a un varón sin identificar, denominado policialmente ' Chato ', que se comunicaba con el usuario que utilizaba el número de terminal NUM036 . Este número pertenecía a uno de los teléfonos móviles que utilizaba el procesado Constantino Segismundo , denominado policialmente 'extranjero suministrador' antes de conocerse su verdadera identidad.

De las conversaciones entre ambos se infería que el segundo podía ser efectivamente el suministrador de una importante cantidad de droga y controlaba además el ritmo de venta del primero, con el que quedaba para realizar las entregas o tratar asuntos personalmente y evitar las conversaciones por teléfono. Esta información fue facilitada al Juzgado de Instrucción por la UDYCO, según consta documentado en el atestado inicial (folios 4 y ss) y explicó en el juicio el inspector de policía con número de registro de personal NUM016 que dirigió la investigación policial, al prestar declaración como testigo principal de la acusación.

Por ello, el Juzgado de Instrucción mediante Auto de 16 de noviembre de 2011 decretó la intervención, grabación y escucha de las conversaciones y mensajes relativos a ese número de teléfono, que fue objeto de sucesivas prórrogas por resoluciones de 7- 12-2011 (folio 225), 4-1-2012 (folio 370) y 18 de enero de 2012 (folio 412).

Tras el análisis de las diversas conversaciones interceptadas con autorización judicial en el marco de las Diligencias Previas 747/2011, se constató la existencia de varios individuos de origen nigeriano que de manera organizada se dedicaban al tráfico de cocaína en Tenerife y suministraban la sustancia estupefaciente al grupo de personas sobre el que recaía la inicial investigación, así como a otros destinatarios, por lo que se incoaron unas nuevas diligencias previas (286/2012) que se centraron en el seguimiento de sus actividades delictivas y se iniciaron con la aportación de testimonios de la causa matriz.

Las escuchas y vigilancias policiales realizadas a lo largo de varios meses confirmaron las sospechas iniciales y permitieron ir conociendo progresivamente la composición y actividades de una red organizada de ciudadanos nigerianos dedicada al tráfico de cocaína, que operaba en la isla de Tenerife. A medida que avanzaba la instrucción se fue descubriendo paulatinamente la estructura de la misma, parte de sus componentes y el papel que cada uno de ellos podía desempeñar en la organización.

Por esta razón y para que el Tribunal sentenciador tuviera conocimiento de cómo se había iniciado esta rama de la investigación, dado que algunas defensas habían pedido que se incorporase un testimonio de la totalidad de la causa inicial, el Ministerio Fiscal aportó antes el juicio testimonio íntegro de las Diligencias Previas 747/2011 que correspondía al periodo previo a la incoación de las que dieron lugar a la formación de este sumario.

El Tribunal dio oportunidad a las demás partes de hacer lo propio o incluso de que pudieran designar los particulares concretos que estimasen de interés para unirlos al presente sumario, dada la denuncia genérica formulada por la defensa de Ines Yolanda en su escrito de calificación provisional de que 'no se habían incorporado a la causa la totalidad de los oficios, autos de intervención y prórrogas y controles judiciales de las DP 747/2012'. Una queja tan general no justificaba la conveniencia de unir de manera indiscriminada a este procedimiento, ya de por sí muy voluminoso, unos folios que no se concretaban, pues no se explicó en ningún momento el motivo de esa pretensión para poder valorar siquiera su fundamento y pertinencia, máxime si se tiene en cuenta que ya se unieron de oficio los testimonios más relevantes por el Juzgado de Instrucción, los cuales ocupan los dos primeros tomos del sumario.

Sobre esta cuestión, que fue comentada por la representante del Ministerio Fiscal en la primera sesión dedicada al planteamiento de las cuestiones previas, las defensas no formularon ninguna alegación y tampoco lo hicieron en el trámite de conclusiones definitivas, motivo por el cual la Sala no va a detenerse a explicar que hayamos conferido plena validez jurídica a unos antecedentes que estando unidos al procedimiento no han sido impugnados por ninguna de las partes y derivan a su vez de actuaciones judiciales practicadas regularmente, que gozan de indiscutida legitimidad.

Sobre las transcripción de las conversaciones telefónicas Respecto al contenido y la transcripción de las conversaciones telefónicas, las distintas defensas mostraron en el acto del juicio su expresa conformidad con las comprobaciones que realizó el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción, tras proceder a la escucha de los diferentes CDs y cotejar su contenido con las transcripciones ya realizadas. El fedatario escuchó la mayoría de las conversaciones en un lenguas extranjeras que desconocía (Igbo y portugués), pero dio fe de que los datos técnicos se correspondían con los que constan en los diferentes atestados, en los términos recogidos en las diligencias de constancia respecto a todas las grabaciones realizadas, en diferentes fechas. Concretamente 18 de noviembre y 5 de diciembre de 2011, 20 de febrero, 8 de marzo, 23 y 25 de abril, 3 de mayo, 6,7 y 25 de junio, 3 de julio, 14 de agosto, y 2 de noviembre de 2012.

De igual modo, los intérpretes de Igbo y portugués ratificaron a presencia judicial la autenticidad de todas las traducciones que habían realizado, como consta documentado a los folios 3.765 y siguientes del sumario.

Este Tribunal, con la finalidad de preparar la práctica de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal de audición de las intervenciones telefónicas, al estar buena parte de las mismas en lengua extranjera, acordó mediante providencia de 6 de noviembre de 2014 conceder a las partes un plazo de diez días para que señalaran posibles discrepancias respecto a los distintos pasajes de las traducciones para dar traslado, en su caso, a los intérpretes, a fin de que pudieran preparar con tiempo su intervención en el juicio, al que fueron citados por haberse solicitado por el Ministerio Fiscal en el otrosí V del escrito de acusación la adopción por la Sala de las medidas necesarias para la audición en el acto del juicio de las grabaciones acotadas, con auxilio de los traductores; pues carecía de sentido la escucha de unas conversaciones mantenidas en idiomas que ni las partes ni el Tribunal conocen.

Las defensas no hicieron ninguna solicitud en tal sentido en el plazo concedido y en la penúltima sesión del juicio, estando preparada la videoconferencia para interrogar a los tres traductores (dos de Igbo y uno de portugués), se renunció a esa prueba por la acusación, tras manifestar todos los abogados defensores que no cuestionaban el contenido de las grabaciones ni su transcripción. Los letrados no se opusieron a que se incorporasen al plenario como prueba documentada, sin perjuicio de mantener las impugnaciones de carácter procesal y de sostener que las conversaciones eran muy ambiguas, por lo que su contenido carecía, en su criterio, de la menor eficacia incriminatoria. Siendo una cuestión relevante por su posible incidencia procesal para el enjuiciamiento de los hechos, el Tribunal insistió en la necesidad de comprobar claramente que las defensas no consideraban necesarias las audiciones en el plenario con el posible auxilio de los traductores.

La renuncia fue ratificada por todos los defensores y, en coherencia, no fue objeto de discusión ni en las conclusiones definitivas ni en los informes finales de defensa, de manera que habrá que estar al contenido material de las traducciones de las grabaciones de las escuchas documentadas en la causa y proceder a su valoración por el órgano de enjuiciamiento en los términos que jurídicamente procedan.

En el trámite de la prueba documental se dieron por reproducidas por todas las partes las trascripciones de las conversaciones y mensajes de texto, teniendo entrada en el plenario por remisión y siendo por tanto valorables como prueba de cargo o de descargo.

La jurisprudencia se ha pronunciado de manera repetida sobre los requisitos necesarios para poder valorar como prueba de cargo el contenido de las grabaciones. Es buen exponente de ello la STS 689/2014 de 21/10/2014 , por citar de las más recientes, que los enumera del siguiente modo: ' 1) La aportación de las cintas.

2) La trascripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

En efecto la STC 26/2001 de 27-4 , afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9 , FJ 4; 122/2000 de 16-5 ; FJ 4, 138/2001, de 18-6 , FJ 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7 , o en la STC 128/88, de 27-6 ' Queda claro, en consecuencia, que se dan los presupuestos legales y jurisprudenciales necesarios en este caso para conferir valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas no impugnadas que fueron objeto de grabación por orden judicial y han sido traducidas (las que no estaban en español), transcritas y verificadas por el Secretario Judicial.

En cuanto a la alegación de algunas defensas respecto a que no habían sido transcritas la totalidad de las conversaciones grabadas, con independencia de su falta de concreción y la ausencia de explicación de las consecuencias que pudieran derivarse para el derecho de defensa, conviene señalar que no existe norma procesal que obligue a ello, siendo también una cuestión resuelta desde hace años por nuestra jurisprudencia, valga la cita de la STS 3124/2014 de 17/07/2014 , que contiene la siguiente doctrina al respecto: 'Por otra parte conviene dejar sentado que en materia de transcripción de cintas esta Sala ha afirmado (véase, entre otras, S.T.S. 628/2010 de 1 de julio ) que ningún precepto exige que la transcripción sea completa sino de los pasajes más relevantes; ahora bien, en todo caso su autenticidad solo valdrá si tales transcripciones han sido debidamente cotejadas por el Secretario judicial, constituyendo, por lo demás, un medio contingente y por ende prescindible que facilita la consulta y manejo de su contenido probatorio. El verdadero material probatorio son las cintas originales grabadas y no su transcripción, por lo que hallándose éstas a disposición de las partes ninguna indefensión han podido producir al recurrente.' Queda despejada por consiguiente cualquier duda acerca de la formal corrección de las múltiples transcripciones de las conversaciones captadas, a las que nos iremos refiriendo de manera concreta en esta Sentencia en el momento de valorar la prueba tomada en consideración para cada procesado, sin perjuicio del análisis separado que haremos seguidamente respecto a la adecuación a los derechos fundamentales de los afectados de las injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, pues se planteó como cuestión previa por las defensas la nulidad de los Autos habilitantes por ese motivo, como ahora comentaremos.



SEGUNDO.- Cuestiones previas Aunque en la ley procesal no esté previsto para el procedimiento ordinario un trámite específico durante la celebración del juicio oral para plantear posibles cuestiones previas que puedan influir en la valoración de los medios de prueba, a diferencia de lo que sucede en el Procedimiento Abreviado, al comienzo de la vista se concedió a las partes un turno de intervenciones para exponer brevemente aquellas cuestiones acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales que pudieran tener incidencia en la valoración de la actividad probatoria, ya que muchas de ellas habían sido anunciadas en la mayoría de los escritos de defensa, sin perjuicio de que su concreción final se realizara, como así fue, en el trámite de conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba.

Esta práctica que la ley no prohíbe, basada en la experiencia, favorece el derecho de defensa y permite en supuestos complejos como el presente, en el que existe una pluralidad de procesados y se formula acusación por varias infracciones penales, incluida la pertenencia a organización criminal, un desarrollo más ordenado de las sesiones del juicio. En estos casos suele ser habitual que buena parte del mismo se dedique por las defensas a hacer un juicio al proceso, con una intensidad incluso superior al juicio sobre los propios hechos objeto de imputación.

En este procedimiento las defensas de los procesados en conclusiones definitivas han planteado las siguientes cuestiones de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, que examinaremos por su orden: Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental a la tutela efectiva y a un proceso con todas las garantías, a raíz de la Sentencia del TJUE de 8 de abril de 2014 que anula la Directiva 2006/24 , lo que invalida todas las intervenciones judiciales, debiendo plantearse en todo caso cuestión de inconstitucionalidad.

Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al juez ordinario determinado por la ley, al haber sido instruida la causa por el Juzgado de Güímar, careciendo de competencia para ello.

Nulidad por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por las intervenciones telefónicas acordadas.

Nulidad por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por los registros domiciliarios decretados judicialmente.

1.- Sentencia del TJUE de 8 de abril de 2014 que anula la Directiva 2006/24 Pasamos al examen de esta primera cuestión planteada con carácter previo por la casi totalidad de las defensas. Solicitan que se declare la nulidad de actuaciones y en concreto de la totalidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del art. 18.2 CE , como consecuencia de la Sentencia de 8 de abril de 2014 dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declaró la nulidad de la directiva 2006/24/ CE o bien que se plantee cuestión de inconstitucionalidad.

La indicada Sentencia resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), por la 'High Court de Irlanda y el 'Verfassungsgerichtshof' de Austria.

Se dudaba de la validez de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modificaba la Directiva 2002/58/CE, por posible vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos al respeto de la vida privada y a la protección de los datos de carácter personal consagrados en los arts. 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12-12- 2007.

La Directiva se refiere a la obligación de conservar los datos para estar disponibles a los fines de detección o investigación por delitos graves, definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado miembro.

El Tribunal de Justicia declaró inválida la Directiva esencialmente porque es un acto legislativo que afecta con carácter general a todas las personas de la unión que utilizan servicios de comunicaciones, sin que se encuentren en una situación que pueda dar lugar a acciones penales. Además permite que los datos se sometan a un tratamiento automatizado, con riesgo elevado de acceso ilícito a los mismos.

Aunque la Directiva pretendía establecer pautas comunes en el espacio europeo para contribuir a la lucha contra la delincuencia grave, en realidad no exige ninguna relación entre los datos que deben ser conservados y una posible amenaza para la seguridad pública y tampoco se circunscribe a un círculo de personas concretas que puedan estar implicadas en un delito grave. Por otra parte el almacenamiento y conservación de datos sensibles que pueden afectar a la intimidad y la vida privada de los ciudadanos europeos se realiza por las compañías operadoras, sin ningún control público.

La gestación de esta Directiva fue bastante peculiar pues recibió un impulso importante como consecuencia de los atentados terroristas de Madrid en 2004 y de Londres en 2005. A partir de esos trágicos acontecimientos los puntos de vista en el seno de la Unión Europea empezaron a posicionarse en favor del establecimiento de una normativa común en esa materia.

Su antecedente histórico se encuentra en la Declaración del Consejo Europeo de 25 de marzo 2004, inmediatamente después de los atentados de Madrid, sobre la lucha contra el terrorismo, en la que se recomendaba la adopción de medidas destinadas a 'establecer normas sobre la conservación de datos de tráfico de comunicaciones por parte de los proveedores de servicios'. Justo un mes después, el Consejo de Ministros de Justicia e Interior proponía una Decisión Marco sobre retención de datos.

Esta propuesta de Decisión Marco fue discutida en paralelo con una eventual propuesta de Directiva, hasta que tuvo lugar la adopción de esta última. Fue de gran importancia la discusión sobre el instrumento legal: Decisión Marco (tercer pilar) o Directiva (mercado interior).

Tras los atentados de Londres, el debate europeo entre seguridad y privacidad, sobe este tema, se decantó claramente por la seguridad pública de los ciudadanos y la propuesta de Directiva se adoptó finalmente el 21 de septiembre, llegándose a un acuerdo en el Consejo de Ministros de principios de diciembre, que fue ratificado en el Parlamento Europeo a mediados del mismo mes.

La Directiva fue aprobada en 2006, en un tiempo récord de tres meses. Se trata de uno de los instrumentos normativos de más rápida gestación de toda la historia de la Unión Europea. A nivel de Estados miembros causó numerosos problemas y dudas. Alemania se resistió a la transposición y también se plantearon problemas en Austria, Bulgaria, República Checa, Hungría, Irlanda, Rumanía y Suecia.

Alemania transpuso finalmente la Directiva, pero el Tribunal Constitucional alemán consideró la Ley alemana inconstitucional ( sentencia 2 de marzo 2010 ), por no haber definido más estrictamente las garantías de acceso y uso de los datos (data security transparency).

La citada Directiva se transpuso a nuestro ordenamiento jurídico en la ley 25/2007, de 18 de octubre.

El objeto de la misma, definido en su primer artículo, consistía en regular la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados, siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

La ley española fue más allá de la Directiva al introducir en su art. 6 unos elementos de cesión ex post de los datos para garantizar los derechos fundamentales, exigiendo para la cesión la previa autorización judicial y solamente para los fines de una investigación por delito grave.

De todo ello resulta que la Directiva no establece reglas claras y precisas de control sobre el alcance de la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 7 y 8 de la Carta y por esa razón la regulación que establece no ofrece garantías suficientes, como las exigidas en el artículo 8 de la Carta para asegurar una protección eficaz de los datos conservados por los proveedores de servicios de comunicaciones contra los riesgos de abuso y contra cualquier acceso y utilización ilícitos respecto de tales datos.

Por todo ello la Gran Sala consideró que el legislador europeo al adoptar tal Directiva sobrepasó los límites que exige el respeto del principio de proporcionalidad, en relación con los artículos 7, 8 y 52, apartado 1, de la Carta europea.

Ello no excluye que los Estados miembros puedan tratar datos por razones de seguridad nacional siempre y cuando exista un fin legítimo para ello y lo hagan de una forma proporcionada. Los principios de necesidad y proporcionalidad, son por tanto la clave del pronunciamiento de la Gran Sala.

La Directiva desde luego queda invalidada, pero ello no significa necesariamente que la legislación nacional derivada quede sin efecto. Debe ser analizada a la luz de los parámetros constitucionales internos y de las referencias internacionales que sean de aplicación.

Nuestra ley nacional que la implementó (25/2007) se refiere a la obligación que se impone a las operadoras de conservar durante un año los datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una comunicación de telefonía móvil, debiendo conservar el número de teléfono de llamada y el nombre y dirección del abonado o usuario registrado, así como los datos del teléfono y usuario receptor de las llamadas.

La finalidad de esta ley es permitir investigaciones retrospectivas. Es decir, una vez identificado un sospechoso de haber cometido un delito grave se pueden averiguar los teléfonos que hubiera podido tener con anterioridad y saber las llamadas realizadas o recibidas por terceras personas un año antes. Se discute, en definitiva, si para lograr ese fin legítimo de seguridad nacional resulta desproporcionada la medida de retener datos de manera general e indiscriminada, por compañías privadas y sin control público previo alguno.

En el caso concreto que analizamos el supuesto es justamente el inverso, pues estamos hablando de la intervención de teléfonos móviles cuyos números se conocen por llamadas recibidas de otros terminales que estaban sujetos a observación por mandato judicial. Las fuentes de prueba no son las basadas en la ley 25/2007, pues no se pide a las operadoras datos por llamadas efectuadas, sino que se solicita autorización judicial para intervenir prospectiva y selectivamente las futuras llamadas del teléfono de los sospechosos, bajo un estricto control judicial, al amparo de lo establecido en el art. 579. 2 de la LECr . No son por lo tanto datos almacenados indiscriminadamente a lo largo del tiempo, por lo que la ley 25/2007 y la Directiva que el texto legal transpone resultan inaplicables en este supuesto.

En consecuencia el único problema podría darse, en hipótesis, si esa intervención trae causa en una información derivada de la previa retención de datos y, solo en ese supuesto, que es distinto y opuesto al presente, se podría discutir si era aplicable la teoría del fruto del árbol envenenado.

En el juicio la representante del Ministerio Fiscal invocó la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2014 que había desestimado una pretensión semejante y las defensas criticaron la citada Sentencia haciendo hincapié en que no era firme.

Pues bien, muy recientemente, el Tribunal Supremo ha confirmado dicha resolución en la STS 841/2014 dictada el 9 de diciembre de 2014 (ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar). La doctrina que ahora transcribimos avala la falta de consistencia de esta común alegación de las defensas: '(Se) interesa que esta Sala Casacional plantee cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, en relación con el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ley por la que se transpone la Directiva 2006/24/CE, que ha sido invalidada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de abril de 2014 . Lo propio alega del art. 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones . E insiste también sobre la ilegalidad del Sistema SITEL.

Tal pretensión ha de ser desestimada, toda vez que en esta causa no se ha utilizado el método autorizado en la ley 25/2007 para obtener las conectividades telemáticas que se pudieran haber conservado por las operadoras, y que se permite obtener a los agentes facultados provistos de la oportuna autorización judicial, sino que las intervenciones telefónicas han sido las ordinarias derivadas de lo disciplinado en el art.

579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Luego si no se ha utilizado tal ley especial, no podemos plantearnos en esta causa plantear tal cuestión de inconstitucionalidad, como nos solicita el recurrente.

Y desde el plano de la utilización del Sistema SITEL, la cuestión de su legalidad y aplicabilidad a una investigación judicializada, está fuera de toda duda y así ha sido resuelto por esta Sala Casacional (entre otras muchas, STS 327/2010, de 12 de abril y STS 1215/2009, de 30 de diciembre )'.

2.- Competencia territorial del Juzgado de Instrucción de Güímar Entramos en el examen de la posible incompetencia territorial del Juzgado de Güímar para llevar a cabo la instrucción judicial por hechos que, según se alega, no han tenido lugar dentro de su demarcación territorial, sino en otros partidos judiciales como La Laguna o Santa Cruz de Tenerife.

Las defensas han formulado esta denuncia como cuestión previa porque consideran que vulnera el derecho fundamental al juez predeterminado en la ley del art. 24.2 de la Constitución , en relación con el art.

14 de la LECr . lo cual, según su planteamiento, debería llevar como consecuencia a la nulidad de todo lo actuado y consiguiente absolución de los procesados.

En primer término debemos decir que las partes no debían haberse reservado para el acto del juicio lo que constituye de facto el planteamiento de una declinatoria de jurisdicción. Esa petición habría de haberse hecho en la fase de instrucción o bien en la intermedia, mediante su proposición como artículo de previo pronunciamiento ( arts. 24 , 666 y 667 de la LECr .), como dice la STS 985/2011 de fecha 28/09/2011 : 'Alegaciones todas ellas que han de ser rechazadas en su integridad, confirmando los pronunciamientos de la Resolución recurrida, habida cuenta del acierto y la razón que le asiste a la Audiencia en todo momento, desde su alusión a lo incorrecto y extemporáneo del planteamiento de la cuestión, que debería haberse formulado, de acuerdo con lo legalmente establecido, en el trámite de Conclusiones, mediante el cauce del artículo de previo pronunciamiento del artículo 666.1ª de la Ley Procesal ' Se trata además de una cuestión que ya quedó resuelta en la etapa sumarial por el Juzgado de Instrucción 2 de La Laguna, concretamente en el Auto de 22 de junio de 2012 (folio 3389), en el que tras haber recibido testimonio del Auto de inhibición de fecha 17 de mayo dictado en las DP 286/12 por el Juzgado de Güímar (folios 1284 y ss), acordó no aceptarla, sirviendo dicha resolución como primera comunicación a los fines de una cuestión de competencia que no se planteó ni por el órgano judicial de Güímar, ni por las partes.

No cabe por tanto invocarla por vez primera en el plenario, ya que no fue objeto de recurso en su momento.

Por otra parte se alega de una forma muy genérica e imprecisa la vulneración del derecho al juez ordinario legalmente determinado, sin concretar la indefensión o vulneración de derechos fundamentales que se hayan podido derivar de los actos de instrucción supuestamente irregulares. La pretensión de considerar nulo todo lo actuado por vulneración de las normas procesales carece de sustento legal, ya que la aceptación por el Juzgado de Güímar de la inhibición acordada por el Juzgado de la Laguna se ajusta a derecho, como también las inhibiciones no discutidas a favor del Juzgado de Güímar por parte de otros órganos jurisdiccionales en cuyo partido judicial se produjeron las detenciones de algunos de los procesados, puesto que el Juzgado que comenzó la causa fue precisamente el de Instrucción 2 de Güímar y su objeto se circunscribía a delitos contra la salud pública por tráfico de drogas que, como es sabido, por el principio de ubicuidad, se consideran cometidos en cualquiera de las jurisdicciones en que se haya realizado algún elemento del tipo. Son además delitos conexos de igual penalidad a los que se estaban investigando en las Diligencias matrices. Por ello las reglas de la ley procesal penal que determinan la competencia no dejan lugar a dudas en cuanto a la competencia objetiva y territorial del Juzgado 2 de Güímar, pues así lo establecen en los arts. 15.1 , 17.2 y 18.2 de la LECr . En todo caso son juzgados de instrucción de una misma Audiencia Provincial y las actuaciones judiciales gozan de presunción de legitimidad, que nadie hasta ahora había cuestionado ni tampoco había motivos para hacerlo.

Nótese igualmente que la decisión inhibitoria del Juzgado de La Laguna fue seguida por otros órganos judiciales del territorio en el que se produjeron las detenciones de algunos procesados, como antes se dijo, los cuales se inhibieron a favor del de instrucción 2 de Güímar. Así el Auto de 28 de junio de 2012 del Juzgado de Instrucción 4 de Santa Cruz relativo a la detención de los hermanos Obdulio Marcelino Ines Yolanda (folio 2117 y ss), el de 31 de agosto del mismo año dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de la capital tras la detención de los hermanos Constantino Segismundo Guillermo Pelayo (folio 3206 y ss) y el de 6 de septiembre de 2012 también del Juzgado 4 de Santa Cruz relativo a la detención de Geronimo Hector (folio 3335). En el mismo sentido constan en la causa los Autos de inhibición a favor del Juzgado de Instrucción 2 de Güímar del número 1 de ese mismo partido de 3 de julio de 2012 y del número 4 de Santa Cruz de 21 de diciembre de 2012, que al igual que los anteriores consideraban que no eran competentes y que nadie recurrió.

La jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo sigue claramente esta línea de razonamiento. Baste para ello la cita de la STS 489/2014 de 05/02/2014 , que dice lo siguiente: 'Dos argumentos de peso confirman la sinrazón de la protesta: el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-2005 y la naturaleza de las cuestiones de competencia ordinarias sobre la determinación del órgano que debe conocer de la causa por razón de la materia (Audiencia Nacional o las demás Audiencias Provinciales) o por razón del territorio, como es el caso.

Respecto al primer punto nos cumple recordar los términos del Acuerdo que decía así: ' El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa '. Esto es, deduciéndose la existencia de indicios del hecho delictivo en distintos lugares geográficos el Juez de Instrucción de cualquiera de ellos es competente para la instrucción de las diligencias, preferentemente el que primero haya conocido de las mismas. Ello es conforme a lo dispuesto en la regla 1 ª y 2ª del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la 2ª del 18 del mismo cuerpo legal '.

Por su parte la STS 689/2014 de 21 de octubre explica que las hipotéticas consecuencias derivadas de la vulneración de las normas de competencia, no pueden ser en modo alguno las pretendidas: '. como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , 'el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

Las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados' ( STS. 275/2004 de 5.3 ). Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ).

Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 2 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, .siendo aplicables el art. 22.2 LECrim y el art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de delitos.'.

Ya por último la STS 1305/2014 de 2/04/2014 deja claramente establecido que, según doctrina del Tribunal Constitucional, las normas procesales que regulan la competencia territorial nada tienen que ver con el derecho constitucional al juez ordinario legalmente preestablecido, pues no rebasan la legalidad ordinaria, según razona: '.debemos recordar que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley está contemplado en el art. 24 CE y supone - STS 578/2006, de 27-5 ): a) que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica.

b) que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate.

c) que su régimen orgánico y procesal no permite calificarlo de órgano especial o excepcional.

De modo que al venir su composición previamente determinada por la ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Partiendo de esta premisa el TS (SS 6-2-2001 y 25-1-2001 ) ha establecido que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

Como ha señalado SSTC, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 )'.

Por todo ello esta cuestión debe ser rechazada.

3.- Nulidad de los Autos de las intervenciones telefónicas Esta cuestión ha sido suscitada en las conclusiones definitivas por las defensas de Jacobo Anselmo , Constantino Segismundo , Obdulio Marcelino y Ines Yolanda .

Jacobo Anselmo Este procesado alega la nulidad 'de los oficios policiales iniciadores de las actuaciones, así como del Auto habilitante de la primera intervención acordada y, en consecuencia de todos los autos que acordaron las sucesivas prórrogas', todo ello debido, en su opinión, a falta de proporcionalidad, necesidad y jurisdiccionalidad de la medida, inexistencia de control judicial, por existir intervenciones telefónicas no autorizadas judicialmente y por inexistencia de autorización a los funcionarios policiales para realizar la selección e interpretación de las escuchas.

Se hace realmente difícil responder a unas alegaciones tan vagas, pues ni siquiera se indica a qué oficios policiales se refiere, ni los identifica dentro de los más de 3.000 folios que conforman la causa.

En cuanto a la resolución judicial cuya nulidad denuncia suponemos que se quiere referir al Auto de 30-3-2012 (folio 931 y ss.) por el que se acordó la primera intervención telefónica de su defendido, correspondiente al número NUM037 y sus ulteriores prórrogas.

De manera particular y en lo que a este procesado respecta debemos decir que, tras extensos y fundados informes policiales explicando las razones por las que se solicita esta intervención telefónica en concreto y sus prórrogas, como ocurre con carácter general, se dictan unos Autos muy motivados en los que se autoriza la injerencia, limitando el plazo de las observaciones a un tiempo muy inferior al máximo previsto en la ley procesal y facultando expresamente para su práctica a los funcionarios de la UDYCO de la brigada provincial de policía judicial de Santa Cruz de Tenerife.

Como ocurre en todos los casos hay un control judicial riguroso de las observaciones telefónicas, siendo entregados los discos compactos con las grabaciones, que se cotejan por el secretario Judicial, adjuntándose la transcripción o el resumen de los pasajes de interés para la investigación de manera permanente y regular.

En la medida en que se informa del resultado de las escuchas por la unidad policial investigadora, se confirma por la autoridad judicial su pertinencia y necesidad, dictándose los autos de prórroga.

El inspector al frente de la investigación ( NUM016 ) explicó en el plenario que normalmente daban cuenta a la titular del Juzgado de Instrucción de las grabaciones de interés semanalmente y remitían todas ellas al mes, cuando finalizaba el plazo de la interceptación, aportando el CD que contenía los archivos de voz y que servía por lo general de justificación para solicitar las prórrogas de las escuchas.

Ha existido un verdadero control judicial de la medida, ya que no todas las autorizaciones solicitadas se concedieron ni tampoco las prórrogas (ver por ejemplo Auto de denegación de 7-5-2012, folios 1254 y ss), sino de manera selectiva y razonadamente discriminada, tras el examen riguroso de la idoneidad de las peticiones policiales cursadas y del resultado alcanzado para el esclarecimiento de los hechos investigados.

Resulta realmente difícil cuestionar la legalidad de resoluciones judiciales tan bien fundamentadas como las emitidas por el Juzgado de Instrucción, las cuales se defienden por sí solas. La instrucción realizada no puede calificarse en términos globales sino como excelente en lo que concierne al respeto y garantías de los derechos fundamentales de los imputados, por lo que no se aprecia en absoluto que incumpla los requisitos exigidos por la jurisprudencia legal y constitucional, sino todo lo contrario.

Baste recordar la jurisprudencia al respecto, que resume la STS 706/2014 de 22/10/2014 del siguiente modo: 'Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales.' Constantino Segismundo En este caso se impugnan 'las escuchas realizadas sin la autorización judicial previa', concretando la relativa al teléfono NUM038 .

No sabemos a qué escuchas ilegales se refiere la defensa pues, salvo error, no hemos constatado la existencia de ninguna que se haya realizado sin autorización judicial. En cuanto al concreto número de teléfono y para tranquilidad del procesado, ya adelantamos que ninguna conversación relativa al mismo va a ser tomada en consideración como prueba en esta Sentencia.

Obdulio Marcelino y Ines Yolanda La defensa del primero se adhiere con carácter general a lo alegado por otros letrados, por lo que nos remitimos a lo ya explicado.

En cuanto a la nulidad de la intervención del teléfono NUM039 , alegada por la defensa de Ines Yolanda , repetir lo que antes se dijo: ninguna conversación relativa a ese número se va a tomar en consideración como prueba respecto a esta procesada. No obstante sorprende un tanto la queja, ya que no se le intervino ningún teléfono ni conversación en el número indicado, cuyo usuario era Geronimo Hector . Se captaron llamadas de otros números de teléfono intervenidos, por lo que su participación delictiva se basará fundamentalmente en otros medios de prueba, como explicaremos en el momento de proceder a su valoración. En este sentido recordar simplemente la constante jurisprudencia que viene afirmado que el resultado de la intervención de las comunicaciones puede ser utilizado como prueba de cargo contra todos los interlocutores intervinientes aunque no sean los titulares de las líneas telefónicas intervenidas (ver por todas STS 660/2006 de 6 de junio , ponencia del Excmo. Sr. Monterde Ferrer), lo que sirve para justificar la valoración como prueba de cargo de las conversaciones mantenidas por Ines Yolanda desde el teléfono de su hermano que eran objeto de observación por mandato judicial.

La dinámica general de los autos de intervención y sus prórrogas se justifican en el informe policial que aportaba datos objetivos en relación con la actividad de tráfico de drogas puesta de manifiesto a través de vigilancias y seguimientos. La Juez valoraba esos indicios y concluía razonadamente sobre la necesidad de las intervenciones, cuando así lo estimaba justificado.

Es patente por último que el conjunto de las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa cumplen con holgura los presupuestos de legalidad ordinaria y constitucional constantemente reiterados por el Tribunal Supremo. Al respecto citaremos algunos pasajes de la reciente STS 841/2014 de 9 de diciembre : '.reiteraremos la doctrina de la Sala en relación a este medio excepcional de investigación que puede tener, además esta fuente de prueba, la condición de prueba en sí misma.

Como fuente de prueba y medio de investigación, deben las intervenciones telefónicas respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida, 2) Excepcionalidad de la medida y 3) Proporcionalidad de la medida.

el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de abril La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas Aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar En relación a la identidad entre el titular del terminal telefónico intervenido y su usuario, también hay que recordar con las SSTS de 29 de Diciembre de 2009 y 393/2013 que lo importante es la identidad del titular de la línea telefónica a intervenir, siendo indiferente para la validez de las informaciones obtenidas la identidad de la persona que haga uso de dicho terminal. (esto último vale para las conversaciones captadas de Ines Yolanda desde el teléfono de su hermano y que se intervino judicialmente).

3.- Nulidad de los registros domiciliarios Esta cuestión la ha invocado la defensa de Jacobo Anselmo , supuestamente por 'haberse procedido a la entrada y registro en domicilios de personas ajenas a las autorizadas en el Auto habilitante para proceder a la entrada y registro en el domicilio de mi patrocinado'. Se trata de una manifestación vaga, inexacta e infundada, ya que esas pretendidas anomalías sencillamente no se han producido, como se verá de manera más extensa al analizar la prueba sobre estos extremos y el registro en el domicilio de su patrocinado en concreto.

Es suficiente para comprobar su falta de consistencia que nos remitamos al Auto que autorizó esta injerencia en el domicilio de la calle DIRECCION003 NUM034 de esta capital (folios 3099 y ss) y al acta con el resultado del mismo. Su lectura objetiva revela la ausencia absoluta de conexión entre el allanamiento del domicilio de Jacobo Anselmo y los registros realizados en otros domicilios de la organización criminal (perfectamente legales, por otra parte), ya que los indicios que individualmente constaban del propio Jacobo Anselmo para justificar la medida eran de enorme potencia incriminatoria por si mismos.

La defensa de Calixto Moises , vincula la nulidad del registro en el domicilio que compartía con Mauricio Braulio a la nulidad de las intervenciones telefónicas derivadas de la pretendida eficacia anulatoria de los efectos derivados a su vez de la STJUE. Ante este planteamiento tan complejo no podemos sino remitirnos a la simplicidad del Auto de 16-7-21012 y a lo ya indicado en relación con la inaplicación al caso de la Ley 25/2007.

La defensa de Constantino Segismundo pide la nulidad del registro en su domicilio por vulneración de lo establecido en el art. 588 de la LECr , 'en cuanto intervinieron agentes no autorizados en la resolución judicial dictada'.

Sería más fácil responder a esa preocupación si se especificara a qué agentes no autorizados se refiere.

Revisado el Auto de 29- 8-2012 (folio 3099) apreciamos que se cumplen todos los presupuestos procesales.

En la parte dispositiva de la resolución se delega en los funcionarios policiales de la UDYCO de la brigada de Santa Cruz y se exige la presencia del Secretario Judicial. En la Diligencia que extiende el Secretario (folio 3204) se consignan los números de registro de personal de los funcionarios actuantes, que además comparecieron en el juicio como testigos y explicaron su intervención profesional, estando también presente el interesado durante el registro. Así las cosas no entiende muy bien la Sala en qué haya podido consistir el incumplimiento del art. 588 de la ley procesal que se denuncia.

El caso de Obdulio Marcelino es más curioso si cabe, ya que sostiene que la incautación de la droga se produjo al haberse accedido a la habitación del hotel sin autorización judicial. Resulta que, como dijeron en el juicio los funcionarios que la practicaron y consta extensamente documentado en el sumario (ver folio 2259 y ss.), a este acusado se le detuvo cuando trataba de abandonar el hotel y estaba bajando por las escaleras del establecimiento, portando dos mochilas y una maleta de grandes dimensiones, en las que portaba gran cantidad de cocaína. Los funcionarios que le detuvieron fueron los agentes con carnés profesionales NUM040 y NUM041 los cuales comparecieron en el juico como testigos, explicando cómo llevaron a cabo la detención, que no practicaron en la habitación del hotel, sino en espacios comunes del establecimiento hotelero.

Conviene traer a colación STC citada por la STS 112/2014 de 03/02/2014 , en la que se contiene la doctrina sobre los requisitos generales de los registros que deben observarse para no afectar al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva: En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 , de 24 de marzo se exponen los siguientes argumentos: 'En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre , FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4).' 'A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios , deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión.

Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos ; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre , FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).' Para concluir este apartado, basta con remitirse a los Autos de entrada y registro y constatar que se dictan previa solicitud de la UDYCO, no en un mero oficio, sino en informe motivado. Los Autos comienzan con la cita de la jurisprudencia aplicable, siguen con el meticuloso examen de los indicios existentes. Después valoran la idoneidad de la medida, su necesidad y proporcionalidad. Acotan su objeto al hallazgo de efectos relacionados con actividad delictiva. Especifican la identidad de la persona, el domicilio en concreto, el objeto, la delegación en la fuerza policial actuante, incluyen la exigencia de la fe pública del Secretario Judicial y presencia del interesado, pudiendo estar asistido legalmente. Fijan un plazo máximo de ejecución de 24 horas, especificando que sea en horario diurno. En fin, son resoluciones todas ellas hipermotivadas de gran extensión, excelente calidad y rigor en lo que atañe a la garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio que se sacrifica.

5.- Otras cuestiones Este último apartado vamos a dedicarlo al resto de las cuestiones pendientes distintas a las anteriores y planteadas por algunas defensas, pues no inciden en la posible afectación de derechos fundamentales.

Concretamente la relativa al análisis de la droga incautada a Obdulio Marcelino y la ausencia de intérprete en el momento de su detención que denuncia la defensa de Ines Yolanda .

Análisis de la droga Obdulio Marcelino : Sobre esta cuestión se alegó por la defensa de este procesado la ruptura de la cadena de custodia, pero sin explicar el motivo. Se comprueba no obstante que la sustancia intervenida a Obdulio Marcelino fue aprehendida por los agentes que aparecen identificados en las actuaciones y entregada por el funcionario policial NUM042 (folio 2524) a la responsable de Sanidad para proceder a su análisis, según declaró el citado policía en el juicio. Existe incluso en la causa un informe fotográfico.

La impugnación referida al Dictamen 38/12/009922 de fecha 9-7-2012 emitido por la jefa de sección de inspección farmacéutica y control de drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno (folios 2522 y ss), se fundamenta en que supuestamente no siguió el protocolo de Naciones Unidas. Se trata de una alegación de parte que carece de fundamento, ya que la funcionaria que realizó el análisis de la droga en su declaración en el juicio como perito (número de identificación profesional NUM043 ) explicó con reiteración y de manera tajante, ante la insistencia de la defensa de este procesado, que su actuación profesional se efectuó con arreglo a las técnicas y procedimientos de trabajo de Naciones Unidas, que son los que aplican siempre de manera constante y en particular en este caso. Indicó que recibió doce bolsas que contenían una cantidad total de sustancia que arrojó un peso neto de 25,1447 Kg. y veinte planchas que pesaban en total 5,0545 Kg .Se tomaron diferentes muestras de la sustancia de manera aleatoria pero significativa para comprobar su composición y el grado de riqueza, que se hicieron constar en el informe, el cual no hay motivo alguno para cuestionar, pues está realizado por perito oficial altamente cualificado y ha sido ratificado y sometido a contradicción en el plenario.

En apoyo de la desestimación de esta queja interesa la cita de la STS 132/2014 de 20/02/2014 , que dice a este respecto: 'Esta Sala ha examinado en resoluciones precedentes la validez del procedimiento de muestreo en el análisis pericial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asumiendo la metodología que se viene aplicando en los laboratorios oficiales a tales efectos.

Y así, en la sentencia 798/2013, de 5 de noviembre , se recuerda que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006, de 14-3 ; 846/2007, de 19-10 ; 960/2009, de 16-10 ; 111/2010, de 24-2 ; y 104/2011, de 1-3 ). Y añade más adelante, citando la sentencia 842/2009, de 10 de septiembre , que en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas o las del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.' Ausencia de intérprete en la detención de Ines Yolanda : En cuanto a esta alegación y en el hipotético caso de que estuviera justificada, se trataría de una mera irregularidad procesal que podría dar lugar a lo sumo a la nulidad concreta del acto de instrucción en el que no se hubiera respetado la legalidad ordinaria y en otros en los que se probara que haya existido conexión de antijuridicidad.

La irrelevancia de las consecuencias para este caso resulta evidente si tenemos en cuenta que cuando se detuvo a esta procesada de nacionalidad brasileña (que hablaba por cierto bastante bien español, según se comprobó en las conversaciones captadas, hasta el punto de que se ponía ella al teléfono de su hermano para hacerse entender con los compradores de cocaína) la policía intentó localizar a un intérprete de portugués y al no conseguirlo, se decidió no tomarle declaración, estando presente su abogado y tras leerle los derechos que le asistían como detenida (folio 2276). Por consiguiente, la ausencia de intérprete por razones justificadas para asistir a un detenido en la declaración policial podría tener alguna consecuencia si hubiera declarado y dicho algo que pudiera perjudicarle. En este caso no declaró, pero es que cuando es llevada a presencia judicial, estando presente su abogado y en ese momento la intérprete de portugués (folio 2293), se acogió a su derecho a no declarar, por lo que esta alegación resulta completamente inocua.

En relación al derecho a un intérprete ( art. 520.2 LECr .) es de tener en cuenta la STS 17-2-2011 que contiene una completa doctrina sobre la cuestión. Trata el caso más extremo de un detenido por la policía que fue informado de sus derechos, sin letrado ni intérprete y concluye que puede producirse una desconexión de la ilicitud producida cuando resulte posible establecer una desconexión causal entre las pruebas ilegítimamente obtenidas y las demás, que no resultarían viciadas si es posible la desconexión causal.

En este caso los efectos de la ausencia de intérprete para asistir a una declaración que no se realiza son nulos, ya que de ello no deriva consecuencia procesal ni perjuicio alguno a esta procesada.



TERCERO.- Consideraciones generales sobre la valoración de la prueba Para una mejor comprensión de los orígenes y desarrollo de la instrucción de la causa, dirigida y controlada por la titular del Juzgado nº 2 de Güímar de manera minuciosa y profesional, comenzaremos con unos comentarios previos a modo de introducción.

Como ya dijimos, las diligencias practicadas para averiguar la perpetración de los delitos imputados y la participación de cada uno de los procesados se contienen en una rama que se separó de las Diligencias Previas matrices tramitadas con el número 747/2011 por el mismo Juzgado de Instrucción, cuyo objeto se centraba en la investigación en un grupo de personas residentes en la localidad de Candelaria, dedicadas al tráfico de estupefacientes.

Como puede verse en el atestado inicial (folio 4), la unidad policial encargada de la investigación, a través de la interceptación de las conversaciones telefónicas autorizadas por el Juzgado, tuvo conocimiento de que el integrante de un grupo de extranjeros de origen subsahariano, probablemente de nacionalidad nigeriana, se comunicaba con el sospechoso (identificado policialmente como ' Chato ') a través del teléfono móvil NUM036 , por lo que se solicitó y obtuvo la intervención judicial de dicho teléfono. La injerencia estaba justificada ya que de las conversaciones captadas se infería con claridad que el varón nigeriano era el suministrador de importantes cantidades de cocaína.

La observación de las conversaciones fue proporcionando más datos acerca del grupo nigeriano, que fue ya objeto de una investigación judicial específica tras la incoación de las DP 286/2012. Los avances sobre el conocimiento de su forma de actuar y la identificación de sus componentes derivaban esencialmente de las conversaciones telefónicas captadas con autorización judicial que, con sus prórrogas y ampliación a otros números de terminales telefónicos, junto con los seguimientos y pesquisas policiales, permitieron poco a poco ir desenmarañando buena parte de la red criminal.

Los progresos en la investigación llevaron a constatar que, por lo general, la cocaína que distribuían era introducida en la isla de Tenerife por medio de correos humanos que eran recogidos en el aeropuerto y llevados a pensiones donde expulsaban la droga que trasportaban en el interior de sus organismos, tras haberla ingerido. Después, la droga se almacenaba en diferentes inmuebles, se mezclaba con sustancia de corte para rebajar su pureza y se distribuía a los minoristas.

Los seguimientos al cabecilla de la red, Jacobo Anselmo , y las conversaciones que le fueron interceptadas, consiguieron llevar al descubrimiento de dos varones brasileños residentes en Barcelona con los que el primero estaba negociando el suministro de grandes cantidades de cocaína. Según explicó en el plenario el instructor de las diligencias policiales y consta en los informes policiales en los que se daba cuenta a la autoridad judicial de los avances de la investigación (véanse folios 965 y ss), se tenía constancia a nivel policial de que los grupos organizados de procedencia nigeriana estaban contactando con nacionales brasileños que recibían la droga en Barcelona como mayoristas. Una vez la cocaína llegaba a nuestro país, las organizaciones brasileñas negociaban, entre otros, con traficantes nigerianos a quienes vendían importantes partidas, procediendo estos últimos a distribuirlas en los lugares donde la organización receptora tenía su zona de influencia.

Hay que decir que todos estos hechos están debidamente documentados en los distintos atestados policiales, así como en los Autos que decretaron las intervenciones telefónicas y quedaron plenamente corroborados en el plenario por medio de la declaración testifical del inspector de policía con carné profesional número NUM016 , que actuó como instructor de las diligencias policiales, junto con el también inspector con identificativo NUM018 . Ambos funcionarios, sometidos a un extenso y minucioso interrogatorio, respondieron de manera precisa y convincente a las preguntas que les fueron formuladas por la acusación y las defensas.

También, los registros efectuados en algunos de los domicilios de los acusados y la droga incautada vinieron a confirmar la secuencia de hechos que hemos considerado probados.

Estas consideraciones previas entendemos que pueden ser de utilidad para no limitar exclusivamente el enfoque del caso a las conductas individualmente realizadas por cada uno de los acusados ya que, aunque tenían asignado un cometido específico dentro del grupo, lo esencial es que con su concreta actuación cada uno contribuía de manera estable y continuada en el tiempo, como si de una empresa se tratase, al mantenimiento de su ilícito objeto social lucrativo, consistente en recibir de diferentes proveedores grandes cantidades de cocaína que, tras ser adulterara y preparada, la distribuían como mayoristas a diversos minoristas que luego abastecían a los consumidores de esa sustancia estupefaciente en la isla de Tenerife, haciendo de ese negocio ilegal su medio de vida.

La participación de los hermanos brasileños Obdulio Marcelino Ines Yolanda está desligada del grupo nigeriano, ya que actuaban a las órdenes de una organización criminal distinta, cuyo funcionamiento y estructura no ha podido conocerse, la cual estaba radicada en Brasil y tenía su centro operativo para España en Barcelona. Obdulio Marcelino y Ines Yolanda eran los intermediarios de esa red para distribuir la cocaína en Tenerife y, cuando fueron detenidos, empezaban a ser los principales suministradores en la isla a la trama nigeriana.

No obstante lo anterior, nos vamos a referir seguidamente a los concretos elementos incriminatorios de carácter individual en los que se sustenta nuestra convicción sobre la culpabilidad de cada uno de los procesados, que consideramos resulta más fácil de entender después de la exposición que acabamos de realizar para contextualizar la actuación individual de los componentes de un grupo estable de ciudadanos nigerianos, dotado de una singular organización y estructura, que operaba de manera coordinada para distribuir en la isla de Tenerife las partidas de cocaína que recibían de distintos suministradores. Por consiguiente, las pruebas que acreditan la participación de cada procesado hay que ponerlas en conexión con las de otros, pues todas ellas vienen a reflejar y corroborar la operativa del grupo, de manera que la actuación de unos con respecto a otros está por lo general interrelacionada, al formar parte todos ellos de una misma estructura delictiva organizada jerárquicamente en diferentes niveles.

Con carácter general conviene dejar constancia de que todos y cada uno de los procesados, tras manifestar su inocencia, se acogieron a su derecho constitucional a no declarar en el acto del juicio, haciendo uso la mayoría de ellos del derecho a la última palabra, como consta en la grabación de la vista y está debidamente documentado en el acta extendida por el Secretario Judicial.

Las pruebas de cargo que neutralizan la presunción de inocencia que ampara provisionalmente a cada uno de los procesados se concretan esencialmente en las declaraciones testificales en el acto del juicio oral del jefe del equipo investigador (inspector NUM016 ), que estuvo al frente del amplio operativo policial que intervino en el desmantelamiento de la red criminal y en la detención de los procesados, así como el testimonio del segundo instructor (inspector NUM018 ) que relevaba al primero en ocasiones y colaboraba con él en este cometido, dado el amplio periodo de tiempo durante el que se desarrolló la investigación judicial. Vinieron a ratificar el contenido de los numerosos atestados, las vigilancias, seguimientos, observaciones telefónicas, registros y detenciones. Ambos fueron sometidos a un extenso interrogatorio por la acusación y las defensas, pudiendo explicar a la Sala los aspectos principales de la laboriosa actuación profesional que realizaron, bajo el control de la autoridad judicial. También declararon los agentes que tuvieron alguna intervención puntual en seguimientos, vigilancias, detenciones o registros, como es de ver en las actas de las diferentes sesiones en que se desarrolló el juicio.

Además de la prueba testifical, se cuenta con el contenido revelador de las observaciones telefónicas, no solo como método de investigación, sino como verdaderos y relevantes medios de prueba. Haremos referencia singular a aquellas que hemos considerado de mayor relevancia incriminatoria respecto a cada procesado.

Los registros domiciliarios vinieron a corroborar lo que había sido acreditado por esos otros medios de prueba, al igual que la pericial que tuvo por objeto el análisis de la droga incautada. Dicho lo anterior, la valoración de la prueba respecto a cada procesado es la que se explica a continuación.

Valoración de la prueba respecto a Jacobo Anselmo Era conocido por el alias de ' Birras ' y nos referiremos en lo sucesivo a él como Jacobo Anselmo . Las conversaciones intervenidas a que se hará mención seguidamente son las realizadas y recibidas en el teléfono móvil que utilizaba en España (número NUM037 ) y fueron autorizadas por un periodo de un mes mediante Auto del Juzgado instructor de fecha 30 de marzo de 2012 (folio 931 y ss), siendo objeto de un primera prórroga de igual duración acordada por Auto de 20 de abril de 2012 (folio 1148) y de una segunda por Auto de 18 de mayo de 2012 (folio 1450).

Jacobo Anselmo residía habitualmente en Nigeria desde donde dirigía la organización y se comunicaba por teléfono con Calixto Moises , alias ' Cerilla ', según las conversaciones observadas desde el teléfono intervenido a este último (ver folios 782, 851,852, 853, 854, 925 y 926), número NUM044 , por Auto de 23 de febrero de 2012 (folios 730 a 735), objeto de sucesivas prórrogas a las que nos referiremos en su momento.

El 18 de marzo de 2012 se detecta por la policía la presencia de Jacobo Anselmo en Tenerife, donde se reúne con Calixto Moises . Encontrándose el primero en territorio nacional se comprueba que está realizando una serie de contactos con diversas personas para adquirir sustancias estupefacientes. Jacobo Anselmo es informado en lengua Igbo por un tercero residente en Nigeria el 8 de abril de 2012, a través de la llamada recibida en su teléfono móvil intervenido (número NUM037 ), de que uno de los correos que transportaba droga oculta en un ordenador portátil fue detenido en Malasia (ver resumen de la conversación, folio 1076), lo que vino a confirmar la hipótesis de la unidad policial investigadora de que posiblemente el último tramo de la ruta de trasporte hasta España de los estupefacientes era la vía Kuala Lumpur-Barcelona. La detención de este correo fue probablemente lo que motivó que Jacobo Anselmo viajara posteriormente a Barcelona para procurarse otras fuentes de suministro de cocaína en esa ciudad, a fin de continuar con las actividades de distribución de droga en Tenerife, por parte de la organización que lideraba.

Antes de ese viaje, concretamente el 2 de abril, a las 0:20 horas (folio 1073), Jacobo Anselmo recibió una llamada y mantuvo una conversación telefónica en idioma Igbo con un nigeriano, identificado policialmente como ' Matavacas ', quien le dice que la 'cosa' (la droga) pertenece a los de Sudamérica (brasileños) y que puede ir allá (Barcelona) con 'alguien que come' (que ingiera la droga para trasportarla en el interior de su organismo).

Efectivamente y como se explicará a continuación, se comprueba que el día 8 de abril Jacobo Anselmo viaja desde Tenerife a Barcelona para contactar con unos suministradores de estupefacientes, al objeto de comprar una importante cantidad de droga que debería ser transportada a Tenerife, debiendo negociar con ellos el precio, que oscilaba entre treinta y cuarenta mil euros el kilo.

La vigilancia de Jacobo Anselmo la llevó a cabo el inspector de policía con número de identificación NUM018 , el cual declaró en el juicio como testigo por videoconferencia. Manifestó que en las ocasiones en que no actuaba como instructor el agente NUM016 , era él quien ejercía sus funciones, dado que la investigación fue muy larga y laboriosa. Se ratificó en las intervenciones profesionales que realizó, las cuales aparecen documentadas en los atestados remitidos al Juzgado instructor, unidos al sumario. Explicó que se desplazó al aeropuerto de Los Rodeos, donde localizó a un varón de raza negra en el que centró el seguimiento. Como consta en el atestado (folios 977 y siguientes) observó que el investigado se situó en la cola de facturación del vuelo de la compañía 'Vueling' que partía a las 10 horas con destino a Barcelona, pudiendo ser el individuo al que conocían como ' Birras '. Tras recabar de la aerolínea la lista de pasajeros se consiguió averiguar que su identidad verdadera era la de Jacobo Anselmo .

Al consultar los archivos policiales con su verdadero nombre se comprobó que el 15-10-2010 se había alojado en la pensión 'Medina' de La Laguna, la cual era utilizada por la organización para hospedar a los correos humanos o 'mulas' que trasportaban la droga en sus cuerpos, según se deducía de la investigación.

Igualmente constaba que fue controlado por última vez en el aeropuerto de Barajas el 17-3-2012 al llegar a Madrid procedente de un vuelo con origen en Lagos (Nigeria) y que en los últimos años había realizado varios viajes a España desde Nigeria. El testigo manifestó que participó meses después en la detención de Jacobo Anselmo y aseguró que era la misma persona a la que había vigilado en el aeropuerto de Los Rodeos.

Las llamadas emitidas y recibidas en el móvil de Jacobo Anselmo en idioma Igbo y en español el mismo día 8 de abril y el día siguiente (ver folios 1074 a 1086) demuestran que Jacobo Anselmo se puso en contacto en Barcelona con unos brasileños, a través de un compatriota residente en Nigeria, identificado policialmente como ' Limpiabotas ', para concertar la adquisición de una importante partida de droga (probablemente más de diez kilos) que debería ser transportada a Tenerife, como así se desprende también de las diversas conversaciones interceptadas en lengua Igbo que obran resumidas a los folios 1239 a 1249 del sumario, correspondientes al periodo comprendido entre el 12 y el 23 de abril de 2012.

El 27 de abril se estableció un dispositivo policial de vigilancia integrado por el inspector jefe del grupo NUM016 y tres equipos de seguimiento integrados por varios agentes (tres de ellos, concretamente con carnés profesionales NUM045 , NUM041 y NUM017 prestaron declaración en el juicio, según consta en acta) al tenerse constancia de que Jacobo Anselmo había regresado a Tenerife en esa fecha en un vuelo procedente de Málaga. Los agentes comprobaron que Jacobo Anselmo residía en la calle DIRECCION002 , NUM031 , piso NUM032 de La Laguna y también que el 22 de mayo se vio con Constantino Segismundo en un locutorio de Taco. El día siguiente, 23 de mayo, se dirigió a la calle DIRECCION000 y entró en el piso NUM023 del número NUM022 , que era la vivienda de Calixto Moises y Mauricio Braulio , según se pudo saber después.

Jacobo Anselmo seguía en comunicación con Limpiabotas , quien le llamó al teléfono intervenido ( NUM037 ) el 28-5-2012 (resumen al folio 1551) y le facilitó el número de teléfono de un tal Obdulio Marcelino NUM046 , que pertenecía al ciudadano de nacionalidad brasileña llamado Obdulio Marcelino .

El 29 de mayo, Jacobo Anselmo llamó a Obdulio Marcelino desde el otro teléfono que también tenía intervenido ( NUM047 ) al número que le facilitó Limpiabotas ( NUM046 ) y conciertan una cita (la transcripción de la conversación se encuentra en el folio 1546) para verse en las cercanías de El Corte Inglés, a fin de entregarle determinada cantidad de dinero a cambio de un suministro anterior de cocaína, como se deduce de la conversación posterior que tiene lugar con Limpiabotas a las 0:53 del día 29 de mayo (folio 1552). Se infiere de la conversación que la suma a entregar eran 35.200 euros por la compra de un kilo de cocaína, operación que no había sido muy satisfactoria, pues se quejó a Limpiabotas de la mala calidad de la droga (el resumen de la conversación está en el folio 1553).

Tras la detención de los hermanos Obdulio Marcelino Ines Yolanda el 26 de junio y a raíz de los seguimientos que habían permitido conocer los domicilios de Jacobo Anselmo y el compartido por Calixto Moises y Mauricio Braulio , se autorizó el registro domiciliario de los mismos por el Juzgado, mediante sendos Autos ambos de fecha 16 de julio de 2012 (folios 2564 a 2572 y 2573 a 2580).

Conviene señalar que los abrumadores indicios existentes en ese momento y que se recogen de manera extensa en las calendadas resoluciones judiciales, justificaban sobradamente la adopción de esas medidas, que se tomaron, en lo que a Jacobo Anselmo respecta, el mismo día en que se practicó su detención, ya que los seguimientos policiales detectaron que tenía previsto salir de Tenerife con destino Madrid en el vuelo NUM048 de la compañía Iberia a las 19:05 horas del 16 de julio de 2012.

La detención de este procesado la realizaron los agentes con carnés profesionales NUM017 y NUM049 , sobre las 10:50 horas del 16 de julio en el centro comercial Alcampo.

Según consta en la diligencia de entrada y registro (folio 2684 y ss.) a las 15:15 horas de ese día, la comisión judicial encabezada por la secretaria judicial, acompañada por agentes de la UDYCO y con la presencia del interesado, procedió a efectuar el registro acordado en el domicilio de Jacobo Anselmo sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM031 , piso NUM032 , letra NUM033 , San Cristóbal de La Laguna, en cuyo interior se intervinieron un total de 34.710 euros en efectivo distribuidos en varios fajos y en billetes fraccionados, hallados en su mayor parte ocultos en la ropa que el procesado tenía en el armario de su dormitorio y procedentes del tráfico de drogas. Asimismo se intervinieron entre otros efectos ocho teléfonos móviles que el procesado utilizaba para sus contactos criminales, un ordenador portátil, una 'PSP Street' y varias joyas obtenidas, así como dos memorias portátiles, una libreta con anotaciones también relativas al tráfico de drogas y documentación bancaria.

Un dato altamente revelador es que una vez ingresa en prisión, Jacobo Anselmo llama el 22 de julio desde el establecimiento penitenciario al teléfono que Constantino Segismundo tiene intervenido (número NUM050 , en el periodo amparado por la prórroga de un mes autorizada por Auto de 12 de julio, obrante al folio 2474 y ss) para decirle que tirase la droga que tuviera y que se lo diga también a su cuñado. Le pide también que le de 3.020 euros a su mujer y que reclame el dinero que le deben otros clientes. Se pone al teléfono un tal ' Chiquito ', a quien le dice que necesita dinero para pagar al abogado, pidiéndole que se lo entregue a Constantino Segismundo para que éste se lo de a su mujer (la transcripción de la conversación obra al folio 3034).

Valoración de la prueba respecto a Calixto Moises .

Conocido con el alias de ' Cerilla ' y en lo sucesivo Calixto Moises . Su identificación se produce a raíz de las escuchas autorizadas judicialmente del teléfono que utilizaba para comunicarse con algunos de los miembros de la organización y especialmente con Jacobo Anselmo , del que recibía las instrucciones de manera directa. La intervención, observación y grabación de las llamadas de su número de terminal telefónico NUM044 fue acordada mediante Auto de 23 de febrero de 2012 del Juzgado de Instrucción (folios 730 a 735) por periodo de un mes, siendo objeto de una primera prórroga de igual duración por Auto de 22 de marzo (folio 860 y ss) y de una segunda por Auto de 20 de abril (folio 1148).

La identificación plena de este procesado tuvo lugar al detectarse su salida de Tenerife el 23 de abril de 2012, fecha en la que viajó a Madrid en el vuelo de la aerolínea 'Air Europa', haciendo después escala en París, para terminar trayecto en Lagos. Por el equipo policial investigador se llevó a cabo el filtrado del pasaje de la compañía aérea y se consiguió la plena identificación de Calixto Moises . En las bases de datos policiales se comprobó que tenía reconocido el derecho de residencia permanente en España, acogiéndose al régimen comunitario por haber contraído matrimonio con la ciudadana española Genoveva Patricia , siendo titular del NIE nº: NUM020 . No obstante, el viaje a Lagos tenía por objeto asistir al nacimiento de su hijo con una mujer nigeriana.

A través de las escuchas realizadas se tuvo conocimiento de que se comunicaba con Jacobo Anselmo , otros procesados y terceros no identificados, generalmente en lengua Igbo, lo que revelaba que los interlocutores eran miembros de un mismo grupo de personas estrechamente ligadas con la común actividad ilícita. Se desprendía del contenido conjunto de las conversaciones que Calixto Moises era previsiblemente el número dos de la red, ya que estaba en estrecho contacto con su líder Jacobo Anselmo , con el que intercambiaba sus funciones cuando este último se encontraba en Nigeria. También, a diferencia de otros componentes del grupo, viajaba a su país de origen y tenía contacto telefónico con personas residentes en Nigeria para tratar asuntos de droga. En concreto sus cometidos tendían a la localización, negociación y adquisición de grandes cantidades de estupefacientes, que posteriormente entregaba a los componentes del escalón inferior del grupo, los cuales procedían a su almacenaje, adulteración y venta, según la misión que cada uno tenía asignada.

Las funciones desempeñadas por este acusado se infieren con claridad del contenido de las conversaciones grabadas por la policía con autorización judicial del número de teléfono que Calixto Moises utilizaba y también de las llamadas que hacía o recibía de otros procesados miembros del grupo, según luego veremos.

Como hemos apuntado, todas las conversaciones a las que aludiremos se realizaron en lengua Igbo, lo que denota que los interlocutores eran personas vinculadas entre sí, puesto que este idioma se habla por una etnia muy concreta de Nigeria, establecida en la región de la antigua Biafra. Valga como ejemplo la conversación mantenida con un tercero, identificado como ' Chispas ' el 8-4-2012 (folio 1071), quien le pide que le prepare 'algo de 500', refiriéndose a medio kilo de cocaína y el interlocutor le dice que irá enseguida con el dinero a recogerlo.

Igualmente, las conversaciones mantenidas entre Calixto Moises y Jacobo Anselmo que fueron acotadas por el Ministerio Fiscal confirman el rol preponderante que cada uno tenía en la organización y también que el objeto de la misma consistía en el tráfico de estupefacientes. El resumen y las transcripciones de las conversaciones más relevantes a efectos incriminatorios que aparece reflejado a los siguientes folios del sumario: 782, 851 a 854, 925 y 926, no ofrece la menor duda. Igualmente el contenido de las llamadas procedentes del teléfono intervenido a OKOYE pueden encontrarse en los folios 1089, 1091 y 1252, las cuales no vamos a reproducir por hallarse debidamente transcritas o resumidas en los folios del sumario que se han indicado.

Podemos destacar no obstante como una de las más significativas, la llamada telefónica realizada a las 15:58 horas del día 8 de marzo de 2012 entre ambos procesados, cuya transcripción obra a los folios 854 y 855. Se deduce de su contenido que están hablando del pago de mil quinientos euros realizado por el procesado Constantino Segismundo , pero que no es suficiente para saldar la deuda por la droga entregada.

También de la detención de un correo y de que la cantidad de droga que le queda a Calixto Moises es un kilo y medio. Hablan igualmente de los ingresos de dinero realizados por Calixto Moises a los correos, en cantidades significativas (6.000 euros) y de las personas que van a continuar realizando los trasportes de estupefacientes, comentando que el precio por kilo de la cocaína era de 35.000 euros y que planeaban traer tres o cuatro kilos. Hablan por último de las cantidades que deben ingresar a sus proveedores de droga y del momento en que se realizará el transporte.

Constan también conversaciones sostenidas por este procesado con Constantino Segismundo , y Mauricio Braulio , como puede comprobarse en las transcripciones incorporadas a los folios 744, 1237 y 1238 del sumario, lo que demuestra que estaba en comunicación con la mayoría de los integrantes de la red, pues disponía de sus diferentes números de teléfono.

Del mero contenido de las conversaciones interceptadas resulta evidente que este acusado formaba parte del grupo u organización criminal nigeriana que se estaba investigando. Pero además de ello, los seguimientos, las llamadas interceptadas a otros acusados, los registros domiciliarios, incautaciones de droga, de las sustancias para la adulteración de la cocaína y útiles destinados a la preparación para su distribución y venta a terceros que fueron intervenidos en el registro, esencialmente a partir de las informaciones que se obtenían con las escuchas judicialmente acordadas, corroboran de manera indiscutible la autoría de este procesado respecto al delito objeto de imputación.

Además de lo anterior, se averiguó también que compartía domicilio con Mauricio Braulio en la calle DIRECCION000 , NUM022 de Vistabella (La Laguna), donde se almacenaban las partidas de cocaína que recibía por parte de Jacobo Anselmo . Se procedió a su detención el 16 de julio de 2012 en las proximidades de su domicilio, interviniéndosele un juego de llaves de su vivienda y dos teléfonos móviles. Poco después se detuvo a Mauricio Braulio .

En esa fecha el Juzgado de Instrucción dictó Auto acordando la entrada y registro en el domicilio (folio 2573 y ss.). A las 18:30 de ese mismo día una comisión judicial realizó un registro en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM022 , NUM023 NUM007 , Vistabella, San Cristóbal de La Laguna, en cuyo interior se intervinieron un total de 2.900 euros en efectivo distribuidos en billetes fraccionados, hallados en ocultos en diferentes partes del inmueble. Asimismo se encontraron varios envoltorios que contenían 78 gramos de cocaína con una pureza del 47,9%, 40,2 gramos de cocaína con una pureza del 53,4%, 20,4 gramos de cocaína con una pureza del 20,6%, 14,4 gramos de cocaína con una pureza del 12,9%, 2,9 gramos de cocaína con una pureza del 17,1% y 0,63 gramos de heroína con una pureza del 11,2%, droga toda ella que la organización criminal de la que los acusados formaban parte pretendía destinar a su venta a terceros.

Igualmente se intervino más de un kilo de fenacetina, sustancia utilizada para el corte o adulteración de la droga y varios kilos de cloruro de calcio, componente químico utilizado para la conservación de la cocaína, una gramera destinada al pesaje de la droga, dos rollos de cinta de embalar y uno de film transparente así como varias bobinas de hilos, efectos utilizados para la preparación de la droga que posteriormente distribuirían en el mercado insular de consumidores, así como anotaciones manuscritas sobre transacciones de droga.

Valoración de la prueba respecto a Mauricio Braulio Conocido con el sobrenombre de ' Sardina '. Las observaciones telefónicas y las investigaciones policiales derivadas de las mismas, permitieron conocer que este procesado compartía domicilio con Calixto Moises , donde ocultaba la cocaína proporcionada por Jacobo Anselmo para proceder a su ulterior distribución. Mantiene diversas comunicaciones telefónicas con este último, del que recibía instrucciones acerca de la cantidad concreta de cocaína que le tenía que suministrar, según se infiere con toda claridad de las conversaciones captadas.

En tal sentido, destacan las acotadas por el Ministerio Fiscal entre ambos interlocutores que se realizaron en la lengua Igbo, la cual hablaban todos los integrantes de la organización y utilizaban en sus conversaciones. A este procesado se le consiguieron intervenir dos números de teléfono, lo que denota también que, como otros miembros de la red, cambiaba cada cierto tiempo de número como medida de seguridad.

Así, por Auto de 7 de mayo de 2012 (olio 1262 y ss.) se autorizó la interceptación del número de terminal telefónico NUM051 que utilizaba Mauricio Braulio , en el que se captó una conversación mantenida con el jefe de la organización, Jacobo Anselmo , el día 10 de ese mes, cuyo resumen puede verse al folio 1411.

Su contenido es sumamente revelador, ya que el jefe le pide que le prepare 'algo de veinte' y que cuando llame lo saque fuera, a lo que Mauricio Braulio responde que de acuerdo. Es claro que se refiere a una concreta cantidad de cocaína que el procesado oculta en su domicilio, como luego se comprobó, ya que Jacobo Anselmo , como dirigente de grupo, se mantenía lo más apartado posible del contacto con la droga, tarea que encomendaba a otros de sus colaboradores y a Mauricio Braulio en este caso.

Otra conversación significativa a los mismos efectos de constatar el papel que este acusado desempeñaba dentro del grupo nigeriano es la que se interceptó con Jacobo Anselmo en otro teléfono que también utilizaba y que la policía pudo averiguar. Se trata en esta ocasión del número NUM052 , cuya intervención se ordenó por Auto de 7 de mayo de 2012 (folios 1273 y ss.), prorrogada por resolución del siguiente día 18 (folios 1450 y ss.) por un periodo de un mes. La conversación en cuestión es la que ambos mantuvieron el 12 de junio, cuyo resumen figura al folio 2444. Es de similar contenido que la comentada anteriormente y en ella otra vez Jacobo Anselmo le pide que saque 'veinticinco cosas de las que está arreglando', a lo que el usuario del teléfono responde que cuando lo termine le llama.

Se deduce claramente de las referidas comunicaciones que Mauricio Braulio es la persona que recibe la cocaína en su casa, la adultera con sustancia de corte y la prepara en las cantidades y dosis que le son ordenadas por el jefe para su distribución a los clientes. Estas sospechas se confirmaron con la relación que también tenía este procesado con el segundo miembro de la red, Calixto Moises , con el que incluso compartía piso y quedaron absolutamente probadas con el resultado del registro domiciliario, en el que se halló, entre otras cosas como hemos visto, droga, sustancias de conservación, adulteración y transformación, material para la manipulación (balanza, envoltorios), así como una importante cantidad de dinero no justificada por una persona que carece de actividad remunerada conocida.

Como acabamos de decir, en el registro efectuado el 16 de julio de 2012 en el domicilio de la calle DIRECCION000 número NUM022 , piso NUM023 NUM024 de La laguna (folio 2691 y ss.) se comprobó que era el lugar de ocultación y adulteración, en el que se preparaba la droga para su venta a consumidores finales en formato tipo cápsula, que estaba oculta en diversos lugares del domicilio. Se hallaron también unos 25 kilos de clohidrato de calcio en diferentes bolsas que, como explicaron los agentes en el juicio, se trata de un tipo de componente químico que suelen utilizar los traficantes para preservar la sustancia estupefaciente de la humedad y evitar que la misma se degrade o estropee. Esa importante cantidad de sustancia conservativa pone de relieve que el propósito de este procesado era proseguir con el almacenaje y manipulación en su domicilio de importantes cantidades de cocaína.

Resulta muy significativo igualmente que se encontraran también en el registro aproximadamente 1.500 gramos de fenacetina empleada para el corte o adulteración de la droga y que este procesado almacenaba en su domicilio. Los agentes dijeron que esa sustancia no es fácil de conseguir y que incluso es objeto de comercialización en el mercado ilícito entre los propios narcotraficantes que se dedican a manipular, adulterar y preparar la droga para su venta en dosis menores al consumidor final.

También se localizaron en la vivienda una balanza de precisión y numerosas libretas y papeles con anotaciones contables, así como justificantes de envío de dinero a otros países, además de dinero y cocaína, como hemos señalado.

Se da la circunstancia a su vez de que este procesado ya fue condenado con anterioridad por un delito contra la salud pública por sentencia de fecha 28 de enero de 2009 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , a la pena de 3 años de prisión.

Todas esas pruebas llevan al pleno convencimiento sobre su culpabilidad.

Valoración de la prueba respecto a Geronimo Hector Conocido con el sobrenombre de ' Casposo ' y en lo sucesivo Geronimo Hector . La prueba practicada ha dejado claro que este acusado forma parte del segundo escalón de la red. Es una de las personas encargadas de recibir la cocaína que le era entregada normalmente por Calixto Moises y en ocasiones por parte del propio Constantino Segismundo . El contenido de las conversaciones telefónicas y los seguimientos a otros procesados con los que estaba concertado constataron que cuando necesita droga para vender a clientes contactaba con el jefe del grupo o a veces con terceros, a través de Constantino Segismundo . Una vez adulterada y dispuesta para su venta, la droga se ocultaba en el domicilio de Guillermo Pelayo .

Los contactos que Jacobo Anselmo mantenía con los eslabones inferiores los realizaba normalmente por mediación de Constantino Segismundo y éste era quien generalmente transmitía las instrucciones recibidas a este procesado y a Guillermo Pelayo . Geronimo Hector se dedicaba primordialmente a las labores de almacenamiento, adulteración y preparación de la droga para su venta a terceros, apoyado en este tipo de tareas por Guillermo Pelayo quien, una vez adulterada y preparada para el tráfico, ocultaba la droga en su domicilio, según se infiere con total evidencia de las conversaciones interceptadas a las que luego aludiremos, así como de los seguimientos policiales realizados, que fueron corroborando a lo largo del tiempo las relaciones que tenía con otros miembros del grupo, quedando plenamente confirmadas las evidencias tras el registro realizado en su domicilio, en el que se halló diversa cantidad de droga, útiles para su preparación y distribución (como la balanza de precisión, los envoltorios plásticos y cinta de sujeción), sustancia para conservar la cocaína y también producto de adulteración y corte para conseguir mayor beneficio económico, en cantidades significativas, lo que quiere decir que de manera regular almacenaba, manipulaba, preparaba y distribuía importantes cantidades de droga, haciendo de ese ilícito cometido su forma de vida y de subsistencia, ya que no se le conocen ingresos regulares que permitan justificar su modo de vida.

En el análisis de las llamadas aparecen conversaciones entre Geronimo Hector y Constantino Segismundo , en el teléfono intervenido a este último ( NUM053 ), a los folios 728 y 786. Es muy reveladora esta última porque Constantino Segismundo habla con un tal Chiquito (consta la transcripción íntegra al folio 785) a las 12:08 horas de 4-3-2012, diciéndole el segundo al primero que tenía algo (de droga) si le hacía falta y que estaba bien (era de buena calidad). A continuación, a las 12:53, se produce una conversación entre Geronimo Hector y Constantino Segismundo (folio 786), preguntándole el primero que si ha visto ya a Chiquito , lo que le es confirmado, para seguidamente decirle textualmente: 'hay que conseguir cosas (droga) porque no nos queda nada ya'. Constantino Segismundo responde que 'me acaba de llamar el tío ese ( Chiquito ), dice que tiene algo' (de droga) y Geronimo Hector le dice: 'tenemos que ver a Chiquito y voy a ver que tal, porque tengo solo cinco que voy a dejar al tío que viene de norte hoy'. Termina este último la conversación enfadado con Guillermo Pelayo y dice textualmente: 'Toda la culpa la tiene Guillermo Pelayo , yo le dije que te avisara para hacer la cosa de ayer en cuarenta, así tendríamos para servir a otros, pero no te lo dijo y el ladrón ese se está aprovechando para engañarnos'.

A pesar del contenido algo críptico de las conversaciones su esencia incriminatoria resulta patente, pues ponen de relieve con claridad que el procesado al que nos referimos formaba parte del grupo y hablaba con otros de sus miembros Constantino Segismundo , Guillermo Pelayo y Calixto Moises del negocio de tráfico de cocaína al que todos ellos se dedicaban de manera organizada. La prolongación en el tiempo de las observaciones realizadas y la constatación de su significado por otros medios de investigación, demuestra de forma inequívoca que este procesado no tenía otra ocupación que el negocio de la droga que era su único medio de vida conocido. Así se desprende con claridad de las conversaciones mantenidas desde su teléfono NUM039 , cuya interceptación se acordó por Auto de 22 de febrero de 2012 (folio 730 y ss.), prorrogado por otro de 22 de marzo (folios 860 y ss.) y objeto de una segunda prórroga por resolución de 20 de abril (folios 1145 y ss). Las llamadas telefónicas captadas entre Geronimo Hector y Guillermo Pelayo ponen en evidencia que ambos se dedican a adulterar y preparar la droga en sus respectivos domicilios. La conversación entre ambos del día 5-3-2012 es muy elocuente (ver transcripción al folio 850). En ella el primero le dice al segundo: 'Un tío viene a buscar veinte cosas (droga) sobre las tres..para que no te sea difícil, tráete cincuenta para que lo repartamos en mi casa.' Similar sentido tiene la del 8-3-2012 (literalmente transcrita al folio 849). Geronimo Hector dice al Guillermo Pelayo : 'me tienes que traer cosas (droga) como las del otro día. Me refiero a traerlas para que las organicemos (cortemos) aquí'.

Como explicó en el plenario el funcionario policial titular del carné profesional NUM016 e instructor de las diligencias policiales, la confirmación definitiva se produjo en el registro domiciliario realizado tras su detención, en el que participó, junto con otros agentes. Las vigilancias se habían concentrado en este procesado, ya que anteriormente habían sido detenidos todos los demás. Se comprobó que permaneció varios días sin salir de su casa, hasta que el 5 de septiembre de 2012 se procedió por la Comisión Judicial a practicar el registro ordenado en su domicilio, autorizado por Auto del Juzgado instructor de 4-9-2012 (ver folios 3279 y s). El mismo resultó bastante incidentado ya que, al percatarse de que iban a entrar en su vivienda, intentó deshacerse de la droga que tenía, arrojando parte de ella al retrete, pudiendo comprobar la comisión judicial que en el cuarto de baño había restos de bolsas de plástico rotas y una que aún no lo había sido y que contenía 7'3 gramos de cocaína.

Igualmente se intervinieron tres teléfonos móviles que el procesado utilizaba para sus contactos con otros miembros de la organización, una balanza de precisión, varios fajos de bolsas de plástico transparentes como la hallada en el servicio y de cinta aislante, efectos todos ellos utilizados para la preparación de la droga con la que el procesado comerciaba, por lo que ha quedado plenamente probada su autoría y culpabilidad respecto al delito por el que viene acusado.

Valoración de la prueba respecto a Constantino Segismundo (1335) Conocido con el alias de ' Capazorras '. Es el usuario del primer teléfono (número NUM036 ) que se intervino en el año 2011, en las diligencias matrices y que motivó el inicio a la presente causa, como ya se ha explicado. Su interceptación se autorizó mediante Auto de 16 de noviembre de 2011, que obra unido por testimonio al folio 179 del tomo II, entre los testimonios aportados por el Ministerio Fiscal de las Diligencias Previas 747/2011. Se prorrogó la intervención de dicho teléfono por Auto de 4-1-2012 (folio 370 y ss). Posteriormente fue objeto de sucesivas prórrogas por resoluciones de 7-12-2011 (folio 225), 4-1-2012 (folio 370) y 18 de enero de 2012 (folio 412).

Según hemos indicado al principio, la interceptación de las conversaciones telefónicas autorizadas por el Juzgado en las DP 747/2011 permitió conocer que el miembro de un grupo distinto de extranjeros de origen subsahariano, probablemente de nacionalidad nigeriana, se comunicaba con el sospechoso (identificado policialmente como ' Chato '), utilizando el teléfono móvil número NUM036 . Las conversaciones revelaban que el comunicante era un posible suministrador de cocaína y que pertenecía además a una organización diferente, ya que hablaba con su interlocutor en castellano, mientras que este último lo hacía con las personas de su grupo en idioma Pular, que es una lengua del África Occidental que no se habla en Nigeria. Como consecuencia de estas revelaciones se solicitó y obtuvo autorización judicial para la observación de dicho teléfono.

Respecto a este procesado se decretó la intervención judicial de cuatro teléfonos, pues los componentes del grupo solían cambiar de número por motivos de seguridad. Además del primero ya reseñado, los siguientes: Por Auto de 30-3-1012 (folios 931 y ss.), por periodo de un mes, prorrogado por Auto de 20-4-2012 (folios 1135 y ss.) se autorizó la intervención del móvil número NUM053 .

Por Auto de 1-3-2012 (folios 745 y ss.), por periodo de un mes, prorrogado por Autos de 30-3-2012 (folios 931 y ss), 20-4-2012 (folios 1135 y ss.), 18-5-2012 (folios 1149 y ss.) y 12-7-2012 (folios 2474 y ss) se autorizó la intervención del teléfono número NUM050 .

Por Auto de 24-7-2012 (folios 2896 y ss.) el correspondiente al número NUM054 .

Las investigaciones centradas sobre la actividad de este procesado desvelaron que era el miembro de la organización que recibía la cocaína que le entregaba tanto Calixto Moises como el cabecilla de la trama Jacobo Anselmo , utilizando a su hermano Guillermo Pelayo para realizar pequeñas transacciones de droga y ocultación de la sustancia estupefaciente. Se encargaba también del cobro y recaudación de las partidas de droga que distribuía, entregando el dinero recibido a Jacobo Anselmo .

Hay por ejemplo una conversación con Calixto Moises a las 23:31 del 11 de febrero (trascrita en la página 724), de la que se desprende que el primero le dice a Constantino Segismundo que ha traído droga ('cosas', que es el nombre en clave que utilizan para referirse a la cocaína) de buena calidad, quedando en verse al día siguiente.

Las informaciones que se obtienen de las escuchas se confirman con los seguimientos policiales. En el juicio se explicó el realizado a los hermanos Constantino Segismundo y Guillermo Pelayo (folio 1029) por los agentes NUM041 y NUM018 . Tras el análisis de las conversaciones interceptadas y ante la posibilidad de que Guillermo Pelayo realizara una transacción, el 10-4-2012 se estableció un dispositivo de vigilancia policial en las inmediaciones de la sucursal de La Caixa sita en la Rambla Pulido de Santa Cruz, a cargo de los funcionarios NUM041 y NUM018 que se desplazaron en vehículo camuflado al lugar donde se había convenido una cita por parte de su hermano Constantino Segismundo . Observaron que Guillermo Pelayo llega en taxi, saca un objeto de su bolsillo y recibe un dinero, según relataron en el juicio los agentes.

Son de destacar en este sentido el contenido de las conversaciones acotadas por el Ministerio Fiscal entre Constantino Segismundo , su hermano Guillermo Pelayo , Geronimo Hector y Calixto Moises realizadas y recibidas desde el teléfono NUM053 , cuyas transcripciones figuran en las páginas 718, 724 a 728, 785, 786 y 1113, del tomo III.

La mayor parte de las conversaciones se producían entre ambos hermanos, según puede verse en la trascripción de las comunicaciones observadas que se realizaron a través del teléfono número NUM050 , intervenido a Constantino Segismundo , las cuales constan unidas a los folios 919 a 923, 1115, 1410, 2451 y 2453. Revelan claramente que Constantino Segismundo daba instrucciones a su hermano Guillermo Pelayo , siguiendo las indicaciones del jefe, Jacobo Anselmo .

Lo más determinante es la llamada que recibe de Jacobo Anselmo desde la cárcel, que ya fue objeto de análisis al valorar la prueba respecto al mismo, para decirle que se deshaga de la droga que tuviera y reclame el dinero que le debían por las ventas realizadas pendientes de cobro (ver transcripción de la conversación al folio 3034).

En fin, el contenido incriminatorio de las innumerables conversaciones telefónicas mantenidas con la totalidad de los componentes de la organización que se han reseñado, su confirmación reiterada por medio de las vigilancias y seguimientos efectuados, junto con el resultado del registro realizado en su domicilio en el que, aunque no se halló droga como mas abajo se verá, demuestran sin duda ninguna que es autor del delito contra la salud pública que se le imputa.

El 29 de agosto de 2012 se montó un dispositivo de vigilancia policial en las proximidades del domicilio de Constantino Segismundo y su hermano Guillermo Pelayo y se procedió a la detención del primero cuando se dirigía a su vivienda. En ese momento trató de hacer uso de su teléfono para alertar a su hermano y, al impedírselo los agentes actuantes ofreció fuerte resistencia para dificultar su detención y golpeó en la sien al inspector de Policía con carné profesional NUM016 . Empujó también al agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM018 haciéndolo caer al suelo, siendo necesaria la intervención de otros dos agentes para lograr engrilletar al procesado dada su violenta actitud llegando a tirar al suelo nuevamente a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM018 y NUM017 , causando a todos ellos lesiones leves cuyo alcance se recoge en los informes médico forenses que obran en el sumario y que no fueron impugnados.

Por Auto de 29 de agosto se acordó la entrada y registro en su domicilio (folios 3099 y ss.) sito en la C/ DIRECCION003 NUM034 , NUM032 de Santa Cruz de Tenerife, en cuyo interior se intervinieron anotaciones manuscritas relativas al tráfico de drogas, un resguardo de ingreso bancario por importe de 2.000 euros y resguardos de envíos de dinero por más de 2.000 euros así como 410 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

Valoración de la prueba respecto a Guillermo Pelayo (1336) Se le identifica por la policía a través de las observaciones telefónicas y seguimientos realizados (folio 822). Dentro de la organización realiza labores de almacenamiento, custodia, distribución y venta de pequeñas cantidades de droga, generalmente bajo las órdenes de Geronimo Hector y su hermano Constantino Segismundo .

Guillermo Pelayo actúa como 'caletero' o almacenista de la droga y está muy vinculado a su hermano Constantino Segismundo y Geronimo Hector , como hemos dicho. En ocasiones realiza directamente operaciones de compraventa de drogas, oculta toda o parte de la aportada por otros miembros de la red en el domicilio donde vive; transporta droga a otros tras recibir instrucciones concretas y colabora en la adulteración.

Está en contacto telefónico permanente con su hermano Constantino Segismundo , como consta en las numerosas llamadas que realiza a dos de los teléfonos que aquél tiene intervenidos. Concretamente los números NUM053 y NUM050 , antes citados.

La transcripción o resúmenes de las conversaciones más significativas para acreditar su actuación captadas en esos teléfonos, intervenidos por orden judicial como ya se ha indicado, son las que se acotan por el Ministerio Fiscal y constan resumidas o transcritas a los siguientes folios del sumario: 718, 726, 727, 919 a 923, 1113, 1115, 1410, 2451, 2453, 3038 y 3039.

Igualmente por Auto de 5-3-2012 (folio 757 y ss) se acordó la intervención judicial de su teléfono número 632.653.940 por periodo de un mes, que fue objeto de una primera prórroga por Auto de 20-4-2012 (folio 1135 y ss.) y de una segunda por Auto de 18-5- 2012 (folio 1449 y ss).

Destacan las conversaciones mantenidas en ese teléfono con su hermano Constantino Segismundo y con Geronimo Hector , cuyo contenido puede verse a los folios 844, 928, 1381 a 1383, 1389 a 1391, 1712, 1713 y 1716.

También se acordó la intervención judicial (ver Auto de 25-7-2012, folios 2947 y ss) de otro número que igualmente utilizaba ( NUM055 ), con el que también se comunicó con Constantino Segismundo , aunque esas conversaciones carecen de trascendencia.

Del conjunto de las escuchas se infiere con claridad que este procesado hablaba habitualmente de transacciones dinerarias, de la recepción y almacenamiento de droga en su domicilio, así como de su preparación y entrega a terceros. La observación de las conversaciones permitió vigilancias y seguimientos que confirmaban la actividad que realizaba y también que formaba parte de la organización nigeriana. Como consecuencia de ello fue objeto del seguimiento a que se ha hecho mención al valorar la prueba sobre Constantino Segismundo .

Corrobora plenamente su autoría y culpabilidad el resultado del registro realizado en su domicilio el 29 de agosto de 2012, que fue autorizado por Auto de la misma fecha (folio 3091 y ss.), donde se encontró cocaína, dinero, apuntes contables, útiles para la preparación de la droga y sustancia de corte, como se indica seguidamente.

Sobre las 13:53 horas de ese día la comisión judicialmente autorizada, bajo la supervisión del Secretario Judicial y con la presencia del interesado, procedió a la entrada y registro en su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM026 , planta NUM027 , puerta NUM024 , de Santa Cruz de Tenerife, en cuyo interior se encontraron múltiples anotaciones manuscritas de fechas, cantidades y nombres que revelan la contabilidad relativa al negocio ilícito al que se venía dedicando, una báscula de precisión y cinco rollos de cinta aislante negra destinados a la preparación de la droga, 14,8 gramos de cocaína con una pureza del 14,2% con un valor en el mercado ilícito de consumidores de 867,42 euros y 15,8 gramos de fenacetina, sustancia esta última utilizada para cortar o adulterar la droga con la que los procesados comerciaban, así como 975 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

Declararon en el juicio como testigos algunos de los funcionarios policiales que participaron en el registro, concretamente los agentes con carnés profesionales NUM049 y NUM041 .

7 y 8) Valoración de la prueba respecto a Obdulio Marcelino y Ines Yolanda Realizaremos en este caso el análisis conjunto sobre la participación de estos procesados. Como explicaremos seguidamente, las escuchas y seguimientos policiales permitieron comprobar que tanto Obdulio Marcelino como su hermana Ines Yolanda tenían como única actividad la recepción en Tenerife de grandes cantidades de cocaína que era suministrada por una organización criminal que operaba desde Brasil, siendo ambos hermanos los proveedores de droga a diferentes mayoristas de Tenerife y especialmente al grupo nigeriano liderado por Jacobo Anselmo , con el que se comunicaba Obdulio Marcelino con mucha frecuencia.

De la observación de las conversaciones de Jacobo Anselmo se desprendía que este último, a través de una persona establecida en Nigeria e identificada por la policía como ' Limpiabotas ', estaba intermediando con Obdulio Marcelino para concertar la compra de una importante partida de droga en Tenerife. Concretamente se interceptó una comunicación producida el 28-5-2012 (ver resumen al folio 1551) en la que el tal Limpiabotas llamó al teléfono que Jacobo Anselmo tenía intervenido ( NUM037 ) y le facilitó el número de teléfono de Obdulio Marcelino NUM046 , cuya intervención judicial se acordó posteriormente por Auto de 7-6-2012 (folios 1554 y ss.). Este teléfono también era utilizado en ocasiones por su hermana Ines Yolanda , como luego se dirá.

Al día siguiente, 29 de mayo, Jacobo Anselmo llamó a Obdulio Marcelino desde otro teléfono también intervenido ( NUM047 ) al número que le facilitó Limpiabotas ( NUM046 ) y conciertan una cita (ver transcripción íntegra al folio 1546). Es muy significativa esta conversación ya que acuerdan verse en las inmediaciones de El Corte Inglés. Sin embargo, como no se entendían muy bien, a mitad de la conversación Obdulio Marcelino dice 'Espera yo voy a pasar a mi hermana' y en ese momento se pone Ines Yolanda que es la que logra entenderse con Jacobo Anselmo . Este último le dice que quiere ver a su hermano para 'darle algo' y quedan finalmente en verse personalmente cerca del Corte Inglés en cinco o diez minutos.

Limpiabotas llama a Jacobo Anselmo a las 0:53 del día 29 de mayo (ver resumen folio 1552) y le pregunta que si habló con ellos y los había visto (refiriéndose a Obdulio Marcelino y Ines Yolanda ) contestando el segundo que no habían llegado todavía y que les va a dar treinta y cinco doscientos (35.200 euros). Se refería a darle una cantidad de dinero por una partida de droga ya entregada, de cuya calidad se quejaba Jacobo Anselmo a Limpiabotas (ver resumen de la conversación en el folio 1553).

El 19 de junio sobre las 11 horas, fruto de los seguimientos realizados, los funcionarios policiales con carnés profesionales NUM018 (segundo instructor) y NUM042 presenciaron una cita de los dos hermanos en una cafetería del Centro Comercial Yumbo de Santa Cruz, en la que recibieron de un varón y una mujer de raza negra 10.000 euros por una entrega de droga previa.

Tras subirse a un taxi los agentes les siguieron pudiendo comprobar que los hermanos se introducían en el hotel 'Adonis capital', al que llegaron sobre las 12:10 horas. Ambos agentes testificaron en el juicio y explicaron los detalles de su intervención.

La identificación de los hermanos Obdulio Marcelino Ines Yolanda la logró la policía tras las gestiones realizadas en el registro de clientes del hotel. Comprobaron que las dos personas llevaban hospedadas desde el 11 de junio y abonaban semanalmente el importe del alojamiento. Averiguaron que la habitación raramente quedaba vacía, ya que Obdulio Marcelino pasaba la mayor parte del día dentro de ella. Cuando tenía que salir a comer dejaba la luz encendida como medida de seguridad. Durante toda su estancia tanto Obdulio Marcelino como su hermana impedían realizar el servicio de limpieza. Solo dejaban limpiar el cuarto de baño y no querían que se cambiaran las sábanas. Ines Yolanda solía salir del hotel al finalizar la tarde. El resto del día lo pasaba recluida en la habitación junto a su hermano.

Obdulio Marcelino fue detenido el 26 de junio de 2012 al salir de su habitación por los policías con carnés NUM040 , NUM041 , NUM056 y NUM045 , que explicaron en el juicio los pormenores de su actuación profesional. Le intervinieron una maleta y dos mochilas, que contenían más de treinta kilos de cocaína. Igualmente llevaba consigo 62.100 euros y una libreta con el título de 'contabilidade' que contiene la anotación de una serie de nombres, fechas y cantidades de dinero, de los sujetos a los que había vendido droga, constando apuntes de ' Canicas ' y ' Rana ', en referencia a Jacobo Anselmo .

Posteriormente, ese mismo día, los policías NUM041 y NUM056 detienen a Ines Yolanda y le intervienen tres teléfonos móviles.

Conversaciones que también acreditan la participación de Ines Yolanda Conversación 19 junio, 19:43 entre Obdulio Marcelino y ' Gamba ' número intervenido NUM057 .

Gamba dialoga con Ines Yolanda sobre ciertas cantidades de dinero recaudado por la venta de droga (folio 2165) y luego le pasa el teléfono a su hermano. El diálogo es muy relevante porque el conocido policialmente como ' Gamba ' es el que les da las instrucciones.

Jacobo Anselmo en la conversación con Obdulio Marcelino pregunta por Ines Yolanda (conversación 21 de junio, 23 horas, resumen al folio 2168).

21 de junio se produce una conversación entre Obdulio Marcelino y su hermana a las 23:15 (folio 2170), tras decirle Jacobo Anselmo que necesita droga, Obdulio Marcelino llama inmediatamente a su hermana para decirle que va a tener que trabajar y realizar la entrega de droga de manera conjunta.

Conversación 21 de junio a las 23:29 entre Obdulio Marcelino y Jacobo Anselmo . El primero le dice que la persona que va a encontrarse con él es Ines Yolanda y ella coge el teléfono y habla con Jacobo Anselmo (transcripción folio 2173).

Conversación entre Obdulio Marcelino y su hermana el 22 de junio a las 0:39. Le dice a ella que le va a dar cuatro paquetes de droga para que se los entregue a Jacobo Anselmo y que le llame para decirle que se encuentre con ella en treinta minutos, a lo que ella responde de manera afirmativa (trascripción de la conversación al folio 2117). Ines Yolanda habla con su hermano a las 2:01 del mismo día y le dice que ya entregó la droga a Jacobo Anselmo , que estaba todo correcto y estaba yendo para casa (resumen folio 2180).



CUARTO.- Calificación jurídica 1.- Sobre la calificación de los hechos como delitos contra la salud pública Los hechos declarados probados, en lo que respecta a la participación de todos los procesados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud.

Este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines.

El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal se entiende consumado por la acción que conjuga cualesquiera de los verbos contenidos en el precepto y en particular, por los actos de tráfico y mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias 515/06, de 4 de abril , 1410/04, de 9 de diciembre y 28 de febrero de 2.000 .

El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas y para determinar este concepto normativo ha de acudirse a normas extrapenales contenidas en determinados Convenios Internacionales que han sido suscritos por España y se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente a las listas anexas a la Convención Única de Viena de 1961, que incluyen la cocaína entre las sustancias prohibidas (lista I del Convenio único sobre sustancias estupefacientes, BOE 4-11-1981).

La cocaína ha sido considerada tradicionalmente por la Jurisprudencia como una de las drogas que causan grave daño a la salud (ver sentencias 1390/04, de 22 de noviembre , 591/04 de 30 de abril y 510/2013, de 14 de junio , entre otras muchas), por concurrir en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: ser lesiva para la salud, crear un alto nivel de dependencia en el consumidor, provocar un considerable número de fallecimientos y por su grado de tolerancia.

Por otra parte este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un daño concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad. Su finalidad es precisamente la de impedir estas conductas por el peligro inherente que entrañan para la sociedad en su conjunto.

El tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados, los cuales han sido debidamente analizados en el apartado relativo a la valoración de la prueba, destacando la importante cantidad de cocaína incautada.

En este sentido la STS 502/2004 y otras muchas señalan: '... reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el «fin de traficar» con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ' Las sustancias intervenidas en esta causa fueron las incautadas a las personas que se relacionan en los hechos probados y las que resultaron de los registros de los domicilios autorizados por resolución judicial y conforme a las formalidades legales. Las referidas sustancias son las que se identifican en los hechos probados, para cada supuesto, por su naturaleza, calidad y peso.

Constan aportados al sumario los informes toxicológicos del Servicio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno. Fue impugnado solo el correspondiente a la droga incautada a Obdulio Marcelino cuya validez ya hemos aceptado al tratar las cuestiones previas. El resto no fue impugnado y su valor probatorio, conforme al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2.005, de 3 de noviembre , 1574/03, de 21 de noviembre entre otras muchas.

2.- Sobre la aplicación del art. 368 CP a los procesados a los que no se intervino materialmente droga Algunas defensas alegaron que no fue intervenida droga a sus patrocinados, por lo que falta el elemento material del delito. Sin embargo, la jurisprudencia ha reiterado que ello no es necesario para colmar la autoría por el delito castigado en el art. 368 CP , pues no forma parte del tipo objetivo el contacto material con la droga. La experiencia indica, además, que cuanto más alta es la posición jerárquica ocupada en la estructura orgánica creada para el tráfico clandestino, menor es la proximidad de los máximos responsables con la droga, como ocurre en este supuesto y ha sido ya reiteradamente explicado.

Ya hemos dicho en casos similares que la acción típica no consiste en aprehender o poseer materialmente la cocaína, consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Las conversaciones telefónicas son más que expresivas de la disponibilidad, potencial y efectiva, que tenían precisamente los procesados que no poseían materialmente la cocaína por motivos de seguridad para tratar de evitar la impunidad, por lo que resulta plenamente aplicable el tipo penal de la organización delictiva, como luego veremos.

3.- Razones por las que los hermanos brasileños son coautores del delito Según se desprende de las conversaciones y seguimientos policiales, los transportes de droga y la asistencia a las citas para la venta de cocaína se realizaban por ambos de manera conjunta.

La habitación NUM030 del hotel 'Adonis capital' estaba siendo ocupada por los dos desde el 11 de junio.

La gran cantidad de droga que se escondía en el hotel denota que Ines Yolanda estaba al tanto, pues pasaba mucho tiempo en la habitación en la que estaba también hospedada.

Los compradores preguntan indistintamente por Obdulio Marcelino o Ines Yolanda Se detectaron conversaciones con los suministradores de la droga, en las que Obdulio Marcelino negociaba las cantidades a recibir tanto para él como para su hermana en concepto de manutención, pago del hotel y periodicidad de los pagos semanales.

Con ello damos respuesta a la alegación de la defensa de Ines Yolanda que pretendía que fuera condenada, en su caso, como cómplice en el delito cometido por su hermano. Ello resulta inviable, teniendo en cuenta la participación activa que ha tenido esta procesada muy lejana a los supuestos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la complicidad en los delios contra la salud púbica, pues actuaba de manera conjunta y concertada con su Obdulio Marcelino . Valga como ejemplo para desestimar esta pretensión la doctrina contenida en la STS 612/2014 de 26 de septiembre , que señala lo siguiente: ' existen dificultades para apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art.

368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado art. 368.' 4.- Sobre la agravante de notoria importancia La cantidad de cocaína aprehendida, atendida su pureza, excede con mucho del baremo determinante de la agravación especifica de notoria importancia establecida en el art. 368.5ª CP .

En el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, para fijar la cantidad de notoria importancia se acudió a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un período relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína y 2.500 gramos para el hachís.

Resumidamente, la decisión adoptada por el Pleno citado cumple con los siguientes objetivos: a) Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas.

b) Posibilitar la proporcionalidad de la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base (3 a 9 años), de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones en razón a la cantidad potencial de daño.

c) Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional.

En definitiva, con el acuerdo del Pleno se reafirmaron principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad 'notoria' e 'importante') y el de eficacia de la Ley penal'.

La doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el límite de los 750 grs. bien entendido que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la STS 399/2004 de 26 de marzo recordó que para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo 'pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el art. 369 CP .' En el presente caso, al procesado Obdulio Marcelino en el momento de su detención se le intervinieron más de 30 kilos de cocaína, con un grado medio de pureza superior al 50%, lo que excede con mucho del mínimo establecido por la jurisprudencia, además de cantidades más pequeñas de la misma sustancia que se aprehendieron en los registros a algunos procesados nigerianos, como consta en los hechos probados.

5.- Sobre la aplicación de la agravante de notoria importancia a todos los participes La jurisprudencia se ha pronunciado de manera constante sobre que la atribución de responsabilidad agravada por la notoria importancia es procedente aplicarla a todas personas que han participado voluntariamente en operaciones de tráfico y de manera especial a los miembros de una organización delictiva.

En este caso y como ya hemos razonado, se infiere razonablemente que al menos un tercio de la droga intervenida a Obdulio Marcelino iba a ser vendida a la organización de ciudadanos nigerianos a través de su Jefe Jacobo Anselmo . Además, todos ellos de manera regular y constante manejaban cantidades significativas de droga para destinarla al tráfico en cantidad que supera con creces la mínima establecida para la notoria importancia, según quedó de manifiesto tras las vigilancias y seguimientos policiales que se mantuvieron a lo largo de varios meses.

En este sentido puede verse la STS 637/2014 de 23 de septiembre de 2014 , que señala lo siguiente: 'es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida; consecuencia del pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida ( STS 931/2013, de 14 de noviembre )'.

Por otra parte también ha precisado tradicionalmente la Sala Segunda del TS que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el 'quantum' señalado para cada droga ( STS 12-2-1993 ; 21-9- 2000 y 21-5-2003 ). Así como que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida o miembros de una organización delictiva, siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual ( STS 15-2-97 ).

6.- Sobre el valor de la droga en el mercado ilícito consignado en los hechos probados.

No ha sido objeto de discusión, por lo que se acepta la valoración económica obrante al folio 2201, realizada mediante el cuadro de precios y medidas de la Dirección General de la Policía.

Por otra parte, la estimación de la valoración policial del total de la droga incautada, que no ha sido impugnada, se especifica de manera detallada en los informes que constan unidos a los folios 3912 a 3920 del tomo IX del sumario.

7.- Calificación de los hechos imputados a Constantino Segismundo como delito de atentado Se acusa por la Fiscal a Constantino Segismundo de un delito de atentado tipificado en el art. 550 CP que sanciona a los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. En el siguiente art. 551 se castigan con pena de prisión de uno a tres años los casos en que el sujeto pasivo no tenga la condición de autoridad, como es el caso de los agentes de la autoridad.

La comisión de este delito ha quedado probada en el plenario por medio de las declaraciones testificales de los funcionarios que fueron agredidos por este procesado, los cuales explicaron el acometimiento del que fueron objeto al practicar su detención en el ejercicio de sus funciones y las lesiones que sufrieron. (ver declaraciones de los agentes NUM016 y NUM018 ).

Consta igualmente acreditado el resultado lesivo de los tres funcionarios policiales en los informes forenses unidos al sumario que no fueron impugnados por la defensa, los cuales describen la etiología de las lesiones, su alcance y el periodo de curación, todo ello compatible con las características de las lesiones.

Dada su escasa gravedad las lesiones causadas a cada agente son constitutivas de tres faltas del art.

617.1 CP , como propugna la acusación.

Par disipar la duda sobre si los hechos pudieran integrar un delito de resistencia del art. 556 CP , debemos destacar como elemento crucial que el procesado arremetió contra los agentes, golpeando en la sien al NUM016 (instructor del atestado) y empujó al inspector NUM018 , haciéndole caer al suelo. También la resistencia ofrecida posteriormente tuvo carácter grave, hasta el punto de que tuvieron que pedir refuerzos a otros funcionarios para lograr reducirle y colocarle las esposas, contra los que también se abalanzó el procesado y les hizo caer al suelo. Así las cosas, no solo el acometimiento, sino la resistencia ofrecida fue activa de gran violencia y por ello de carácter grave.

En este sentido nuestra jurisprudencia es constante en encuadrar los acometimientos que consisten en puñetazos en el delito de atentado. La STS 580/2014 de 21/07/2014 , recogiendo una abundante jurisprudencia anterior, entre otras cosas, dice lo siguiente: 'El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007 de 16.2 ). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art.

550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS de 3/10/96 u 11/3/97 ). La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P '.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito conforme al art. 116 y siguientes CP , la persona responsable del delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, como los que han sido objetivados por las faltas de lesiones, cuya procedencia y cuantía no ha sido discutida por la defensa de este procesado. Considerando adecuada la reclamada por el Ministerio Fiscal, a la que no han renunciado los perjudicados, se acepta la misma en Sentencia.



QUINTO.- Organización delictiva y jefatura.

Pasamos al estudio de la subsunción de la conducta de los procesados en el subtipo agravado de organización delictiva del art. 369 bis CP por el cual el Ministerio Fiscal formula acusación frente a todos los procesados.

Esta norma penal establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud.

Por otra parte, el art. 570 bis CP señala que 'se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

El Ministerio Fiscal pide también que se aplique el párrafo segundo del citado 369 bis, por el que se agravan las penas en un grado a los jefes, encargados o administradores de la organización, al procesado Jacobo Anselmo , como jefe de la organización.

Vamos a abordar el análisis jurídico de estas cuestiones en dos bloques: el que forman los procesados de nacionalidad nigeriana y el integrado por los de nacionalidad brasileña, remitiéndonos a lo que ya hemos explicado individualmente respecto a cada procesado en el momento de valorar la prueba A.- Grupo nigeriano Conviene advertir que hemos utilizado hasta ahora de manera coloquial al referirnos a este colectivo las expresiones de grupo, organización, trama organizada, red u otras similares, reservando este apartado para efectuar el análisis jurídico-penal del concepto de organización criminal.

Como se ha expuesto al analizar la prueba, nos encontramos ante un grupo organizado de personas de nacionalidad nigeriana, que se comunicaban entre sí en idioma igbo, lengua hablada por una etnia de ese nombre del sudeste del país, en la región anteriormente conocida como Biafra.

Todos ellos tienen como actividad y exclusivo medio de vida el tráfico de importantes cantidades de cocaína para su distribución en la isla de Tenerife, que transportaban generalmente personas conocidas como 'mulas', que son, como es sabido, correos humanos que, a cambio de una cantidad de dinero, ingieren y portan en el interior de su organismo la droga. También tenían otras fuentes de suministro, como la procedente de una red brasileña.

Estamos ante un colectivo de más de dos personas, organizado, con permanencia en el tiempo, pues llevaba un largo periodo de funcionamiento en Tenerife que, aunque no haya podido precisarse con exactitud, excede sin duda alguna de un año. Manejaban entre todos cantidades no precisadas de cocaína, pero que superan con mucho los diez kilos en el periodo investigado, teniendo en cuenta que esa cantidad era la que al menos el jefe de la organización iba a adquirir de Obdulio Marcelino , según se infiere de las conversaciones captadas, a las que ya hemos hecho referencia.

Se trata de una organización jerárquicamente estructurada, en la que todos sus miembros están interrelacionados y funcionan con arreglo a un reparto de funciones preestablecido. El jefe de la organización en Tenerife era Jacobo Anselmo , responsable de la adquisición de la droga en grandes cantidades, con la colaboración desde Nigeria de una persona que no ha podido ser identificada y a la que se conoce policialmente como ' Limpiabotas '. La organización criminal estaba probablemente dirigida desde Nigeria por este individuo, con el que solo se comunicaba Jacobo Anselmo . Este último es claramente el máximo dirigente de la organización en Tenerife, pues era también la persona que asumía en exclusiva las negociaciones con los brasileños residentes en la isla y otros individuos de la misma nacionalidad con los que se reunió en Barcelona, concertando con ellos alguna operación de tráfico de cocaína que se realizó en Madrid.

Manejaban todos ellos importantes cantidades de droga siguiendo una metodología predeterminada en cuanto a su transporte, recepción, almacenamiento, adulteración, distribución, venta y reparto de beneficios.

Existía por tanto una clara distribución de funciones entre los miembros de la organización, que contaba con la infraestructura de varias viviendas alquiladas en diversas localidades de la isla, las cuales utilizaban para almacenar y preparar la droga, viviendo en ellas algunos de los procesados. También utilizaban diversos teléfonos móviles para sus comunicaciones, cuyos números cambiaban permanentemente por razones de seguridad.

Los encargados de adquirir importantes cantidades de droga eran Jacobo Anselmo y a veces Calixto Moises , que entregaban generalmente a Constantino Segismundo y ocasionalmente a Geronimo Hector .

Calixto Moises y Constantino Segismundo integraban el primer escalón y eran los únicos que se comunicaban directamente con el cabecilla de la trama Jacobo Anselmo y transmitían sus instrucciones a los demás miembros del escalón inferior.

Un segundo escalón estaba formado por Geronimo Hector , Mauricio Braulio y Guillermo Pelayo . La misión de estas personas consistía fundamentalmente en la recepción de los estupefacientes que recibían de los miembros del primer escalón para su almacenamiento, ocultación, adulteración y preparación, realizando también tareas de captación de compradores y pequeñas transacciones. La mayor parte del dinero recaudado por las ventas se entregaban al jefe, reinvirtiéndose el dinero en la adquisición de nuevas partidas de droga.

Por tanto ha quedado probado que un grupo cohesionado de una región de Nigeria que hablaban un idioma común, con el que se comunicaban entre ellos, liderado por el cabecilla Jacobo Anselmo formaban parte de una organización delictiva dedicada al tráfico de cocaína en la isla de Tenerife.

Jacobo Anselmo era claramente el jefe de esta organización. No residía de manera permanente en la isla. Era el único responsable de negociar la adquisición de la cocaína con la que todos ellos traficaban, manejando grandes cantidades de dinero y controlando la actividad ilícita del colectivo, a través de los miembros de la organización que ocupaban el segundo escalón, pues no se comunicaba con el resto. Como medida de seguridad tanto Jacobo Anselmo como Calixto Moises y Constantino Segismundo procuraban no tener contacto con la droga, que se almacenaba y preparaba en el domicilio de los miembros del escalón inferior.

Prueba evidente de la jefatura y control de la organización por este procesado fue la conversación telefónica que mantuvo con Constantino Segismundo ya desde la cárcel, dándole instrucciones precisas para que se desembarazara de la droga y sobre el reparto del dinero.

Por todo ello ha de aplicarse, como pide la acusación, el tipo agravado de organización a todos los componentes de la misma y la agravación especial a Jacobo Anselmo , por ser el jefe de la organización, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que seguidamente se citará.

A.- Organización criminal La STS 112/2012 de 23 de febrero citada por otras muchas posteriores describe así los elementos definitorios de la organización criminal: a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido y c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito.

De una manera más exhaustiva y recogiendo anteriores precedentes jurisprudenciales la STS 689/2014 de 21 de octubre de 2014 sienta la doctrina que se transcribe, plenamente aplicable al supuesto enjuiciado: 'En conclusión, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas entre sus miembros con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales, con arreglo a lo antes expuesto. Como se dice en la citada STS 1035/2013 , '...resulta claro que esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que, aun concurriendo cierta estructura organizativa, esta por su propia enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura'.

Del mismo modo, respecto de los medios empleados o disponibles para la agrupación o unión de personas con finalidad delictiva, es preciso señalar con la STS nº 1035/2013 , que se acaba de citar, que 'no se requiere para poder acoger un supuesto de organización que esta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría'.

B.- Jefatura de la organización Traemos a colación la reciente STS 841/2014 de 9 de diciembre , con cita de la jurisprudencia anterior: 'Para determinar el concepto de jefatura de organización dedicada al tráfico de drogas, nos remitimos a la STS 322/2013, de 16 de abril (F.J. 3º). Hemos dicho también con respecto a la jefatura , en Sentencia 340/2001, de 30 de julio , que '... si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino pueden serlo varios en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas '.

C.- Procesados brasileños Los hermanos Obdulio Marcelino y Ines Yolanda eran las personas que recibían importantes cantidades de cocaína de una organización criminal brasileña, distinta a la nigeriana. Las investigaciones sobre esta organización no pudieron avanzar ya que, como declaró en juicio el instructor (inspector NUM016 ), se denegó la intervención de los teléfonos por un Juzgado de Barcelona.

Por ello, los detalles concretos sobre la identidad de las personas que formaban parte de la organización delictiva, así como su estructura y funcionamiento no han podido determinarse.

Ha quedado probado en esta causa que el grupo de procedencia nigeriana había contactado con el brasileño para adquirir de este último una importante partida de cocaína en Tenerife. En esas negociaciones no participaban los hermanos Ines Yolanda Obdulio Marcelino . Tras unas compras previas (al menos una de un kilo por Jacobo Anselmo ) se negoció la adquisición de una partida mayor (probablemente superior a diez kilos), que no se llegó a realizar por la detención de Obdulio Marcelino .

La participación de estos últimos está efectivamente desvinculada de la organización nigeriana, pues actuaban a las órdenes de una red criminal distinta, cuyo funcionamiento y estructura no ha podido conocerse, la cual estaba radicada en Brasil y previsiblemente tenía su centro operativo para España en Barcelona.

Como ya se apuntó, Obdulio Marcelino y Ines Yolanda eran los intermediarios de esa red para distribuir la cocaína en Tenerife y, cuando fueron detenidos, empezaban a ser los principales suministradores en la isla a la organización nigeriana.

La única información sobre la organización brasileña se ha obtenido en la causa a través de las llamadas interceptadas en el teléfono de Obdulio Marcelino por parte de un tal ' Gamba ', con el que se comunicaba regularmente y con otro individuo cuya identidad tampoco se conoce, identificado policialmente como ' Cabezon ', que hablaba desde Brasil.

Del contenido de las observaciones telefónicas se infiere que los hermanos Obdulio Marcelino Ines Yolanda no tenían ninguna autonomía de actuación y se limitaban a cumplir las estrictas instrucciones que recibían de esas personas de su nacionalidad, las cuales controlaban hasta sus más pequeños gastos.

Resulta evidente, en consecuencia, que había dos organizaciones criminales brasileña y nigeriana que colaboraban entre sí para traficar con cocaína en Tenerife.

La organización nigeriana ha podido ser conocida más ampliamente en cuanto a su composición, estructura, organización, medios y funcionamiento, a diferencia de la brasileña.

La cuestión a resolver consiste en determinar si existe prueba suficiente para subsumir la actuación de los hermanos Ines Yolanda Obdulio Marcelino en el tipo agravado de pertenencia a una organización delictiva. La Sala considera que no cabe en este caso la aplicación del art. 369 bis CP , como explicaremos seguidamente.

El delito de tráfico de drogas por su propia naturaleza es trasnacional y requiere unos medios importantes y una organización. Es un negocio ilícito que genera inmensos beneficios y precisa de una infraestructura similar a la de una empresa internacional.

La droga que llega al consumidor normalmente procede de países productores y transita por otros que pueden ser a su vez lugares de destino. España en concreto es un país de tránsito y también de destino de la cocaína. Si se consiguiera investigar a fondo la más pequeña transacción, casi siempre se hallaría a más de dos personas que intervienen organizadamente en el tráfico de drogas: quienes la producen la droga, la transportan, la reciben, la preparan y la venden.

Lo que aquí se debate es en definitiva un problema de prueba. Concretamente si es procedente aplicar la agravación de organización a unas personas que están vinculadas a un grupo criminal, pero del que se desconoce mínimamente su composición, estructura, medios y funcionamiento y del que son el último eslabón.

Consideramos que, aunque pueda hablarse coloquialmente de la existencia de una organización brasileña, si no está acreditado que concurran los presupuestos legales que definen la organización delictiva a efectos penales, no hay base probatoria suficente para aplicar el tipo agravado de organización,.

La primera dificultad para aplicar la referida agravación (y también la relativa a pertenencia a un grupo criminal del art. 570 ter) la encontramos en la propia definición que realiza el art. 570 bis CP , al exigir que la agrupación esté formada por más de dos personas, pues solo se conoce en este caso la real identidad de los dos procesados.

Además tampoco hemos podido saber la concreta coordinación y reparto de funciones de la organización criminal brasileña. Ignoramos cómo ha llegado la droga a Tenerife o qué medios utilizan.

El Ministerio Fiscal en su brillante informe llamó la atención respecto a que la importante cantidad de droga que fue intervenida a Obdulio Marcelino (más de treinta kilos) no se entrega al último eslabón de una organización. Es posible que así sea, pero no necesariamente. La cantidad hace aplicable el tipo agravado de notoria importancia, pero no es determinante por sí misma de la existencia de una organización, a efectos penales.

Consideramos que esta línea de razonamiento se encuentra razonablemente amparada por la jurisprudencia, a pesar del natural casuismo. Nos basamos en la STS 637/2014 de 23/09/2014 (ponencia Excmo. Sr. Palomo del Arco) y otras resoluciones que cita, de la que extractaremos algunos pasajes: '.hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque..., dado que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría. Con ese fin se ha de atender al nivel o calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego.

.Ello deriva de una interpretación de los términos de la ley más ajustada a sus finalidades y a la respuesta que se pretende dar a la realidad delictiva. De esta forma, cuando el Código exige en la organización un reparto de tareas entre sus miembros, 'de manera concertada y coordinada' no se refiere solamente a la constatación de que unos miembros de la agrupación de personas desempeñen unas tareas distintas de las que otros desarrollan, sino a que lo hagan dentro de una estructura dotada de una cierta consistencia y rigidez, mantenida en el tiempo, tanto en la jerarquía como en la distribución de roles, superior en todo caso a la que ordinariamente aparece en cualquier unión de personas con fines delictivos, sea encuadrable en el grupo criminal o incluso en supuestos de mera codelincuencia.

En conclusión, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas entre sus miembros con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal.

Del mismo modo, respecto de los medios empleados o disponibles para la agrupación o unión de personas con finalidad delictiva, es preciso señalar con la STS nº 1035/2013 , que se acaba de citar, que 'no se requiere para poder acoger un supuesto de organización que ésta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría.

De no entenderlo así, habría que apreciar como un supuesto agravado de organización todos los envíos desde el extranjero de 'correos' remunerados a España con droga, en cuanto conste que una persona les provee de droga en el origen y otra los va recibir al aeropuerto, para hacerse cargo de la sustancia una vez evacuada.' Por otra parte, como sostiene el Tribunal Supremo en su sentencia 309/2013, de 1 de abril : 'la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad. El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas'.

Entendemos por tanto que los requisitos legales para establecer razonadamente y con seguridad la pertenencia a una organización o grupo criminal a efectos penales, no han quedado acreditados, teniendo en cuenta que una serie de elementos esenciales establecidos legalmente e interpretados con bastante rigor por la jurisprudencia, sencillamente se desconocen porque la investigación no pudo llegar más allá. Hemos de insistir además en que los procesados no tenían ninguna autonomía en su actuación, pues se limitaban a cumplir las precisas instrucciones que recibían hasta en los extremos más nimios, según se infiere de las conversaciones telefónicas intervenidas.



SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad 1.- Dilaciones indebidas.

Se solicitó por la defensa de Ines Yolanda que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.6ª CP Se trata de una alegación muy genérica, ya que no se esfuerza quien la realiza en concretar en qué han consistido las dilaciones que denuncia y porqué se consideran injustificadas.

Es sabido que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite la discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad o qué actitud observó al respecto la parte proponente. Ello nos permitiría un pronunciamiento más preciso y que las partes pudieran a su vez recurrir y contar con la debida información ( STS 634/2006 de 2 de junio ). No obstante, se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, aun cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes, por lo que entraremos en su análisis ( STS 649/2006 de 19 de junio , entre otras).

Pues bien, esta circunstancia tiene relación con el derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ), el cual se halla también garantizado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha establecido que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal.

Menor reproche punitivo se aplica si se diera su encaje en la atenuante analógica del art. 21.6 CP , pues así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Señalando asimismo que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( STS de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2004 , entre otras). Por último, como se indica en la STS de 10-2-2005 y otras posteriores, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación.

En este caso en concreto dado que como hemos indicado la defensa no ha identificado ningún lapso de tiempo durante el que la causa en cualquiera de sus fases haya permanecido paralizada, desde una valoración general consideramos que el periodo de tramitación no ha sido en modo alguno excesivo, teniendo en cuenta la complejidad de la investigación, su volumen y los diferentes delitos que se imputan.

Además el hecho de que todos los procesados se encuentren en situación de prisión provisional ha contribuido a que se haya acelerado la tramitación del procedimiento, en el que todos los acusados son extranjeros, lo que añade dificultades de interpretación. La duración total de la tramitación de la causa de menos de tres años hasta la celebración del juicio está por tanto plenamente justificada, por lo que no procede aplicar la atenuante invocada.

2.- Agravante de reincidencia Concurre esta circunstancia contemplada en el art. 22.8ª CP en la actuación del procesado Mauricio Braulio , puesto que es reincidente, al haber delinquido y ser condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del CP y de la misma naturaleza.

Consta en su hoja histórico penal que fue previamente condenado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión por Sentencia dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 28 de enero de 2009 , que adquirió firmeza el 4 de septiembre de ese año.

En el resto de los procesados no es de apreciar que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atribuible a cada uno de ellos.

SÉPTIMO.- Determinación de las penas.

Con carácter general, al no concurrir circunstancias agravantes o atenuantes, excepción hecha del procesado Mauricio Braulio , las penas se aplicarán a todos los condenados dentro de su mitad inferior, sin imponer el mínimo legal, ya que no se ha apreciado ninguna atenuante.

La única excepción es la relativa a Ines Yolanda , debido a que su participación en el delito objeto de condena del que ha sido considerada coautora no ha tenido la intensidad atribuible a su hermano Obdulio Marcelino , lo que tiene en cuenta la Sala para aplicarle la pena mínima legal.

Dentro de los márgenes indicados, la penalidad correspondiente al delito de pertenencia a organización delictiva se atenúa para aquellos miembros de la organización que ocupaban el último escalón (todos los procesados, excepción de Constantino Segismundo y Calixto Moises ), en relación con los del inmediato superior.

Por último las penas aplicadas no exceden en ningún caso del umbral máximo solicitado en el escrito de acusación.

Para la determinación de la pena de multa se tiene en cuenta, conforme a lo dispuesto en el art. 377 CP , la valoración económica de la sustancia intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia, así como de la valoración de la misma efectuada en el propio atestado policial conforme a la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por las defensas de los procesados, se debe tener por válida la misma.

En cuanto a las penas accesorias, de acuerdo con el art. 55 CP la pena de prisión de duración igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Conforme dispone el art. 56 CP en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales, atendiendo a la naturaleza del delito, impondrán algunas de las accesorias optándose en este caso por la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, si los condenados tuvieran ese derecho o pudieran adquirirlo.

Las penas que se imponen son, por tanto, las siguientes: A Jacobo Anselmo la pena de trece años de prisión y multa de diez millones de euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

A Calixto Moises la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de ocho millones de euros, con igual accesoria.

A Constantino Segismundo la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de ocho millones de euros, con igual accesoria, por el delito agravado contra la salud pública, un año y seis meses por el delito de atentado, así como diez días de localización permanente por cada una de las tres faltas de lesiones.

A Mauricio Braulio la pena de once años de prisión y multa de ocho millones de euros, con igual accesoria.

A Guillermo Pelayo la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Geronimo Hector la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros, con igual accesoria.

A Obdulio Marcelino la pena de siete años y seis meses de prisión, multa de ocho millones de euros e igual accesoria.

A Ines Yolanda la pena de seis años y un día de prisión, multa de ocho millones de euros e igual accesoria.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

Procede el comiso de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.

NOVENO.- Costas procesales.

Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los procesados proporcionalmente al pago de las mismas.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS: A Jacobo Anselmo a la pena de trece años de prisión y multa de diez millones de euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor de un delito agravado contra la salud pública de los arts. 368 , 369.1.5 ª y 369 bis, párrafos primero y segundo (jefatura de organización delictiva) del vigente Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A Calixto Moises a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de ocho millones de euros, con igual accesoria, como autor de un delito agravado contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.5ª y 369 bis, párrafo primero (pertenencia a organización delictiva), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A Constantino Segismundo a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de ocho millones de euros, con igual accesoria, como autor de un delito agravado contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.5ª y 369 bis, párrafo primero (pertenencia a organización delictiva), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; un año y seis meses como autor de un delito de atentado, así como diez días de localización permanente por cada una de las tres faltas de lesiones cometidas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A Mauricio Braulio a la pena de once años de prisión y multa de ocho millones de euros, con igual accesoria, como autor de un delito agravado contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.5ª y 369 bis, párrafo primero (pertenencia a organización delictiva), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia.

A Guillermo Pelayo a la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, como autor de un delito agravado contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.5ª y 369 bis, párrafo primero (pertenencia a organización delictiva), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A Geronimo Hector a la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros, con igual accesoria, como autor de un delito agravado contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.5ª y 369 bis, párrafo primero (pertenencia a organización delictiva), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A Obdulio Marcelino a la pena de siete años y seis meses de prisión, multa de ocho millones de euros e igual accesoria, como autor de un delito agravado contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª (cantidad de notoria importancia), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A Ines Yolanda a la pena de seis años y un día de prisión, multa de ocho millones de euros e igual accesoria, como autora de un delito agravado contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª (cantidad de notoria importancia), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se condena igualmente a los procesados al pago de las costas procesales en proporción, debiendo indemnizar el condenado Constantino Segismundo al agente con carné profesional NUM016 en la cantidad de 2.500 euros, al funcionario policial con carné NUM017 en 225 euros y al agente NUM018 en 525 euros, con el interés legal.

Procede decretar el comiso de la droga intervenida, debiéndose proceder a la total destrucción de la misma una vez firme la sentencia ejecutoria.

Se acuerda igualmente el comiso de los siguientes bienes y efectos, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados: - 62.110 euros en efectivo intervenidos al procesado Obdulio Marcelino - cuatro teléfonos móviles intervenidos a los procesados Obdulio Marcelino y Ines Yolanda - 210 euros en efectivo, otros 34.710 euros en efectivo, un ordenador portátil, una 'PSP Street', multitud de joyas y diez teléfonos móviles intervenidos al procesado Jacobo Anselmo - 5 euros en efectivo y dos teléfonos móviles intervenidos al procesado Calixto Moises .

- 5 euros en efectivo y dos teléfonos móviles intervenidos al procesado Mauricio Braulio .

- 2.900 euros en efectivo y una gramera intervenidos a los procesados Calixto Moises y Mauricio Braulio .

- un teléfono móvil y 410 euros en efectivo intervenidos al procesado Constantino Segismundo .

- un teléfono móvil, una báscula de precisión y 975 euros en efectivo intervenidos al procesado Guillermo Pelayo .

- tres teléfonos móviles y una balanza de precisión intervenidos al procesado Geronimo Hector Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública.

Doy fe.