Sentencia Penal Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 23/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00013/2015

Rollo Núm. ......................... 23/2014.-

Juzg. Instruc. Núm.......... 1 de Ocaña.-

P. Abreviado Núm. ............. 77/2012.-

SENTENCIA NÚM. 13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 77 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, por delito contra la salud publica, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Armando , con D.N.I. núm. NUM008 , hijo de Eliseo y de Soledad , nacido en Villaseca de la Sagra (Toledo), el NUM009 de 1963, con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM010 Yepes (Toledo), de ignoradas instrucción y conducta, sin antecedentes penales computables para la presente causa; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior com probación, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arribas Adalid y defendido por el Letrado Sr. Pantoja López; contra Íñigo , con D.N.I. núm. NUM011 , hijo de Marino y de Brigida , nacido en Madrid, el NUM012 de 1976, con domicilio en AVENIDA001 , NUM013 Yepes (Toledo), de ignoradas instrucción y conducta, sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín-Fuertes Colastra y defendido por la Letrado Sra. Vergara Medina; y contra Flor con D.N.I. núm. NUM014 , hija de Víctor y de Mariola , nacida en Roldanillo (Colombia), el NUM015 de 1966, con domicilio en AVENIDA001 , NUM013 Yepes (Toledo), de ignoradas instrucción y conducta, sin antecedentes penales computables para la presente causa; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín-Fuertes Colastra y defendida por la Letrado Sra. Vergara Medina.

Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos previstos y penados en el art 368 del Código Penal , contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, estimando criminalmente responsable en concepto de autor del primero de los delitos al referido acusado Armando y del segundo de estos delitos responsables en concepto de autores a Íñigo Y Flor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta a Armando la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con las accesorias correspondientes y multa de doce mil euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un mes de privacion de libertad, y pago de costas asi como el comiso definitivo de la sustancia, dinero y demas efectos intervenidos y a Íñigo Y Flor a cada uno la pena de prision de tres años y un dia, con las accesorias correspondientes asi como pago de costas procesales.-

SEGUNDO: La defensa del acusado Armando , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolucion y la defensa de Íñigo Y Flor solicito para estos acusados la libre absolucion y, subsidiariamente, que los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el parrafo segundo del art 368 del C. Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad personal de dilaciones indebidas del art 21,6 del C. Penal y de drogodependencia del art 21,2 del mismo texto legal .-

Se declara probado que 'PRIMERO.- Desde fecha no determinada pero al menos desde principios de 2011 hasta el mes de junio del mismo año, el acusado Armando con DNI NUM008 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, desde su domicilio sito en la CALLE001 , NUM016 de la localidad de Yepes, partido judicial de Ocaña, y tras concertar el oportuno encuentro por vía telefónica, se dedicaba a la distribución a cambio de precio tanto de cocaína como de marihuana, en dosis de gramos, de forma indiscriminada entre mayores y menores de edad, si bien sólo marihuana respecto de éstos últimos.

Amparada en la correspondiente resolución judicial se procedió a la práctica de diligencia de entrada y registro en sus domicilio siendo intervenidos diversos envases de plástico con restos de cocaína, utensilios para picar marihuana, semillas de marihuana, bolsas de plástico con cortes para la elaboración de dosis individuales de cocaína, cuadernos y calendarios con anotaciones de los suministros realizados y pagos pendientes, báscula de precisión marca EKS para el pesado de la sustancia, siete plantas de marihuana en el patio exterior. Además fueron intervenidas dos bolsitas de cocaína propiedad del acusado entregadas por la que fuera su compañera sentimental Casilda y otras dos escondidas en un campo cercano, según indicó la referida. Al tiempo de su detención fueron intervenidos en poder del acusado 160,75 euros, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

La sustancia intervenida resultó ser 2442 gramos de cannabis sativa con una riqueza medida de tetrahidrocannabinol del 1,8% y 1,4 gramos de cocaína con una riqueza media del 29,9%, cuya venta en dosis habría alcanzado en el mercado el valor de 10.755,26 euros (108,14 euros de cocaína y 10.647,12 euros el hachís).

SEGUNDO.- Durante le mismo período de tiempo, los acusados Íñigo con DNI NUM011 y Flor con DNI NUM014 , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, se dedicaron a la venta de cocaína entre diferentes vecinos de la localidad de Yepes, y en todo caso a Lázaro y Nicolas .

En una ocasión estos acusados concertaron con el anterior acusado la entrega de cocaína a este ultimo'.-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos en primer termino de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368, parrafo 1º, del Código Penal , tipo por el que se viene a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas y/o estupefacientes, así como los actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a quienes las posean con aquellos fines, distinguiéndose, a los efectos de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud o no. El Código Penal, al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la jurisprudencia que considera a la cocaina entre las sustancias que causan grave daño a la salud; y, además, a la legislación correspondiente, plasmada en Convenios Internacionales que incluyen la cocaína en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.66; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25.3.66, que entra en vigor el 8.8.75; ratificándose por España el 14.1.77, y plasmado en la Convención Única de 1.971, recogida en España en la Orden de 11.3.81, que establece en su art. 2º que 'se consideran estupefacientes las sustancias que se incluyen en las listas I y II de los Anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, reputándose también estupefacientes las sustancias contenidas en la lista IV', entre las que se encuentra la cocaina.

Este tipo de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y en concreto la posesión con finalidad de tráfico y la venta directa de este caso; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser delito de tendencia y riesgo o de mera actividad, precise para su consumación de resultado material de lesion en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que lleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza, quedando la mera tenencia impune cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente ( STS 20.10.87 , 11.5.90 etc) o cuando dicha tenencia lo es con destino al denominado autoconsumo compartido ( STS 31.3.98 , 21.4.02 , 26.7.02 o 17.2.03 entre otras) figura esta de naturaleza excepcional que requiere prudente aplicación.

Asimismo los citados hechos declarados probados en segundo lugar son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de escasa entidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368,2º del C. Penal , dado que no ha sido acreditada en el procedimiento una concreta cuantia objeto de trafico que lo permita calificar como de entidad bastante, de forma que no consta que la cocaina vendida en este segundo caso por su cantidad entrañe un riesgo de importante entidad para la salud publica. Ello es asi porque no se ha probado que en este segundo caso los autores se dedicaran a vender a traficantes de menor entidad, siendo unos distribuidores a nivel superior, y ello no consta por el solo hecho de que un dia suministraran a otro vendedor, el otro acusado, se ignora que cantidad y por ello se ignora si el fin de esta entrega era la distribucion por este otro vendedor al por menor, como se pretendio por la acusacion, o solo la consumicion por la pareja del citado otro vendedor, la cual acepto su condicion de consumidora de cocaina en el juicio, siendo que por lo demas en sus restantes actos solo se ha probado que vendieron a personas puntuales y escasas dosis. A falta de otra prueba mas contundente, el principio in dubio pro reo, ante las serias dudas que ofrece la prueba descrita de que estos hechos de trafico tuvieran mas entidad que un simple 'menudeo',obliga a apreciar solo integrado por los hechos probados el delito previsto en el parrafo segundo del art 368 citado.

SEGUNDO: Del primero de los expresados delitos resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , el acusado Armando , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Ello consta acreditado en la causa por prueba amplia y rotunda, prueba ademas directa de actos concretos y externos de venta de droga a diversas personas y ello tanto de marihuana como de cocaina. Esta prueba esta constituida por la testifical practicada en la persona que era su pareja en el momento de su detencion y con quien convivia hasta ese dia Casilda que declaro en el plenario, como desde el principio del procedimiento ha venido declarando sin contradicciones, que este acusado practicamente a cualquier hora del dia o de la noche en su casa vendia droga a mayores y menores de edad , teniendo en casa tanto cocaina como marihuana. Las declaraciones de esta testigo, como se ha expuesto, han sido coherentes a lo largo de la causa en sus lineas maestras, sin perjuicio de matices sobre elementos accesorios, como los que alego la defensa de este acusado tales como si conocia la testigo las ventas desde el principio de su convivencia o no o si guardaba la droga el acusado en el salon o en el garage, etc, lo que son solo datos de importancia secundaria en relacion con los elementos facticos principales declarados por esta testigo, en los que no consta la menor contradiccion,

Pero en cualquier caso y aun en el hipotetico de que esta declaracion se considerase insuficiente, como pretende la defensa por aquellas contradicciones y los 'moviles espureos' al denunciar a raiz de una previa discusion testigo-acusado, nada se alega por esta defensa de este acusado, como no podia ser de otro modo dada la contundencia de estas otras pruebas, acerca de disvalor alguno de las testificales practicadas en las hermanas Zulima y Aida , y en Carmela que no pudieron declarar con mayor rotundidad y con menos fisuras como el citado acusado les vendio a ellas drogas en su casa en distintas ocasiones, marihuana en cuanto a las tres y cocaina en cuanto a Zulima y Carmela , siendo estas dos ultimas mayores de edad si bien desde poco tiempo antes (la mayor Zulima tenia 20 años) y siendo Juana menor de edad, y ello vendiendosela con la facilidad de hacerlo a cualquier hora del dia o de la noche. Por si ello fuera poco consta tambien prestada declaracion rotunda por el testigo Nicolas en el juicio el cual manifesto no solo que compro a este acusado cocaina en su casa, lo que ya avanzo en su declaracion ante la G. Civil ratificada judicialmente en la fase de instrucción, sino que ademas manifesto como compraba a credito dejando a deber dinero al acusado, lo que incide nuevamente en las facilidades que este daba a sus clientes para favorecer aun mas su trafico, lo que luego sera tenido en cuenta a efectos de penalidad.

La credibilidad de estas testificales, que han sido mantenidas sin contradicciones a lo largo de la causa desde las primera actuaciones resulta para la Sala incuestonable y apta para desvirtuar totalmente la presuncion de inocencia que amparaba al acusado, corroborando estas pruebas la testifical que tantas dudas ofrecia a la defensa: la de Casilda . Pero ademas en la causa constan una serie de indicios concurrentes que justifican que el acusado es autor del delito considerado, tales como, si no la concreta cantidad de droga intervenida, al menos de cocaina que es la que integra el tipo delictivo considerado, si la pluralidad de drogas que poseia, los utiles materiales e instrumentos para su preparacion o distribucion que se encontraron en su casa (bolsas para elaboracion de dosis individuales, envases de plastico con restos de cocaina, bascula de precision cuya tenencia trato de justificar con la increible explicacion de que la usaba para pesar verduras) el lugar en que se encontro parte de la droga (escondida en un campo cercano a su casa) la tenencia encima en el momento de la detencion de mas de 1600 euros y ello una persona que se hallaba en paro solo teniendo, según declaro, un subsidio de 426 euros mensuales que increiblemente le permitian atender a su subsistencia y ademas ahorrar, según trato de hacer creer a la Sala, dinero aquel que 'ahorraba' en billetes fraccionados de diversos importes. Ante tales pruebas abrumadoras a juicio de la Sala el que le intervengan como señalo su defensa solo 1,4 grms de cocaina es irrelevante porque los actos externos de trafico le han sido acreditados y porque como señalo la testigo Casilda ella le advirtio de que habia avisado a la G. Civil y que vendrian a la casa por lo que tuvo tiempo de deshacerse de la droga

TERCERO: En cuanto a los relatados hechos declarados probados constitutivos de un segundo delito contra la salud publica del parrafo segundo del art 368 del C. Penal del mismo son responsables en concepto de autores Íñigo y Flor por la ejecucion direta, material y voluntaria, que llevaron a cabo de los hechos

Tal autoria esta acreditada tambien por prueba directa de sus actos de trafico con lo declarado por la testigo Casilda acerca de la entrega por estos en una ocasión al otro acusado de una cantidad indeterminada de cocaina, si bien, como se ha expuesto, solo hay prueba de una sola ocasión y desconociendose si se entrego para que este otro acusado la vendiera o simplemente para que se la entregase a la testigo citada que se manifesto consumidora de esta droga, es decir, desconociendose de estos hechos si aquellos acusados son distribuidores a mayor nivel de la simple venta en pequeñas cantidades o menudeo. Lo declarado por esta testigo respecto de estos acusados, a los que reconocio en la Sala, no esta presidido por movil de animadversion alguno, como se llego a alegar en cuanto a lo que declaro respecto del otro acusado, pues ni siquiera los conocia de antes o en relacion a otro hechos distintos que el aquí considerado. La defensa de estos acusados imputo incredibilidad a esta declaracion porque en instrucción la testigo no pudo dar mas datos, salvo que eran pareja ambos y que uno de ellos era colombiano y se alego asimismo que no se practico con ella rueda de reconocimiento. Lo cierto es que lo declarado por esta testigo goza de verosimilitud para la Sala puesto que no tuvo la menor duda en el reconocimiento e identificacion de estos acusados en la Sala y puesto que ademas precisamente estos acusados eran pareja y puesto que precisamente Flor era de origen colombiano, todo lo cual no podia saberlo la testigo, que solo los vio en la Sala sentados junto al otro acusado, de no ser cierto lo por ella declarado.

De otro lado, aunque no se estuviera a esta declaracion y con ello en el hipotetico caso de que la actuacion de los acusados citados no pudiera vincularse a los actos del otro acusado, y aunque como dice la defensa de aquellos las jovenes testigos del trafico del primer acusado no conocieran de nada a estos otros acusados, aparecen en la causa actos propios, acreditados por prueba directa, de trafico a terceros de cocaina y ello hace ya innecesario acreditar que les fuera ocupada alguna cantidad cuando fueron detenidos ni acreditar la tenencia de utiles para el trafico, lo que alega la defensa y si bien es cierto que se carece de cualquier prueba de tales particulares en la causa ello solo incidria en que, por falta de conocimiento de la cuantia de droga de la que disponian para traficar, estemos ante el delito del parrafo segundo del art 368, pero la falta de prueba de la cuantia no excluye el que existe plena prueba de los actos de trafico.

Dicha prueba directa de actos de venta de droga esta constituida en primer termino por la declaracion del testigo Nicolas quien en diligencias policiales manifesto que habia comprado cocaina al matrimonio colombiana-español y que le pagaban estos asi las deudas contraidas en el pub que regentaba el testigo, ratificandolo en su declaracion judicial en fase de instrucción, ello aunque fuera por exhorto, perfectamente valida determinando ya los nombres de los ahora acusados En el plenario este testigo ratifico sus declaraciones en instruccion describiendo el mismo trato: deuda por copas pagada con cocaina que le daban a cambio y que consumia con ellos dentro del bar precisando que le daban dos gramos ( a los fines del art 368,2 citado).

Ahora bien, como no determino mas que el que le dieron le dieron cantidades para su propio consumo y puesto que, aunque manifesto que estos vendian drogas desde hace años en el pueblo , tampoco determino si lo era a nivel superior del simple menudeo a determinados clientes, ni su frecuencia ni la importancia de las cantidades que podian llegar a vender, tal declaracion no basta para acreditar la perpetracion del delito del parrafo primero del art 368 por el que fueron acusados.

De alguna manera por la defensa de los acusados se intento introducir la formula del consumo compartido en este caso para determinar una atipicidad de estos hechos con este testigo , pero la Sala no lo considera tal. La STS 27.10.04 exige como requisitos de esta excepcional causa de atipicidad de la conducta a) que los consumidores que se agrupan sean adictos, incluso incluyendo ( STS 23.10.06 y las que cita) los consumidores de fines de semana, b) el consumo ha de realizarse en lugar cerrado para asegurar que el peligro no se extienda a terceras personas que no participen en lo compartido, c) la cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante, d) los consumidores del grupo han de ser pocos y determinados, unico modo de calibrar su numero y sus circunstancias personales, e) la accion de compartir ha de ser esporadica e intima, esto es sin trascendencia a la sociedad, quedando excluidas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual , f) debe ser un consumo inmediato es decir realizado conjuntamente en el momento de la entrega y g) se trata de consumo entre adictos descartando la posibilidad de transmision a terceros. En este caso no se ponia entre testigo y acusados medios en comun para obtener droga que consumir, la droga se adquiria por los acusados para su venta, fuera al testigo o a otros, lo que pasaba es que, tal y como describe el testigo, con esta droga que era solo de los acusados se le pagaban consumiciones de copas en el bar del testigo a quien se entregaba la droga En fin, los acusados no compartian la droga con el testigo por ser adquirida por todos, los acusados pagaban con ella, en una suerte de pago 'en especie', lo consumido en el bar, por ello el testigo siempre señala que le 'pagaban' con ella, lo que no procede si fuera de todos para compartir entre todos. El pago de deudas con droga de su titularidad es acto de favorecimiento del trafico porque facilita droga a un tercero

CUARTO Ademas de estas pruebas hasta ahora analizadas, la Sala debe tener en cuenta las restantes y con ello lo declarado por los testigos Sres. Valentín y Lázaro a lo largo de la causa pues el contenido de lo manifestado en el plenario por ellos, negando la adquisicion de droga a estos acusados no es creible dada la contradiccion con sus declaraciones en la fase de instrucción, debidamente sometidas a contradiccion en el plenario por el art 714 de la LECrim e introducidas de forma suficiente durante su interrogatorio en el juicio, contradicciones de las que ambos testigos fueron incapaces de dar una explicacion minimamente acogible. En el caso del testigo Valentín , y en relacion al acusado Armando , manifesto en diligencias policiales nada menos que cada semana le compraba un gramo o medio de cocaina a este acusado, incluso a credito porque le debia en aquel momento 200 euros, lo cual ratifico en la fase de instrucción por la declaracion prestada ante el Juez por exhorto y firmada por el mismo, ello para llegar al plenario y ,pese a los apercibimientos de la perpetracion de delito de falso testimonio, señalar primer que no compro ninguna droga al acusado y, ante la primera peticion de explicacion de su contradiccion con lo antes declarado, señalar que no recordaba nada de lo que habia declarado, para, tras la segunda peticion de explicaciones, señalar que a Armando no le compro cocaina y solo marihuana, y todo ello comenzando su declaracion para señalar que la persona apodada ' Sordo ' que declaro en la G. Civil no era el, y ello en un torpe intento de eludir la autoria de una declaracion que se encabezo punto por punto con sus datos de identificacion y que firmo el mismo.

El supuesto de la declaracion del testigo Lázaro que declaro en la G. Civil respecto de los acusados Íñigo y Flor que les habia comprado cocaina 'en alguna ocasión' y marihuana a Armando y que ante el Juzgado, aun por exhorto, ratifico tal declaracion tres meses despues, cuando tenia total proximidad temporal a lo inicialmente declarado, acudio al plenario a manifestar que a Armando si que le compraba marihuana, pero que a los otros dos acusados no les compro nada nunca y asi se mantuvo aunque fue apercibido por dos veces de que habia prestado juramento de decir verdad y de las consecuencias de mentir en un juicio, llegando a ser recalcitrante en su negativa de lo antes declarado por el hasta el absurdo de señalar, porque se le seguian pidiendo explicaciones de la contradiccion, que en realidad les cambiaba a estos droga suya por droga de ellos para probar los unos las de los otros, algo que ni siquiera declararon en su defensa los propios acusados citados.

No son creibles los testimonios prestados en el acto del juicio por los testigos Valentín y Lázaro . Sus testimonios presentan posibles indicios de un delito de falso testimonio por lo que procede la deduccion de testimonio solicitada por el Ministerio Fiscal con copia de la grabacion del juicio por si se estima oportuno incoar causa penal contra ellos para el esclarecimiento de estos hechos

QUINTO En el procedimiento no concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21,6 del C. Penal . La causa se dirigio desde el principio contra el primer acusado si biense preciso una investigacion lo suficientemente amplia como revela la cantidad de testigos directos del trafico que han declarado en el plenario, lo que justifica que, iniciandose las actuaciones en julio de 2011, en Junio de 2012 se incoara el procedimiento abreviado y en noviembre de 2012 se formulara la acusacion. No existe aquí dilacion extraordinaria alguna. Mas alla de ello dictado auto de apertura de juicio oral en noviembre de 2012 y en el mismo mes, designado letrado por los acusados Íñigo y Flor , se formulo recurso de reforma y subsidiaria apelacion contra el auto de continuacion de la causa por los tramites del procedimiento abreviado, resuelto en enero de 2013, y remitido a la A. Provincial para la subsidiaria apelacion en febrero de 2013 y resuelto por la Secc Segunda de la Audiencia en mayo de 2014, enjuiciandose la causa en mayo de 2015. La complejidad del procedimiento no es minima, como demuestra el amplio numero de testigos con los que investigar, la causa no era preferente en su tramitacion tampoco ante la A. Provincial y el recurso que formularon estos acusados y que contribuyo a retardar la tramitacion fue integramente desestimado.

El art 21,6 del actualmente vigente C. Penal considera circunstancia atenuante, iempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Debe señalarse con la STS 25.4.08 entre otras que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial. En este caso, por lo expuesto, el tiempo de tramitacion no es extraordinario ni excepcionalmente dilatado, que es lo que exige el citado precepto, no tiene el procedimiento paralizaciones relevantes calificables de autenticas dilaciones que sean indebidas puesto que no estamos ante una causa que precise legalmente tramitacion preferente, y no se ha dilatado tramite por tramite la causa de forma desmesurada, siendo insuficiente el computo global de su duracion para determinar la concurrencia de dicha atenuante, sino que lo relevante es la consideracion de cada dilacion en cada tramite su causa y su entidad.

SEXTO Se alego por la defensa de los acusados Íñigo y Flor la concurrencia en los mismos de la atenuante de drogadiccion por el art 21.1 del C. Penal . La prueba de cualquier circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal corresponde a quien la invoca a su favor y ello con la misma contundencia que la acusacion ha de probar los hechos constitutivos del delito y su autoria. Aquí la unica prueba que consta es la declaracion de los propios acusados a su interes en su ejercicio legitimo del derecho de defensa que les permite faltar a la verdad y por ello lo declarado por ellos no vincula a este Tribunal a tener lo asi manifestado por cierto. La prueba objetiva que consta en la causa es la pericial practicada a instancia de su propia defensa en la que consta dictaminado por la perito, tras la exploracion de ambos acusados (prueba admitida por la Sala como anticipada), que su consumo de drogas no ha deteriorado su vida ni al nivel social, ni al familiar ni al laboral, que no tenian por tal consumo alteradas sus facultades, que conservan integras sus capacidades, que no padecen situacion de abuso de tales sustancias y aun menos de dependencia de las mismas y que incluso Flor consume en momentos de ocio unicamente.

La conclusion de que su consumo no afecta por su entidad a sus facultades y capacidades excluye radicalmente la apreciacion de una atenuacion de su responsabilidad por tal causa ni por la via alegada ( art 21,2 del C. Penal ) ni por la de la atenuante analogica ( art 21,7 C. Penal )

SEPTIMO En la individualizacion de la pena a imponer la Sala entiende ajustado a las circunstancias del caso imponer al acusado Armando la pena de prision de cuatro años y tres meses pedida por el Ministerio Fiscal, dentro de la mitad inferior de la señalada para el delito, pero no la minima por las razones dadas por el Ministerio Fiscal en el juicio, y que esta Sala comparte plenamente, y es que las circunstancias de la conducta de este acusado no le hacen merecedor de aquella pena minima prevista y ello porque no solo vendia droga, sino que vendia sin discriminar entre menores y mayores de edad e incluso en los mayores a personas todavia muy jovenes y sin formar su madurez, pese a la mayoria de edad, a las que consta porque asi lo han declarado que ello ha condicionado su salud y su vida actual porque siguen siendo consumidores, y ello dando el acusado todo tipo de facilidades para eliminar cualquier obstaculo que impidiera en algun momento el consumo o el mantenimiento en el mismo, vendiendo de dia y de noche a cualquier hora, incluso fiandolo o vendiendo a credito para evitar que, ni siquiera una falta de disponibilidad de metalico, impidiera seguir con el consumo o iniciarse en el mismo, en fin, la peligrosidad de su conducta para la salud publica se revela de entidad importante por encima de la ordinaria que conlleva la perpetracion de este delito

En el caso de los acusados Íñigo Y Flor procede imponer la pena minima de la inferior en grado de la señalada para el tipo basico del delito, un año y seis meses de prision, puesto que la conducta que les ha sido probada no consta con las circunstancias adicionales de peligrosidad descritas para el otro acusado

Procede imponer al acusado Armando la pena de multa de 12.000 euros a la vista del valor de la droga que le fue intervenida y por el art 53 del C. Penal la responsabilidad personal subsidiaria pedida por el Ministerio Fiscal asi como procede aplicarle el art 374 del C. Penal

OCTAVO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Armando , como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias estupefacientss que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE 12.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma de un mes de privacion de libertad, asi como al comiso de los bienes, instrumentos, medios y ganancias que le hubieran sido intervenidas y de las sustancias estupefacientes que le fueron incautadas, sustancias de las que se procedera a su inmediata destruccion si todavia no se hubiera producido, dandole a los demas efectos intervenidos el destino legalmente previsto

Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Íñigo y Flor como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de escasa entidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya circunstanciado, a la pena para cada uno de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Todo ello condenando como condenamos a todos los citados acusados al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prision que se les impone, se abonara a cada acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa en su caso

Deduzcase testimonio de las declaraciones prestadas por los aquí testigos Valentín y Lázaro asi como adjuntando copia de la grabacion del juicio celebrado que se remitira al Juzgado de Instrucción Decano de los de Toledo a los fines indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolucion

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-