Sentencia Penal Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 10/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00013/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 10/2015

Nº. Procd. : PA 438/2014

Hecho : Robo con violencia

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 13

En Zamora a 10 de febrero de 2015.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 438/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Juan Luis , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Bahamonde Malmierca, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25/11/2014, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 18 de junio de 2009 por un delito de robo con violencia a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, el día 30 de julio de 2014 sobre las 13,15 horas, con intención de obtener inmediato ilícito patrimonial se dirigió a la entidad Caja Rural de Zamora sita en la calle Prado Tuerto s/n de esta ciudad y conminando al cajero con un cuchillo de cocina de unos 15 cm de hoja que le colocó a la altura del cuello, le exigió que le entregara todo el dinero que tuviera, ante lo cual el cajero le entregó 270€ que guardaba en un cajón, dándose a la fuga el acusado. El acusado permanece en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de julio de 2014'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Juan Luis como autor directo criminalmente responsable de u ndelito de robo con violencia de los artículos 242.1 y 3 del CP concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la atenuante de reconocimiento de los hechos del artícul o21.4 del CP a la pena de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil lo condeno a indemnizar a Caja Rural de Zamora en la cantidad de 270€'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Juan Luis se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condena al acusado Juan Luis como autor responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del código penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código penal y la atenuante de reconocimiento de los hechos del artículo 21.4 del mismo texto penal, a la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Justifica su decisión la juez a quo señalando que los hechos que relata en el apartado de hechos probados de su resolución han resultado acreditados tras examinar y analizar las pruebas practicadas, tales como la declaración del denunciante, o las testificales del cajero de la entidad y de los agentes de policia que intervinieron en la detención del acusado; asimismo, descarta la aplicación al caso del párrafo cuarto del artículo 242 del código penal en base a las circunstancias concurrentes en el mismo cuales son que el acusado intimidó a la víctima con un cuchillo de cocina grande y se lo colocó a la altura del cuello saltando el mostrador para acceder al lugar donde se encontraba.

Ante tal pronunciamiento se alza, vía recurso de apelación, la representación procesal de Juan Luis , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se le rebaje la pena a imponer por los hechos delictivos, que reconoce, un año de prisión, alegando, a tal fin, que se ha incurrido en error al apreciar las pruebas practicadas, por la juez de instancia, respecto a la infracción por inaplicación del artículo 242.4 del código Penal , y a la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 66.7 del mismo texto punitivo. En definitiva, se trata de dirimir sobre si se está ante la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, a fin de rebajar la pena a imponer a la inferior en grado a la prevista en el tipo penal.

SEGUNDO.- Opone el recurrente, según se ha dicho, como motivo fundamental de su recurso la infracción legal por inaplicación del artículo 242.4 del código penal , el cual dice literalmente que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. Alegan a tal fin que en ningún momento, ni en la fase de investigación ni en el acto del juicio oral, se ha acreditado que Juan Luis colocara el cuchillo a la altura del cuello del empleado de la entidad bancaria, sino que consta que únicamente se exhibió, y de forma rápida, hasta el punto de que el cajero no recuerda si vió el cuchillo o simplemente lo intuyó; si a ello se añade que no hubo consecuencias lesiva, --de hecho no hubo intención de causarla --, que los hechos se produjeron a las 13:15 horas de la mañana con muchas posibilidades de que entraran cualquier persona en la oficina, que el acusado fue el único autor de la conducta delictiva y que el importe total de lo sustraído ascendió a €270, la consecuencia no puede ser otra que la pertinencia de la aplicación del artículo 242.4 del código penal al caso.

Como refiere Rosario de Vicente Martínez en los Comentarios al código penal, la aplicación del apartado cuarto del artículo 242 cuando los hechos eran calificados conforme al apartado primero del citado artículo y sin concurrir al viejo apartado segundo, uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, no planteaba ninguna dificultad a nuestra jurisprudencia. La cuestión principal que suscitaba este apartado era mucho más complicada y ardua. Se trataba de determinar si la aplicación de dicho apartado se limitaba exclusivamente al supuesto básico recogido en el apartado primero, o si su proyección se extendía también a su tipo cualificado del anterior apartado segundo. Las soluciones adoptadas por la jurisprudencia oscilaban entre la que llevaba a cabo una interpretación literal del precepto y consideraba que esta facultad de rebajar la pena en un grado sólo la confiere el legislador a los tribunales cuando el supuesto de hecho tiene su encaje en el apartado primero, y no cuando procede la aplicación del apartado segundo, porque de haberse querido abarcar en la facultad atenuatoria tanto el tipo básico del número primero como el agravado del segundo no se habría limitado la referencia penológica a aquella básica, sino que se habría hecho alusión a las penas previstas en los dos apartados precedentes, y la posterior que estimaba que la facultad reconocida por el viejo apartado tercero del artículo 242 era para todos los supuestos de robo con violencia o intimidación en que el tribunal aprecie la concurrencia de esta menor entidad, valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden a priori excluidos los supuestos en que era de aplicación el anterior apartado segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. Esta acertada previsión legal permite al tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionadamente adecuada al desvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición del indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras de los conceptos de arma o instrumento peligroso. Éste es el criterio que finalmente prevaleció en la Junta General de la sala segunda del Tribunal Supremo celebrada el 27 febrero 1998 y es el criterio que ha prevalecido en la LO cinco/2010 de 22 junio, de reforma del código penal en tanto que en la redacción de dicho apartado se refiere a los 'apartados anteriores'.

Determinada, por tanto la posibilidad de aplicar referido apartado cuarto del artículo 242 del código penal al caso presente, en se hizo uso de un cuchillo para cometer los hechos, la cuestión que se plantea es si procede o no su aplicación a tenor de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, y ello desde la perspectiva de que estamos ante un tipo atenuado o privilegiado del delito de robo, fundamentado en la menor antijuricidad o menor contenido del injusto de la acción cometida. La norma faculta a la reducción de la pena tanto valorando la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas como atendiendo las restantes circunstancias del hecho, y ello porque dada la pluriofensividad del delito, en que no sólo se atenta contra la integridad física o libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, el menor contenido del injusto que la reducción penológica exige no puede valorarse respecto a uno solo de los bienes jurídicos protegidos, sino de ambos. La alusión a las restantes circunstancias del hecho, circunstancias indeterminadas en la propia norma, son de muy variada condición. El Tribunal Supremo ha señalado como tales la hora en que se comete el hecho, las características del arma y la forma de su utilización, el lugar donde se roba, si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y el valor de lo sustraído, así como en su caso la forma de actuación y si se hallaba más o menos organizada.

En el supuesto examinado, ciertamente procede la aplicación del párrafo cuarto del artículo 242 del código penal . Por un lado, no consta probado, efectivamente, que el acusado colocara el cuchillo a la altura del cuello del cajero, pues ni de sus declaraciones ni tampoco de las de referido cajero se desprende, de forma nítida, tal circunstancia; por otro lado, consta que los hechos se desarrollaron con suma rapidez y si bien hubo exhibición de un arma, un cuchillo de cocina, no hubo uso alguno del mismo, como tampoco hubo consecuencia lesiva de resultas de los hechos; del mismo modo, los hechos se produjeron a las 13:15 horas de la mañana, siendo muchas las posibilidades de que pudieran entrar otras personas, y tampoco se aprecian circunstancias concomitantes tendentes a asegurar el resultado; por último, consta que el acusado fue el autor único de los hechos, que en ningún momento llegó a tocar al cajero, que el importe total de lo sustraído ascendió a menos de €300, y que el propio acusado realizó la acción en circunstancias anímicas especiales, como lo demuestra el hecho de pedir su propio ingreso en prisión, no oponiendo resistencia alguna al ser abordado por los policías tras los hechos.

Se estima, por tanto, el primer motivo de recurso opuesto por el recurrente.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso incide en la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 66.7 del código penal , por cuanto, a su decir, no se considera como atenuante cualificada el reconocimiento de los hechos por parte del acusado en el momento inmediatamente posterior a su comisión, y ello a los efectos de imponer la pena inferior en grado. Significa el acusado que en todo momento reconoció ser el autor de los hechos que se le imputan, que tenía intención de entregarse a la policía y que no opuso resistencia en ningún momento.

Sin embargo no procede la estimación del presente motivo habida cuenta de que los hechos se produjeron las 13:15 horas del día en cuestión, que el acusado se deshizo de la ropa y de la bolsa con la que cometió los hechos tirándola a un contenedor de basura y que el reconocimiento de los hechos se produjo cuando fue detenido y cuando ya había sido identificado por los agentes tradicionales las grabaciones de la cámara de seguridad; es decir no hubo un comportamiento activo dirigido al reconocimiento de los hechos delictivos. De ahí que no quepa la consideración del atenuante como muy cualificada.

CUARTO.- Con relación a la pena a imponer procede seguir el criterio jurisprudencial establecido en la citada junta general de la sala segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 febrero 1998, en el sentido de entender que en tales casos, cuando concurran los tres apartados, primero, tercero y cuarto, en un mismo supuesto de hecho, la pena básica del apartado primero del artículo 242 se rebajará en un grado por aplicación de la regla del apartado cuarto y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior, por el juego de la regla del apartado tercero.

Con arreglo a lo dicho se impone al acusado, en el presente caso, una vez consideradas la circunstancias personales y fácticas de los hechos, la pena de dos años de prisión, con la asesoría en de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

QUINTO.-La conclusión anterior supone la estimación parcial, lógicamente, del recurso de apelación. En tal sentido, conforme a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la LECRim , las costas procesales derivadas del presente recurso no se imponen, si hubiere, a la parte apelante, declarándose de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Luis contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad , en Autos de Procedimiento Abreviado núm. 438/2014, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos salvo en el relativo a la pena de prisión a imponer al acusado, que será la de dos años de prisión en vez de la señalada en la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.