Sentencia Penal Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 51/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00013/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 39 2 2014 0310596

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Nemesio , Cristina , Victorino

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR BONET PERDIGONES, MARIA PILAR BONET PERDIGONES , MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Abogado/a: D/Dª OLGA OSEIRA ABRIL, OLGA OSEIRA ABRIL , FERNANDO LACRUZ NAVAS

SENTENCIA NUM. 13/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO Y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a diez de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 2924 de 2013, rollo nº 51 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de esta Capital, por delito contra la salud pública, contra el acusado Nemesio , nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1987, con D.N.I nº NUM001 , hijo de Arturo y de Patricia , domiciliado en Villamayor (Zaragoza), C/ CAMINO000 nº NUM002 con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa. Contra Cristina nacida en Zaragoza el día NUM003 de 1976 D.N.I. NUM004 hija de Felicisimo y de Ariadna y domiciliada en Villamayor (Zaragoza), C/. CAMINO000 , nº NUM002 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa representados ambos por la Procuradora Sra. Bonet Perdigones y asistidos por la Letrado Sra. Oseira Abril y contra Victorino nacido en Zaragoza el día NUM005 de 1968 con D.N.I. NUM006 con domicilio en Villamayor (Zaragoza) C/. CAMINO000 nº NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa representado por la Procuradora Sra. Amador Guallar y asistido por el Letrado Sr. Lacruz Navas y por un delito de tenenciailícita de armascontra Victorino nacido en Zaragoza el día NUM005 de 1968 con D.N.I. NUM006 con domicilio en Villamayor (Zaragoza) C/. CAMINO000 nº NUM002 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa representado por la procuradora Sra. Amador Guallar y asistido por el Letrado Sr. Lacruz Navas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado policial se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza la presente causa, en el que fueron acusados Nemesio , Cristina y Victorino contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 4 de marzo de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368, en relación con el 369.1.4º del Código Penal .

B) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1°, del Código Penal .

Del delito A - salud pública- son responsables en concepto de autores todos los acusados.

Del delito del apartado B- tenencia ilícita de armas- es responsable en concepto de autor Victorino , conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer A CADA U NODE LOS ACUSADOS por el delito de tráfico de drogas la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 800 euros con la responsabilidad personal prevista en el artículo 53 del Código penal de un mes en caso de impago.

Procede imponer, además, a Victorino por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pago de costas entre todos.

Así mismo procede el decomiso de la droga, del dinero y de los efectos intervenidos.

TERCERO.- Las defensa de los acusados Nemesio , Cristina , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal y solicito para sus defendidos la pena de un año de prisión a da uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 euros.

La defensa de Victorino , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal y solicitó para su defendido la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa proporcional a la droga incautada.

Así mismo son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1 1º en relación con el 565 del Código Penal de a que es autor, también, Victorino solicitando para el mismo la pena de 6 meses de prisión.

PRIMERO.-A consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por miembros de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Zaragoza se solicitó y obtuvo el día 11 de julio de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 9 de esta Ciudad, en funciones de guardia, mandamiento de entrada y registro en la finca sita en Villamayor de Gallego, C/. CAMINO000 nº NUM002 así como en los anexos de la misma donde habitan los acusados en compañía de dos hijos menores de Victorino y Cristina , hallando en dicha finca un gran número de plantas de las que se analizaron 30 en diversos lotes con un peso respectivamente de 587'23 grms. de Cannabis con una pureza del 16'27%, 1.338grms de Cannabis con una pureza del 16'76%, 266'54grms de Cannabis con una pureza del 25'68% y 476grms de Cannabis con una pureza del 21'98%.

En total un peso bruto de 1.9250'53grms con un peso neto de 492'98 grms. que estaban destinados a la venta.

El valor de la sustancia incautada asciende a 500 €.

SEGUNDO.-En la vivienda de Victorino y Cristina se encontró una pistola semi automática marca Astra 400 de 9mm y gran cantidad de cartuchos así como 1.175 € en efectivo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos, tal como han sido considerados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de tenencia de sustancias destinadas al trafico de las que no causan grave daño a la salud al tratarse de Marihuana (Cannabis) sustancia incluida en la Lista I y IV CU 1961.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico ha de referirse a una valoración relativa a la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal clase de consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador a través de la norma penal quien precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

SEGUNDO.-De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados, Cristina , Victorino y su hijo Nemesio por su participación directa en los hechos, conclusión a la que se llega a través del análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la aportada a los autos.

En primer lugar de las propias declaraciones de los acusados los cuales reconocieron haber plantado en la finca Marihuana no dando explicación satisfactoria de la finalidad de dicho cultivo pues, aunque manifestaron en el acto del juicio oral que era para consumo propio, no se ha probado de ninguna manera su condición de consumidores excediendo, en cualquier caso, la cantidad intervenida de las que se consideran destinadas para consumo propio.

Por otra parte declararon los Agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil Nº NUM007 , NUM008 y NUM009 E los cuales se ratificaron en lo manifestado en el atestado en el sentido de que intervinieron en la entrada y registro y había en la finca plantaciones de Cannabis y secaderos así como básculas.

Finalmente obra en autos, al folio 196 y s.s. de la causa, el informe analítico elaborado por el Area de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Aragón, que no ha sido impugnado por nadie, ratificado en el acto del juicio oral por la perito farmacéutica de dicho organismo en el que se pone de manifiesto la cantidad bruta de sustancias prohibidas intervenidas y su pureza neta.

TERCERO.-No es de aplicación al caso que nos ocupa, como solicita el Ministerio Fiscal, el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1 4º del Código Penal que se refiere al hecho de facilitar sustancias prohibidas a menores de edad.

Es cierto que los Agentes de la Policía Local de Villamayor, y así lo ratificó el Agente nº NUM010 en el acto del juicio oral, sorprendieron a dos hijos menores de Victorino escondiendo en el hueco de un árbol una pequeña cantidad de marihuana. Sin embargo ello no implica necesariamente que dicha cantidad procediese de la plantación de los padres pues no se analizó cotejo con la hallada en la finca ni tampoco significa que dicha sustancia se la hubiesen facilitado los acusados.

Es preciso traer a colación, a este respecto, que una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que se encuentra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 , establece que el legislador agrava la iniciación de menores en el consumo de drogas deliberadamente buscado por los autores, que de modo activo y directo se la facilitan.

Ello equivale a proporcionarla a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos o también, de forma intencional y tendencial, introducirla o difundirlas en centros docentes, en dependencias militares, en establecimientos penitenciarios o centros hospitalarios.

La agravación se justifica por el mayor daño al bien jurídico protegido, ya que con estas conductas no sólo se lesiona el bien público de la salud general sino que se causa un daño físico y psíquico a personas con una especial indefensión o desvalimiento.

En definitiva el subtipo agravado se refiere a aquellos supuestos en que el sujeto activo proporciona, suministra o facilita de manera voluntaria y consciente la sustancia tóxica a menores de edad no estando prevista para dicho subtipo la comisión culposa.

En el caso que nos ocupa no se ha probado por ningún medio que los acusados entregasen ni facilitasen voluntariamente el acceso a la Marihuana plantada en la finca a los hijos menores de Victorino y, si éstos la cogieron aprovechando la facilidad que les suponía el estar planada en la finca donde viven, sería, en cualquier caso, un descuido por parte de los acusados que, conforme a la doctrina expuesta, resultaría atípico.

CUARTO.- Los hechos son constitutivos, por otra parte, de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564 del Código Penal del que es autor el acusado Victorino a ocupársele en su poder un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento sin la correspondiente guía de pertenencia ni licencia para poder tener armas.

Lo anterior se desprende de las propias declaraciones del acusado Victorino el cual reconoció en el acto del juicio oral que tenía en el interior de un armario de su casa el arma de fuego marca Astra 400 de 9mm.

Alegó en su defensa que pertenecía a un hermano suyo, ya fallecido, y que desde su muerte la guardó para recuerdo. Sin embargo dicha explicación no le exonera de responsabilidad penal pues el delito de tenencia ilícita de armas se comete por la mera posesión del arma sin la correspondiente licencia ni guía.

No obstante es de aplicación al presente supuesto el artículo 565 del Código Penal dado que el acusado no ha utilizado nunca el arma ni la misma ha sido empleada en ningún acto ilícito.

Ello tiene su repercusión a la hora de determinar, la pena que le será impuesta en un grado inferior a la prevista para el delito cometido.

QUINTO.-No concurre en la conducta de los acusados ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la penalidad el artículo 66 del Código Penal establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

......6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho........'

En virtud de lo establecido en el artículo anteriormente mencionado, se les impondrá a los acusados las penas previstas por los delitos cometidos en su mitad inferior.

SEPTIMO.-Procede el comiso de la sustancias prohibidas. No así del dinero intervenido al no haberse probado que éste proviniese de la venta de sustancias prohibidas sin perjuicio de que en su momento se embargue para garantizar la satisfacción de la pena pecuniaria impuesta.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.-Condenamosa Nemesio , Cristina y Victorino , mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores responsables de un delito contra la salud públicatipificado en al artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 €con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

2º.-Condenamos a Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito de tenencia ilícita de armastipificado en el artículo 564 1.1º en relación con el 565 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de tres meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.-En cuanto a las costas Nemesio y Cristina pagarán, cada uno, un cuarto de las costas.

Victorino pagará los dos cuartos restantes.

4º.-Procede el comiso de la sustancias prohibidas. No así del dinero intervenido al no haberse probado que éste proviniese de la venta de sustancias prohibidas sin perjuicio de que en su momento se embargue para garantizar la satisfacción de la pena pecuniaria impuesta.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO, en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-