Sentencia Penal Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 20/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2012-0009608

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000020/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000276/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez

Dª. Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000013/2016

En Alicante a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 12 de enero de 2016 ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra los acusados:

Almudena con DNI NUM000 , hijo de Urbano y de Caridad , nacido el NUM001 /1954, natural de Valencia, y vecina de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Luis M. Gonzalez Lucas y defendida por el Letrado Joaquin de Lacy Perez de los Cobos;

Elvira con DNI NUM002 , hijo de Juan Carlos y de Hortensia , nacido el NUM003 /1982, natural de Madrid, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Susana Pascual Ramirez y defendido por el Letrado Jose Javier Saez Zambrana;

Arturo con DNI NUM004 , hijo de Urbano y de Rosaura , nacido el NUM005 /1980, natural de Murcia, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador M. Jesús Caro Rodríguez y defendido por el Letrado Mª Amparo Jimenez Caballer;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Molto,Actuando como Ponente,el Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 681/2012 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000276/2014, en el que fueron acusados Almudena , Elvira , y Arturo por el delito contra la salud publica, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000020/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código penal , considerando autores del mismo, sólo, a Almudena y Arturo , concurriendo la agravante de reincidencia en Almudena , e interesó la imposición de las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa del tanto para Almudena , y cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa del tanto

Así como el comiso de la sustancia y los 419 euros intervenidos y costas.

En el mismo trámite retiro la acusación inicialmente formulada contra Elvira .

TERCERO.-La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

1º. Los acusados en la presente causa son: Almudena , mayo de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 17 de enero de 2012 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante a la pena de seis meses de prisión y multa como autora de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y un delito de receptación.

Elvira , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Y Arturo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio.

2.- Como culminación de investigaciones policiales llevadas acabo durante el mes de febrero de 2013, el día 28 de febrero se practicó en el domicilio de la acusada Almudena , sito en la CALLE000 , nº NUM006 , escalera NUM007 NUM008 de Alicante, diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Alicante, en presencia del Secretario Judicial, encontrándose distribuido entre las distintas estancias de la vivienda los siguientes efectos que poseía Almudena para su destino al tráfico con terceras personas: un envoltorio conteniendo una sustancia que analizada resultó ser heroína con un peso de 13,6 gr y una pureza del 16,1%; un envoltorio conteniendo sustancias, que tras análisis resultó ser cocaína, con un peso de 1,2 gr y una pureza del 54,3%; otro envoltorio conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 19,85 gr y 80,2% de pureza; y un último envoltorio conteniendo una sustancia que analizada resultó ser heroína con un peso de 22,59 gramos y una pureza del 8,4%. También se encontró una balanza de precisión y 419 euros producto de las ventas realizadas.

El importe económico de las sustancias intervenidas es de dos mil trescientos euros con noventa y seis céntimos (2300,96€).

En el momento de la intervención policial se encontraba en el interior de la vivienda la acusada Elvira .

El también acusado Arturo se encontraba en las proximidades de la puerta de acceso de al vivienda y en un momento dado grito 'tía que vienen los payos'

La causa estuvo traspapelada en el juzgado instructor desde el 22 de marzo de 2012 (f.164) hasta el 7 de noviembre de 2014 (f.165) en que nuevamente se le dio impulso procesal, no apreciándose nuevas paralizaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

Los antecedentes penales de la acusada Almudena obran al folio 74 y 75. Los de Arturo a los folios 108 y 109.

El acta de la diligencia de entrada y registro está unida a los folios 12-13

El análisis de las sustancias intervenidas aparece al folio 164, estando el análisis de las sustancias incautadas a los adquirentes de los días 21 y 22 de febrero en los folios 157 y ss..

La valoración de la droga consta efectuada en el atestado folio 28 ratificado por su instructor, si bien, hemos de tener en cuenta que, finalmente, no se trató de 40,2 gramos de heroína y 85,4 de cocaína, sino que gran parte de la sustancia polvorosa intervenida resultó ser sustancia de corte en la que no se detectó sustancia estupefaciente ni psicotrópica. Lo analizado resultaron ser 36,19 gramos de heroína y y 20,95 gramos de cocaína, que conforme a la referida valoración (60,13 el gramo de heroína y 59,23 el de cocaína) arroja un resultado total de 2300,96€ ( 2176,10 heroína, y 1240, 86 cocaína).

Han comparecido la practica totalidad de agentes policiales que practicaron, tanto las vigilancias acaecidas los días 21 y 22 de febrero de 2013 y que fueron el sustento de la solicitud de entrada y registro, como también los que llevaron a efecto la entrada y registro. Igualmente han declarado los que llevaron a cabo las actas de incautación de las personas previamente marcadas por sus compañeros en labores de observación. Agentes del CNP NUM009 . NUM010 NUM011 NUM012 y NUM013 . Especialmente determinante fue la manifestación de unos de los agentes observadores ( NUM012 ) que relata como desde su punto de observación tenía visión directa de la puerta de entrada de la vivienda y pudo ver los intercambios, observando una simple mano que salía y entregaba algún objeto. Recordó como de unos sujetos a los que se le incautó la droga volvió reclamando una nueva dosis, e incluso alguna de las conversaciones no existiendo duda de que era Almudena , conocida como ' Turquesa ', con quien tenían los contactos.

En cuanto a la supuesta adicción de la acusada, por más que haya podio ser consumidora, de forma muy puntual y esporádica, la Sala considera que en absoluto ha quedado acreditada ni una adicción, ni mucho menos que ello haya podido influenciar en su manera de comportarse. Ni en el momento de su detención policial, ni al ofrecérsele los derechos en sede del juzgado de guardia manifestó problemas de ansiedad, alteración o necesidad de tratamiento farmacológico paliativo . Tampoco consta que en el periodo de aproximadamente dos meses que estuvo preventiva requiriera la necesidad de ser asistida por problemas de adicción por parte de los servicios médicos del centro penitenciario. Tampoco existe prueba objetiva alguna de anterior consumo, pese a que, como ya hemos visto, si le constaban antecedentes de anteriores procesos y condenas por tráfico de drogas. En tales condiciones la exigua documentación aportada al acto del juicio, no puede justificar más que la simple acreditación de su condición de consumidora muy esporádica u ocasional sin que ello suponga alteración alguna de las bases biopatologicas de la imputabilidad. Ello sin olvidar la absoluta falta de adherencia y seriedad en el seguimiento del supuesto tratamiento en el que de 45 atenciones pautadas 24 son inasistencias, además de otras para simple recogida de recetas o cambios de fechas.

Respecto de Elvira el Ministerio Fiscal retiró la acusación, siendo evidente que más allá de su presencia en la vivienda no consta participación directa y voluntaria en el plan criminal del autor.

Respecto de Arturo , si bien los agentes lo sitúan como 'aguador' o persona que colabora dando soporte de vigilancia, filtrando y controlando el acceso a la vivienda, la verdad es que nada se decía al respecto en las investigaciones previas, y el día de autos, únicamente se dice que profirió la frase 'tía, que vienen los payos', cuya falta de relevancia o trascendencia, habida cuenta la relación familiar y la nula acreditación de la existencia de una concertación previa o conocimiento fehaciente de las actividades ilícitas de su familiar, por más que puedan existir datos sugerentes, son manifiestamente insuficientes como para poder asentar un veredicto de culpabilidad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código penal .

El delito de tráfico de drogas en su modalidad de posesión para el tráfico requiere de dos elementos: el objetivo conformado por la posesión de alguna de las sustancias determinadas dentro de los listados internacionales de sustancias estupefacientes o psicotrópicas sometidas a fiscalización, como así son las cocaína y la heroína. Y, en segundo lugar, su destino al tráfico. En el caso presente no solo las manifestaciones de alguno de los agentes podrían conformar ya un indudable acto de tráfico, sino que la cuantía de la sustancia intervenida, la tenencia de útiles propios de preparación y dosificación para su distribución al por menor, junto con la cantidad de dinero en efectivo encontrado, máxime teniendo en cuenta que se trata de alguien que afirmar carece de cualquier tipo de ingreso, son datos más que suficientes para sustentar de forma motivada el destino al tráfico. La defensa ha pretendido sembrar la duda sobre la posible existencia de algún otro ignoto morador de la vivienda, pero ello carece de virtualidad disuasoria laguna frente a la contundencia de la prueba de cargo, en primer lugar, porque nada se ha acreditado al respecto más que la insinuación de la defensa ayuna de soporte probatorio, y porque desde un inicio los agentes de policía indican sin lugar a duda que las informaciones en base a las cuales se comienza la operación hablan de una mujer, conocida por el sobrenombre de ' Turquesa ', que ese dato se lo confirma alguno de los compradores, e incluso uno de los observadores oyó parcialmente las conversaciones de uno de los intercambios.

Debemos resaltar que, pese a la necesaria valoración del destino al tráfico a partir de la cantidad de sustancia pura, no debe seguirse, en todo caso, el mismo criterio, a la hora de considerar la importancia o trascendencia criminológica, o peligrosidad, de la conducta, pues, no podemos obviar que su distribución en el mercado se hace en dosis, en ocasiones de ínfima pureza, por lo que a estos otros efectos (peligrosidad de la conducta, fijación de la penalidad, cuantificación económica, posible valoración como subtipo de menor entidad) habrá que tenerse en cuenta el peso bruto total de la sustancia, que en nuestro caso supera los 35 gramos de cocaína y casi 20 de heroína. Si a ello unimos las circunstancias personales de la acusada, reincidente y cuya adicción no esta en absoluto acreditada, tenemos la imposibilidad de apreciar el subtipo atenuado. La investigación policial habla de una permanencia, habitualidad o profesionalidad de la conducta incompatible con esa menor entidad pretendida por el subtipo del párrafo segundo del art. 368 Cp .

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada Almudena a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal y atenuante, simple, de dilaciones indebidas del art. 21.6º.

REINCIDENCIA.En el relato de hechos probados ya se reflejan los datos que aparecen en la hoja histórico penal de Almudena y que determinan, necesariamente, la apreciación de la agravante de reincidencia. La fecha de la firmeza de la sentencia hace imposible la cancelación antes de la comisión de estos nuevos hechos, aunque no contemos con más datos sobre el estado de cumplimiento/extinción de la condena impuesta.

DILACIONES INDEBIDAS.Conocida jurisprudencia del TS (ver por todas Sentencia: 714/2014 del 12 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4450/2014 - ECLI:ES: TS:2014:4450) nos indica que 'la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'. (...)

'Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).' (...)

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.'

La paralización de la causa durante dos años y ocho meses, por perdida de la causa, justifica sin duda la apreciación de dicha circunstancia. Es extraordinaria e indebida, pero no como para ser apreciada como muy cualificada. A tales efectos el Tribunal Supremo viene utilizando unos criterios que superan con mucho dicho parámetro. Es cierto que en referencia a delitos menos graves, esta Sala si ha establecido que periodos de absoluta paralización intraprocesal ajenos a la voluntad del acusado y próximos, o muy próximos, al periodo de prescripción justifican la apreciación de la atenuante como muy cualificada, pero eso tiene que ver con la dilución/desaparición de los efectos del delito y la necesidad de pena por transcurso del tiempo legal fijado para la prescripción por el legislador, pero que, en todo caso, respecto del delito que nos ocupa (prescripción a los 10 años) está muy alejada de la paralización detectada y reflejada en el antecedente fáctico.

DROGADICCIÓN. No concurre tampoco la atenuante de drogadicción, ni grave, ni cualificada, ni analógica. Ya hemos destacado al analizar la prueba que solo contamos con un informe de fecha muy posterior a la realización de los hechos que, en todo caso, solo permitiría hablar de un consumo lúdico-festivo muy esporádico que en ningún caso justifica la apreciación de la atenuante conforme a la interpretación jurisprudencial de los parámteros establecidos por el legislador.

QUINTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando que el juego de la atenuante y la agravante se compensan. No se aprecia por ello especiales circunstancias para imponer pena superior a la mínima de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la sustancia intervenida.

Procede asimismo acordar el comiso del dinero y la destrucción de la sustancia intervenida.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:

1º .- Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa los acusados Elvira y Arturo del delito contra la salud pública del que eran inicialmente acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 2/3 partes de las costas causadas.

2º.- Que debemos condenar y CONDENAMOSa la acusada en esta causa Almudena como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MIL TRESCIENTOS EUROS DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o infracción impagada, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo los CUATROCIENTOS DIECINUEVE EUROSintervenidos.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Almudena de pago de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-