Sentencia Penal Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 6/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00013/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Equipo/usuario: MOD

Modelo: 530550

N.I.G.: 19130 37 2 2016 0100181

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2016

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Procedimiento de Origen: P.A. 868/2013

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción n. 3 de Guadalajara

Contra: Ezequias

Procurador/a: D/Dª INES GARCIA DE LA CRUZ

Abogado/a: D/Dª JAVIER VEIGA MORA

MINISTERIO FISCAL

====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

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S E N T E N C I A Nº 13/2016

En Guadalajara, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis

VISTOSen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Guadalajara, Procedimiento Abreviado 868/2013 seguida por delito Contra la Salud Pública, respecto a Ezequias , mayor de edad con DNI nº NUM000 defendido por el Letrado D. JAVIER VEIGA MORA y representado por la Procuradora D.ª INÉS GARCÍA DE LA CRUZ siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y designado Magistrado ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ISABEL SERRA NOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por miembros del CNP se iniciaron diligencias policiales para investigar un delito contra la salud pública.

Remitidas las actuaciones al Juzgado de instrucción num. 3 de Guadalajara se tramitaron las diligencias previas 868/2013.

SEGUNDO.-Por auto de 6 de noviembre de 2014 se acordó seguir la tramitación por el cauce del P.A.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP interesando se imponga al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 6000 euros con arresto sustitorio para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

La defensa negó los correlativos del Ministerio Fiscal interesando la libre absolución.

CUARTO.-Previos los trámites oportunos se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde ingresaron el l8 de marzo de 2016 señalándose para la celebración del juicio oral el día 3 de mayo del mismo año.

Como cuestión previa se planteó por el Ministerio Fiscal la modificación de las conclusiones en el sentido de :

'En la cuarta.- APRECIAR la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ATENUANTE DE DROGADICCIÓN del art. 21.2 en relación con el 20.2 del C.Penal .

SOLICITAR en la quinta la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2900 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal , en caso de impago de 1 MES. Manteniendo íntegramente el resto.' Mostrando su conformidad la defensa y el acusado.

El acusado el día 21 de Marzo de 2013, fue sorprendido por Agentes de la Policía en el bar Lorry sito en la Avda. del Vidrio de Azuqueca de Henares (Guadalajara) entregando a Simón una pequeña bolsa de plástico que contenía polvo blanco que analizado resultó ser 0,23 gramos de cocaína sustancia que causa grave daño a la salud con una riqueza media de 78,4%

Asimismo el acusado en el interior del bolsillo del pantalón portaba tres bolsas de plástico que contenían 1,87 gramos de cocaína sustancia que causa grave daño a la salud con una riqueza media de 78,1%

En el interior del vehículo del acusado modelo Mazda matrícula ....XXX que se encontraba estacionado en el lugar se encontraron 19 envoltorios de plástico, así como dos libretas con anotaciones manuscritas con nombres y cantidades. Los envoltorios contenían:

- Cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 14,27 grs. con una riqueza media del 75,5%

- Cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 2,02 grs. con una riqueza media del 65,9%

- Cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 0,82 grs. con una riqueza media del 67, 8%

- Cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 4,68 grs. con una riqueza media del 77,4%

- Cocaína sustancia que causa grave daño a la salud con un peso total de 3,0 grs. con una riqueza media del 76,9%

- Cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 1,87 grs. con una riqueza media del 78,1%

Estas sustancias eran poseídas por el acusado con la finalidad de venderlas a terceras personas.

El precio en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas vendidas por gramos asciende a 2.837, 17 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública referido se caracteriza por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin, como expresa el precepto mencionado. Se trata, como se ha puesto de manifiesto en innumerables ocasiones, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito. Tal y como expresa la sentencia de la AP de Asturias de 11 junio 2004 'El delito citado, en sus diversas modalidades, aparece configurado por el Tribunal Supremo como un delito de riesgo abstracto, tendencial de resultado cortado y consumación anticipada, en el que basta que el trafico sea potencial pues es suficiente la posesión transcendentalizada por la intención de trafico; la punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que resulta atacada por el trafico de drogas toxicas,estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinadas al consumo de terceros y presupone la concurrencia de un elemento de índole objetivo referido a la tenencia material de la droga y otro de tipo subjetivo relativo al animo tendencial o de su destino al consumo ajeno...'.

La STS de 11-4-2005 (RJ 2005, 3888) afirma que '...Al examinar este problema en lo que concierne al bien tutelado, la STS de 13 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7467) declaraba que en relación con la insignificancia y el bien jurídico protegido por la norma, ya hemos dicho reiteradamente que la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP consiste en la difusión de droga... y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia.

La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma...'.

En el presente caso concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 (RJ 2000, 2539) que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ; y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 [RJ 1996, 8196])

Por otra parte que la cocaína es una droga gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, es cuestión resuelta según doctrina jurisprudencial reiterada, sentencias, entre otras muchas, de 27 de enero de 1986 , 16 de febrero y 7 de julio de 1988 , 21 de diciembre de 1989 y de 22 septiembre 2003 . Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977; y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

El reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado exime, en realidad, de realizar otro tipo de consideraciones. La Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 27 de noviembre de 2007 , señala al respecto de la confesión de los acusados '.Pues bien, respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, Sentencias 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ). El art. 406 LECrim (LA LEY 1/1882). Exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo 20 de diciembre de 1991 recuerda cierto que el art. 406 LECrim (LA LEY 1/1882), establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. ..En efecto el art. 406 LECrim (LA LEY 1/1882) . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría..., en este sentido el Auto de 15 de octubre de 2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección Sentencia de 14 de abril de 2005 )...Igualmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

SEGUNDO.-De los hechos declarados probados son responsables en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado los hechos penalmente relevantes.

TERCERO.-En la ejecución de los hechos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de drogadicción del artículo 21.2 del CP como atenuante según interesa el Ministerio Fiscal.

CUATRO.-En la determinación de la pena teniendo en cuenta la petición del Ministerio Fiscal y la conformidad del acusado procede imponer a Ezequias la pena interesada de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2900 euros a sustituir por un mes de prisión para el caso de impago.

Procede la imposición de las costas causadas al acusado según lo previsto por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y 240 de la L.E.Cr. Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se acuerda el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ezequias como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante del articulo 21.2 del CP a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2900 euros a sustituir por 30 días de prisión para el caso de impago.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas.

Dese a la droga y efectos intervenidos el destino legal que proceda.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.