Sentencia Penal Nº 13/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 9/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00013/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

N545L0

N.I.G.: 26089 43 2 2015 0045574

APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000009 /2016

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: Enriqueta

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª SERGIO MARRODAN MONTIEL

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 13/2016

En LOGROÑO, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

La Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ, Magistrado-Presidente de la Audiencia Provincial de La Rioja, actuando como Ponente en la causa, ha visto el rollo de Sala número 9/2016, en grado de apelación, los autos de Delito Leve número 38/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño (La Rioja), cuyo recurso de apelación es interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2016 , siendo las partes en esta instancia como apelante Dª Enriqueta , bajo la defensa del letrado D. Sergio Marrodán Montiel; y como apelado el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, con fecha 12 de Enero de 2016 dictó sentencia en el Juicio de Delitos Leves en el mismo registrado al nº 38/2015 , en cuyo fallo establece que: 'Que debo condenar y condeno a Valentina como autora responsable de un delito leve de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, es decir, a una multa de 360 (Trescientos sesenta) euros, que en caso de impago o insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como al pago de la mitad de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación de Dª Enriqueta , alegando los fundamentos que estimó convenientes. Y, admitido el mismo, se dio el curso legal, oponiéndose e impugnando dicho recurso el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, quedando pendientes de resolución, siendo designado Magistrado encargado de dictar resolución el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente de esta Audiencia Provincial D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia, que han de darse en esta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción 2 de Logroño se dictó sentencia en 12 de enero de 2016 , en cuyo fallo se disponía: 'Que debo condenar y condeno a Valentina como autora responsable de un delito leve de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, es decir, a una multa de 360 (Trescientos sesenta) euros, que en caso de impago o insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como al pago de la mitad de las costas procesales.'

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por doña Enriqueta , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia; falta de acreditación de los hechos calificados como un delito leve de apropiación indebida por el que venía condenada la recurrente, e infracción por aplicación indebida del artículo 253. 2 del Código Penal (folio 91 a 94), se diese lugar a la revocación de dicha resolución con la consiguiente absolución de Enriqueta .

SEGUNDO.-A). En cuanto a la primera alegación que se formula en el recurso (folio 92 vuelto), relativa a vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación con la falta de acreditación de los hechos calificados como delito debe de apropiación indebida por el que venía condenada la recurrente, que se expone en el recurso, con referencia a doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo respecto a la tutela judicial efectiva y valoración de la prueba, así como por darse en la sentencia impugnada una falta absoluta de motivación que sustente el título de imputación atribuido a la recurrente, debe indicarse que en la sentencia impugnada y en su segundo fundamento de derecho (folio 78), se expone una motivación reducida, pero suficiente en relación con la motivación de la prueba, así como reveladora de la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, con independencia del criterio que pueda adoptar este Tribunal respecto de sus motivos.

En ese fundamento de derecho se expone que del delito leve que se apreciaba aparecían como responsables en concepto de autoras las denunciadas, a que se referían los hechos Valentina y Enriqueta , como había puesto de manifiesto la prueba practicada en el plenario; básicamente el reconocimiento de Valentina , en el sentido de que se había quedado el teléfono, junto con su declaración prestada en sede policial, en cuanto a que posteriormente se lo entregó a su hermana Enriqueta , sin que mereciese credibilidad su alegación exculpatoria, en el sentido de que se lo llevó a casa de su hermana, sin decirle nada a ella, lo cual resultaba incongruente, no sólo con un comportamiento habitual de avisar de que se lleva un teléfono, sino con el hecho de que borrara los datos del mismo.

La prueba practicada en el plenario constituye una prueba personal y directa difícilmente valorable en alzada al estar sometida al principio de inmediación.

Debe tenerse en cuenta que la prueba practicada en el acto del juicio oral constituye un medio de prueba directa y personal, difícilmente valorable en alzada, al estar regido por el principio de inmediación con el que practica el Juzgador la prueba en el plenario

En suma, pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante; sin embargo, hemos de señalar que, con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso. En este sentido, y como destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'.

En el presente supuesto el Juzgador a quo valora esa prueba personal y directa practicada en el acto del juicio, según expone en el segundo de los fundamentos de derecho, si bien de forma no muy exhaustiva pero suficiente, al referirse la prueba practicada en el plenario y, en concreto, al reconocimiento de Valentina , tal y como consta en dicho fundamento de derecho, e, incluso, expone que no merecía credibilidad la alegación exculpatoria de la persona que expresamente exponía en el fundamento, Valentina , como consta en él, de modo que difícilmente puede valorarse el resultado probatorio de una prueba personal y directa practicada en el acto del juicio oral, con sujeción al principio de inmediación, incluso cuando se trata de una sentencia condenatoria, siempre que por parte del Juzgador de instancia se expongan los motivos de esa valoración, como así sucede en el presente supuesto, de modo que se rechaza la impugnación del relato fáctico y de la valoración de la prueba que realiza la Juzgador a quo, que en, definitiva, se planteaba en ese punto de la referida alegación del recurso.

Incluso, también el Jugador de instancia se refiere a la declaración prestada por Valentina en sede de P (y que obra al folio 23 del procedimiento) que incluso puede relacionarse con transposición que se efectúa por Policía Nacional el atestado al folio 21.

B). Como consecuencia de ello y en relación con la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, no puede apreciarse esta alegación que se hace en el recurso, ya que siguiendo el criterio fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006 ' ... es necesario distinguir entre dos principios que pueden invocarse a favor de toda persona acusada de la comisión de una infracción penal: el de presunción de inocencia con fundamento en el art. 24 CE . y el de ' in dubio pro reo ' consagrado en la doctrina científica y tradición jurídica en materia penal. Conceptos estos que generalmente se utilizan conjuntamente y, en algunos casos, con poca precisión, si se tiene en cuenta que el primero con arreglo a reiterado criterio jurisprudencial, opera cuando en el proceso no existe una mínima actividad probatoria de cargo que permite destruir aquella presunción, mientras el segundo pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y como dice la STC. 44/89 de 20.2 . ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la responsabilidad penal de que se trate y así lo entienden las SSTS. 20.1.93 , 1.9.95 y 29.1.96 . entre otras muchas, declarando que el citado principio tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado...'. Existiendo en el presente caso actividad probatoria para declarar como probados los hechos que así se declaran en el factum de la sentencia de instancia. Por tanto, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ni tampoco al derecho a la tutela judicial efectiva que, asimismo, y según el recurso apelación se habría vulnerado.

C). En cuanto a la motivación de la sentencia, como se ha expuesto, la misma resulta suficiente, pues se exponen las razones por las que el Juzgador considera acreditados los hechos.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia implícita en el propio art. 24.1 CE que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Es cierto también que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiéndose considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. En consecuencia la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero , FJ 4 ; 154/1995, de 24 de octubre , FJ 3 ; 66/1996, de 16 de abril , FJ 5 ; 115/1996, de 25 de junio , FJ 2 ; 116/1998, de 2 de junio , FJ 3 ; 165/1999, de 27 de septiembre , FJ 3)...'.

En el presente caso, la sentencia recurrida no adolece de falta de motivación, pues, efectivamente, se razona en los fundamentos de la misma la valoración de la prueba en relación con los hechos que declara probados, de ahí que se rechace esta primera alegación que se plantea en el recurso.

TERCERO.-A). En la segunda alegación del recurso (folio 93) se alega infracción por aplicación indebida del artículo 253.2 del Código Penal , por cuanto que a pesar de que la recurrente Enriqueta , según se había explicado no tenía conocimiento del origen del móvil que estaba utilizando y, por tanto, no había participado en ilícito alguno, su conducta no podía calificarse en ningún caso como constitutiva de un delito de apropiación indebida.

Se citaba expresamente el artículo 253.2 CP , con cita de doctrina, y en atención a esa exposición, se añadía que de entenderse que la conducta de Enriqueta encajaba en algún tipo penal, nunca sería en el de apropiación indebida, sino el de receptación del artículo 298 del mismo texto Penal, cuya pena nunca podría ser superior a la del delito antecedente, aunque, en el estado procedimental en que se encontraba el proceso no podría sustentarse una condena sobre ese título, pues nadie había acusado por el mismo a la recurrente y el ilícito no era homogéneo de aquel por el que se le había condenado y también se citaba doctrina.

Así las cosas, lo único que se consideraba acreditado en el escrito de interposición del recurso, era la posesión de la recurrente de un móvil cuya desaparición se había denunciado por la señora Sofía , pero no sin que la recurrente conociese su origen, ni, mucho menos, que fuese ella quien se apropió del mismo, de ahí que la calificación practicada en la sentencia impugnada no se ajustaba a derecho y dado que no se había acusado a la recurrente por otro título que no fuese el de apropiación indebida, en aras del respeto principio acusatorio debía ser absuelto.

En el relato de hechos declarados probados de la sentencia recurrida se expone: 'ÚNICO: Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que el 5 de julio de 2015 sobre las 4 horas 50 minutos, en Lardero, Valentina se encontró un teléfono móvil propiedad de Sofía , valorado en menos de 400 euros, se lo quedó y se lo dio posteriormente a su hermana Enriqueta , la cual lo estuvo utilizando tras borrar sus datos, sin que la denunciante reclame indemnización por estos hechos.'

En el primer fundamento de derecho de dicha resolución se aprecia que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito debe de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253. 2 CP .

Por otra parte, debe ponerse de relieve la diligencia de exposición obrante en el atestado de la Guardia Civil, de fecha 9 noviembre 2015, se hace constar:

'Interpone denuncia en el CNP de Logroño (dil. NUM000 ), Dña. Sofía , manifestando que sobre las 04:50 horas del día 5 de julio del presente, se encontraba en las fiestas de la localidad de Lardero, concretamente al lado de la discoteca móvil. La denunciante portaba su teléfono móvil en el bolsillo trasero del pantalón, dado que había mucha gente, noto como alguien le tocaba el culo, sin dar mayor importancia, pero minutos después cuando se disponía hacer uso de su teléfono, se percató que ya no lo tenía. Dicho teléfono corresponde con un Motorola Moto G2, valorado en 299 euros.

Las diligencias fueron traspasadas a esta unidad por ocurrir los hechos en demarcación de Guardia Civil.

Por lo anteriormente expuesto y al haberse agotado todas las vías de investigación se solicitó de V.l. mandamiento judicial dirigido a las operadoras telefónicas, para que informen, si alguna tarjeta SIM de su compañía, ha sido asociada al IMEI del terminal sustraído, así como la identificación de sus titulares.

Una vez recibida toda la información, aportada por las compañías telefónicas, se constata que entre las fechas solicitadas, el terminal sustraído únicamente ha sido activado con la compañía Vodafone, facilitando ésta los siguientes datos:

- IMEI solicitado: NUM001 .

Fecha de conexión N° de teléfono Titular

12-07-2015 13:33 horas NUM002 Rosaura (DNI: NUM003 )

29-07-2015 14:57 horas NUM004 Rosaura (DNI: NUM003 )

Con los datos obtenidos, efectivos de esta unidad, personados en el domicilio de la titular de la línea, mantienen entrevista con el marido de ésta, el cual aclara que aunque en ambos números de teléfono, figura su mujer como titular, son utilizados por sus hijas, las cuales se encuentran estudiando fuera de La Rioja, significando los agentes, que deben de comparecer en esta unidad, en cuanto sea posible, al objeto de entregar el teléfono y tomarles declaración.'

B). Debe hacerse referencia a la regulación del delito de apropiación indebida previsto en los artículos 253 y 254, en su redacción llevada a cabo por Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo , vigente desde el 1 julio 2015, con arreglo a la disposición final octava de esa Ley.

Vigencia 01/10/2004 Hasta 30/06/2015

Artículo 252. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Vigencia: 01 de julio de 2015

Artículo 253.

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Vigencia 01/10/2004 Hasta 30/06/2015

Artículo 253. Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

Vigencia: 01/07/2015

Artículo 254.

1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses

Vigencia 01/10/2004 Hasta 30/06/2015

Artículo 254. Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

En efecto, en el artículo 253 y en relación con el delito de apropiación indebida, se sanciona a quien en perjuicio de otro, se apropie para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito comisionó custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier título que produzca obligación de entregar los o devolverlos o negaren haberlos recibido.

Y en el punto segundo de este precepto, se sanciona, asimismo, la apropiación a que se refiere el número anterior cuando la cuantía del apropiado no excede de 400 €.

Mientras que en el artículo 254.1 se sancionan los supuestos de apropiación indebida que no estuviesen incluidos en el artículo anterior, con sanción en el nº 2 de ese precepto los casos de apropiación de cosa mueble en cuantía inferior a 400 euros.

Con carácter general y en este sentido y en cuanto a la apropiación de una cosa perdida, desde un punto de vista objetivo, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida (y teniendo en cuenta que existen dos acusadas, con la participación de cada una de ellas que se describe en dicho relato fáctico de la resolución impugnada), encajan en el tipo penal del artículo 254.1 del C. Penal en el que castiga el legislador a quien fuera de los supuestos del artículo anterior ( apropiación indebida propiamente dicha del artículo 253 del C. Penal ) se apropiare de una cosa mueble ajena. Se trata de un delito o tipo penal de nueva creación, que tuvo acceso al catálogo de conductas consideradas delictivas a través de la reforma del C. Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 1/15, que entró en vigor el 1 de Julio de 2015 (nuestros hechos ocurren el 5 de Julio de 2015). Esta calificación, desde luego, no afecta a la acusada Valentina , que no ha impugnado la sentencia dictada en la instancia y, por tanto, ese relato de de hechos, de modo que nada puede conocerse sobre ellos en relación con dicha acusada ni con la calificación jurídico penal que de ellos hace el Juzgador a quo.

Siguiendo la modificación legislativa, anteriormente referida, y dado el texto vigente en la fecha de los hechos en 5 julio 2015, conforme a los preceptos que se han expuesto con anterioridad, debe ponerse de relieve con carácter previo que la calificación que tanto el Ministerio Fiscal como el Juzgador de instancia llevan a cabo en sus conclusiones y sentencia, al imputarse a ambas acusadas la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 253. 2, del que venían condenadas en la sentencia recurrida por parte del Juzgador a quo, lo es conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos, posterior a 1 julio 2015 (LO 1/2015, de 30 marzo ).

Esta Audiencia ya ha resuelto en relación con esta cuestión. Así, SAP La Rioja cuatro marzo 2016, número 30/2016, recurso 413/2015 en la que se dispone: SEGUNDO.- Alega el recurrente que tras la reforma del Código Penal por la L.O. 1/2015, se ha producido la derogación del artículo 254 del Código Penal como tipo residual de la apropiación indebida, y, con ello, alega, una despenalización con el consiguiente desplazamiento a la jurisdicción civil de las conductas residuales contenidas en el artículo 254 del Código Penal a favor de los artículos 1895 y ss. del Código Civil .

El Ministerio Fiscal opone que 'la nueva regulación introducida por L.O. 1/15 no destipifica la conducta del acusado, añadiendo que según circular 3/15 de la FGE cabe entender que en el actual art. 254 del Código Penal se integran las conductas de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido y de apropiación por error del transmitente.'

Que, como establece la sentencia nº 670/2015, de 15 de octubre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid : 'la condena cuestionada lo es por un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos que se refería, sintéticamente expuesto, a la apropiación de lo recibido por el error. La conducta de la penada en dicho precepto encuentra cobijo actualmente en el artículo 254 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, cuyo apartado primero se refiere a 'Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena', habiendo señalado la STS, Sala de lo Penal, nº 403/2015, de 19 de junio que el nuevo art. 254 CP , modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, es un tipo penal residual o subsidiario ( art. 8.2 del C. penal ) respecto del propio delito de apropiación indebida ( art. 253 CP ). Y en el nuevo art. 254 CP se engloban conductas anteriormente recogidas en otros preceptos; tal y como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra mueble'.

También la sentencia nº 263/2015, de 2 de noviembre, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , señala, sobre la cuestión que consideramos: ' Tras la derogación completa del Libro III del Código Penal que hace desaparecer la infracción penal constitutiva de falta (disposición derogatoria única, apartado 1 de la LO 1/2015, de 30 de marzo y entrada en vigor el 1 de julio), las posibles infracciones penales por apropiación indebida han pasado a estar reguladas, en lo que ahora interesa, en el artículo 254 del siguiente tenor literal:

'1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de una prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.'

Que los hechos declarados probados merecen la consideración de una infracción penal (no despenalizados, por tanto) es cuestión que no puede ofrecer la más mínima duda.

Resulta de aplicación, por tanto, la disposición transitoria tercera, apartado a) de la nueva ley, que contiene las reglas de la normativa aplicable en materia de recursos del siguiente tenor literal:

'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo.'

Asumiendo las consideraciones expuestas en las sentencias reseñadas, hemos de rechazar la alegación de despenalización que efectúa la parte apelante.

También SAP Madrid, sección tercera, 15 de octubre de 2015, número 670/2015, recurso 1537/2015 , en la que se dispone: PRIMERO.- Por más que la cuestión no haya sido planteada, dada la fecha de la sentencia y del recurso, se hace preciso advertir que la condena cuestionada lo es por un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos que se refería, sintéticamente expuesto, a la apropiación de lo recibido por el error. La conducta penada en dicho precepto encuentra cobijo actualmente en el artículo 254 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo cuyo apartado primero se refiere a 'Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena', habiendo señalado la STS, Sala de lo Penal, nº 403/2015, de 19 de junio que el nuevo art. 254 CP , modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, es un tipo penal residual o subsidiario ( art. 8.2 del C. penal ) respecto del propio delito de apropiación indebida ( art. 253 CP ). Y en el nuevo art. 254 CP se engloban conductas anteriormente recogidas en otros preceptos; tal y como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble.

Lo expuesto supone que el juzgador tipificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253.2 del referido texto Penal, sin hacer referencia al artículo siguiente, 254.1, en el que ha de encajarse la apropiación de un bien perdido o de dueño desconocido con independencia su cuantía, pues determinada se aplicará el punto primero o el punto segundo de ese precepto, en atención a que su cuantía o valor sea o no superior a 400 €.

B). No es esta la cuestión que se plantea en el recurso de apelación, en esta segunda alegación al folio 93, pues la infracción por indebida aplicación del artículo 253.2 lo es, con independencia de que no se considera a la acusada Rosaura autora de ningún comportamiento ilícito, por aplicación indebida de ese precepto, ya que de haberse acreditado la actuación de la acusada, lo que no se había producido, en relación con el relato de hechos que se declara aprobado en la resolución impugnada, su tipificación correcta sería la de que eran constitutivos de un delito de receptación del artículo 298 del repetido Código Penal .

C). La actuación del acusado recurrente Enriqueta , tal y como viene descrita en el factum de la resolución dictada en la instancia resulta acreditada por la valoración de la prueba que el Juzgador de instancia expone en el segundo de los fundamentos de derecho de su sentencia (folio 78), así como también por la diligencia de exposición obrante en el atestado al folio 21 de fecha 9 de noviembre de 2015 , que anteriormente se ha recogido y el que se desprende cual fue su proceder.

Ahora bien, la actuación que se imputa a esta acusada, Enriqueta , no es constitutiva de un delito de apropiación indebida de cosa perdida, sino que podría ser constitutiva de un delito de receptación del artículo 298 del referido texto Penal

El delito de receptacion previsto y penado en el art. 298 del Código Penal castiga el que 'con animo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, 'siempre que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito precedente, con conocimiento de su ilícita procedencia, y el animo de lucro, circunstancia esta ultima que implica una concreción del aprovechamiento porque su ausencia impide la calificación por receptacion. ( STS 476/12 ; STS 804/07, de 10 de Octubre , STS 1.584/2001, de 19 de Septiembre ). Por tanto, implica el animo de obtener para si un lucro (animus lucrandi), lo que permite su distinción del delito de encubrimiento previsto en el art. 451 del Código Penal , en el cual el legislador lo que requiere únicamente es el animo de ayudar al autor del delito precedente (animus adjuvandi).

En todo caso podría cuestionarse si los hechos que se le imputan tanto por el Ministerio Fiscal como los que se declaran probados en la resolución impugnada, podían ser constitutivos de ese delito, pero no de un delito de apropiación indebida, como se hace tanto por el Ministerio Público o en la sentencia recurrida por parte del Juzgador a quo.

En consecuencia y tratándose de delitos heterogéneos en ningún caso homogéneos no puede mantenerse la condena de Enriqueta por el delito de apropiación indebida del que venía condenada en la instancia, so pena de dar cobijo a una vulneración del principio acusatorio con la consiguiente causación de indefensión a la parte.

La S.T.C. 134/86, de 29/10 establece que 'la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia', añadiendo que 'la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación', de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia, 'siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia (.....) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un ''factum''.

A partir de la sentencia 53/87, de 7/5 , la Jurisprudencia Constitucional integra en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el artículo 24.1 C.E ., que se expresan en la genérica referencia a la defensa del inculpado, pero que no es una consecuencia directa del principio acusatorio, sino anejas al sistema acusatorio, propias de todo proceso, pues el fundamento de la contradicción está en la necesidad de preservar la igualdad de partes. Dicha sentencia señala que el principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer de la acusación (artículo 24.2) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1) y por ello admite y presupone el principio señalado el derecho de defensa del imputado y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación provocando la aplicación de la contradicción. Las S.S.T.C. 90/88, de 13/5, y la 205/89, de 11/12, en esta línea, se refieren a que sin hacer uso del artículo 733 LECrim . no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos'.

El mismo alto Tribunal en sentencia nº 2361/2001, de 4 de diciembre , expresa: 'De acuerdo con la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la sentencia de 28 de junio de 1.999 y las que en ella se citan, si se vulnera el principio acusatorio, el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al art. 24 C.E . y con causación de indefensión. El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que repugna al sistema de derechos fundamentales y libertades públicas consagrado en el texto Constitucional. De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación para poder articular su defensa, produciéndose indefensión si de modo sorpresivo es blanco el acusado de imputaciones novedosas aparecidas cuando han precluido sus posibilidades de defensa.

Corolario de esta doctrina son las reglas básicas que rigen el principio acusatorio y que deben ser respetadas por los órganos jurisdiccionales para no quebrantarlo: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. b) Menos aún puede castigar infracciones por las que no se ha acusado. c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de casación y d) La prohibición alcanza asimismo a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Pero dos son las excepciones a tales principios: a) El uso de la facultad concedida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de planteamiento de la tesis y de su asunción por cualquiera de las acusaciones y b) Que el delito calificado por la acusación y el recogido en la sentencia sean homogéneos, en el sentido que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir que en la condena no exista un elemento nuevo del que el condenado no haya podido defenderse (véanse SS.T.S. de 26 de febrero de 1.994, 22 de diciembre de 1.995, 15 de marzo y 3 de abril de 1.997 y 7 de octubre de 1.998 , entre muchas más)'.

En todo caso, la doctrina del Tribunal Constitucional recuerda en relación con el principio acusatorio, que el debate contradictorio recae también sobre la calificación jurídica del hecho objeto de acusación; entre otras muchas, STC 120/2005, de 10 de mayo .

La Jurisprudencia entiende que no se produce vulneración del principio acusatorio cuanto el delito por el que se acusa y aquel por el que se condena son homogéneos; y, para apreciar homogeneidad, el Tribunal Supremo viene estableciendo unas pautas que no derivan de la comprobación de las descripciones típicas; no derivan de la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales para verificar su simetría en el plano formal, sino de valorar si el acusado ha tenido o no ocasión de defenderse adecuadamente de la acusación. Además, la homogeneidad está destinada a cumplir un papel eminentemente procesal que consiste en la comprobación de si en el caso concreto pudo el acusado defenderse desde la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitar la condena, y ello se determina atendiendo, además de a la descripción del hecho objeto de acusación, a si los tipos penales que son objeto de acusación y condena tienen una estructura semejante y si el bien jurídico que los tipos de que se trate protegen es o no idéntico, examinando el ánimo tendencial.

En definitiva dos son los elementos que tienen eficacia como delimitadores del objeto del proceso:

a) El hecho imputado con su grado de perfección y participación así como circunstancias concurrentes y

b) La calificación jurídica de la misma.

Como límite que define el principio acusatorio se encuentra la teoría de la pena justificada que permite la condena por delito diferente del que es objeto de la acusación, siempre que tal cambio no suponga una penalidad superior a la del delito acusado y exista homogeneidad entre ambas figuras , bien entendido que tal homogeneidad no se refiere a la ubicación de ambos delitos en el mismo título o capítulo, es decir no debe ser homogeneidad sistémica, sino más bien homogeneidad estructural, es decir, la derivada de la propia estructura y naturaleza de los hechos típicos -- STS 1580/1997 de 19 de Diciembre --, y en relación a esta homogeneidad estructural que garantiza la identidad de hechos, se han ido produciendo las resoluciones de la Sala en relación a los casos concretos en los que se ha estimado, o no, la identidad estructural, porque no puede olvidarse que el concepto de homogeneidad es un concepto normativo, apreciado por esta Sala en su labor de último intérprete de la legalidad penal ordinaria, pero tiene una proyección claramente procesal al afectar a uno de los principios vertebradores del derecho al proceso debido, ya que el deber de congruencia entre lo acusado y lo condenado forma parte del núcleo del proceso debido -- STS 290/2014 de 21 de Marzo --.

Como recuerda la STS 781/2003, de 27 de mayo , el cambio de calificación jurídica admisible exigiría identidad en los hechos y una respuesta punitiva más beneficiosa que la que les hubiera correspondido de mantener la calificación jurídica sostenida por la acusación, en este concreto escenario la reiterada doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional --STC 12/1981 -- estimó compatible tal modificación jurídica sin quiebra de los derechos del acusado.

Pues bien, formulada en este caso una única acusación por delito de hurto, estimamos que los hechos que se han declarado probados han quedado debidamente acreditados asumiendo la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, que es acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y está debidamente motivada, sin embargo, debe prosperar el recurso, puesto que los tipos de apropiación indebida y de receptación no son homogéneos.

En efecto, no se trata de delitos homogéneos. Así, conforme a ATS 18 febrero 2016, número 543/2016, recurso 2049/2015 SAP '... no es posible establecer una homogeneidad entre los mismos, ya que ambos apartados parten de planteamientos y exigencias absolutamente antitéticas'. En este sentido en la apropiación indebida de bien perdido se produce un apoderamiento o de un bien mueble sin título alguno que se encuentra fortuitamente, con intención de hacer lo suyo ( SSTS 631/2000,10 abril y 995/2002, 13 de enero de 2003 ), mientras que en el delito de receptación tiene que darse la existencia de un delito anterior, perpetración de un delito anterior, ausencia de participación del acusado-condenado como autor o cómplice, aprovechamiento de los efectos del delito y el origen de los bienes en el ( STS 56/2006, 25 de enero ), de modo que no será esa homogeneidad, y aquí ambos delitos parten de planteamientos diferentes con exigencias antitéticas.

Por tanto, y siguiendo los razonamientos expuestos, debe concluirse en el sentido de dar lugar a esta alegación y con ella, al recurso apelación con la consiguiente resolución de la acusada Enriqueta del delito de receptación por el que venía condenado en la instancia con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En cuanto las costas de primera instancia conforme a los artículos 110 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes LECR , se declaran de oficio la mitad de las costas del juicio, las causadas en relación con esta acusada.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por don Sergio Marrodan Montiel, en defensa de Enriqueta contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2016, procedimiento delito leve nº 38/2015 del Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño , del que procede el Rollo de Sala 9/2016 - Delitos Leves, que se revoca parcialmente en el sentido de absolver a Enriqueta del delito de apropiación indebida del que venía condenada en dicha resolución que se revoca en ese sentido, así como en el de declarar oficio la mitad de las costas del juicio.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia, en su caso, al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que la misma es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso que el extraordinario de revisión.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.