Sentencia Penal Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 17/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00013/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: NMF
Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE
N.I.G: 33024 43 2 2014 0017841
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2016
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de GIJON
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2016
Acusación: Leonor , Patricia
Procurador/a: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado/a: MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ, MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ
Contra: Adelina
Procurador/a: ANIBAL CUETOS CUETOS
Abogado/a: JORGE VILLANUEVA BRETON
SENTENCIA nº 13/2017
Presidente: ......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal
En Gijón, a veintisiete de Marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada
por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 10 de 2016
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 17 de 2016 , sobre
APROPIACIÓN INDEBIDA , contra Adelina , nacida en Gijón, Asturias, el día NUM000 de 1946, hija de
Teodulfo y de Frida , de estado civil viuda, de profesión jubilada, vecina de Gijón, con Documento Nacional
de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo
privada de la misma ningún día, solvente, representada por el Procurador D. Aníbal Cuetos Cuetos y defendida
por el Letrado D. Jorge Villanueva Bretón, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal , y como acusación

particular Leonor y Patricia , representadas por el Procurador D. José-María Díaz López y dirigidas
por la Letrada Dª. María-Elena Fernández González, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry
Camacho , y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara expresamente, que desde el 30 de Junio de 2007 hasta el 22 de Mayo de 2014 Adelina ostentó el cargo de administradora única de la mercantil FORO S.L., con domicilio social en Gijón, Avenida de la Constitución Nº 105, siendo su objeto social la explotación de una estación de servicio para el suministro de carburantes y lubricantes, estación que desde el 10 de Marzo de 2014 FORO S.L. tiene arrendada a CEPSA.

El cargo de administrador de FORO S.L. fue gratuito hasta el 1 de Julio de 2008, al haberse acordado en Junta Universal General celebrada el 18 de Junio de 2008 retribuir dicho cargo con un cantidad fija anual de 11.076,96,- euros, a abonar en doce mensualidades.

Adelina , aprovechándose de su cargo de administradora única de FORO S.L., realizó los siguientes actos: 1/ Desde Junio de 2007 hasta Noviembre de 2009 retiró de los fondos sociales 1.500 euros mensuales, en total 45.000,- euros, sin causa justificada.

2/ Desde Enero de 2008 hasta Diciembre de 2009 retiró de los fondos sociales 1.200,- euros mensuales diciendo hacerlo en nombre de su madre Frida , en total 28.800,- euros, sin causa justificada alguna.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 249 , 250-5 º y 74.1 del Código Penal , siendo autora la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusieran a la acusada las penas de tres años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a FORO S.L. en 328.185,53,- euros.



TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , ( artículo 253 actual, tras la L.O. 1/2015 ), 250-1-5 º y 74-1 y 2 del Código Penal y subsidiariamente como un delito continuado societario de los artículos 295 ( artículo 252 actual, tras la L.O. 1/2015 ) y 74-1 y 2 del Código Penal , siendo autora la acusada, sin circunstancias, y solicitó se impusieran a la acusada a) por el delito continuado de apropiación indebida, cuatro años de prisión, con accesoria legal, y multa de doce meses con cuota diaria de 20,- euros, y subsidiariamente por el delito continuado societario cuatro años de prisión, con accesoria legal, que indemnizase a FORO S.L.

en 328.185,53,- euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- La defensa, después de alegar como cuestiones previas 1/ falta de requisito de procedibilidad en cuanto al delito societario consistente en falta de denuncia del perjudicado exigido por el artículo 296 del Código Penal , 2/ excusa absolutoria del artículo 268 del mismo Código , y 3/ prescripción, interesó la libre absolución de su patrocinada.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto, procede que resolvamos las cuestiones previas planteadas, y lo hacemos para desestimar las tres, la 1/ porque, de un lado, es jurisprudencia reiterada que ' la persona agraviada ' a que se refiere el artículo 296 del Código Penal no es solo la sociedad sino que pueden ser también los socios e incluso terceros (a todos ellos se refiere el artículo 290 del Código Penal y se refería el artículo 295 anterior a la L.O. 1/2015 ), y de otro lado, porque dicha objeción no puede afectar al delito de apropiación indebida, también objeto de acusación y único finalmente acogido, pues es un delito público, perseguible de oficio y que no exige ningún requisito de procedibilidad, la 2/ porque según el Tribunal Supremo ' se está ante una apropiación efectuada a una sociedad, aunque ésta sea familiar, por lo que no sería aplicable la excusa absolutoria' ( STS de 9- Diciembre-2009 ), siendo claro que en el presente caso el único perjudicado directo ha sido la sociedad FORO S.L., pues solo para ella piden indemnización tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, y la 3/ ,prescripción, porque siendo la acusación por delito continuado, el plazo de prescripción -que por tratarse del tipo básico de apropiación indebida, y no del agravado, como luego explicaremos, sería el de cinco años conforme al artículo 131 en relación con el artículo 249 del Código Penal - debe contarse desde que se realizó la última infracción, según el artículo 132 apartado 1 de dicho Código , en este caso desde Diciembre de 2009, y la querella origen de esta causa fue presentada el 31 de Octubre de 2014 (folio 2) y admitida a trámite por auto de 17 de Marzo de 2015 (folios 104 a 106), por lo que conforme al artículo 132 apartado 2 regla 2ª del Código Penal la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella.



SEGUNDO.- 1.- Los hechos relatados, de los que son prueba la documental obrante en autos y la pericial y testifical practicadas en el juicio oral, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 (anterior a la L.O. 1/2015 ), 249 y 74 apartado 1 del Código Penal , pues la acusada, aprovechando idéntica ocasión -la que le daba el ser administradora única, además de socia, de FORO S.L.- acudió a la caja de la sociedad y retiró de la misma diferentes cantidades (en total 45.000 euros del apartado 1 y 28.800 euros del apartado 2) sin justificación alguna, pues A/ no podía tratarse de su retribución como administradora a) porque tal retribución se estableció a partir de Julio de 2008, y ella realizó retiradas de dinero ya desde antes, b) porque tal retribución era muy inferior a las cantidades retiradas (923,08 euros mensuales),y c) porque esa retribución debía figurar en la contabilidad y en las correspondientes nóminas, lo que no se hizo con las referidas cantidades, B/ no podía tratarse de beneficios repartidos, pues ello debería acordarse por la sociedad una vez acabado caja ejercicio, lo que no consta se hiciera con esas cantidades, y C/ tampoco podía tratarse de los beneficios obtenidos con dos máquinas de lavar coches supuestamente suyas con que se intentó justificarlas, pues, de un lado, dichas máquinas figuran en las facturas de los folios 195 y 196 adquiridas por y cargadas a FORO S.L., y de otro lado, dichas máquinas de lavado según la documental y la pericial dejaron de funcionar una en 2007 y otra en 2008, dándose de baja en la contabilidad en 2009, pese a lo cual la acusada siguió retirando cantidades de los fondos sociales en 2008 y hasta Noviembre-Diciembre de 2009.

2.- No se incluyen en los hechos probados los referidos en el apartado tercero del escrito de acusación del Ministerio Fiscal -apartados c) y d) del escrito de la acusación particular-, de un lado y en cuanto a los salarios del hijo de la acusada Cesar , porque consta por documental y testifical que era empleado de FORO S.L. y percibía su salario por nómina como los demás trabajadores, y de otro lado y en cuanto al 'extra' de 400,- euros que también percibía Cesar , porque según el testigo Ezequiel se trataba de un anticipo que se le descontaba de su sueldo, y si Cesar trabajaba poco o tenía un horario muy 'flexible', en expresión irónica del testigo Jon , es una cuestión de control laboral y en su caso disciplinaria que no podemos resolver ahora.

3.- Tampoco se incluye en hechos probados el apartado cuarto del escrito del Fiscal -apartado e) de la acusación particular- porque, como dejó claro el perito Sr. Modesto , se trata solo de un cálculo hecho sobre una hipótesis, no de un perjuicio concreto, real, causado a FORO S.L., reconociendo el testigo Ezequiel que sí hacía algunas gestiones relativas a los garajes propiedad de la acusada, pero que las cuentas de esos garajes las llevaba una asesoría, y no está demostrado en absoluto que para lo que hacía Ezequiel fuera necesario contratar una empresa externa.

4.- Delito continuado de apropiación indebida del tipo básico del artículo 249 del Código Penal , pues de las retiradas de fondos sociales realizadas por la acusada ninguna de ellas por sí sola alcanza los 50.000 euros del tipo agravado del artículo 250 apartado 1 número 5º del Código Penal , no pudiendo sumarse los distintos hechos aislados cometidos por la acusada para formar la continuidad delictiva, lo que ya supone una agravación punitiva según el apartado 1 del artículo 74 del Código Penal , y luego volverlos a sumar para superar los 50.000 euros y así calificar los hechos como el tipo agravado del artículo 250-1-5º del Código Penal , pues ello supondría infringir el principio 'non bis in idem' según reiterada jurisprudencia ( STS de 17-12-1996 , 13-2-1997 , 27-6-2002 , 21-3-2005 , 5-4-2006 y 9-12-2009 ).



TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente como autora, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Adelina por su realización directa, material y voluntaria.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que en atención a la continuidad delictiva habrá de imponerse la pena prevista en el artículo 249 del Código Penal -prisión de seis meses a tres años- en su mitad superior -o sea de 21 meses a 36 meses-, y dentro de ésta, atendiendo a la cuantía total de lo defraudado -73.800 euros-, a las relaciones entre la acusada y los perjudicados indirectos -una hermana y dos sobrinas suyas- y a las circunstancias personales de la acusada -su ya avanzada edad y sus padecimientos-, imponerle en la extensión de un año y diez meses de prisión.



QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal debe también responder civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales de su conducta.



SEXTO.- Las costas deben imponerse a la acusada por su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos 1 , 56 , 66 y 79 del Código Penal , 141 , 142 , 741 , 742 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Adelina , como autora de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de UNAÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que INDEMNICE a FORO S.L. en setenta y tres mil ochocientos (73.800) euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en cinco días para ante el Tribunal Supremo.

No tifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.