Sentencia Penal Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1890/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0198967

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1890/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Juicio Rápido 350/2016

Apelante: D./Dña. Luis Antonio y D./Dña. Nicolas

Procurador D./Dña. CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA GARCIA DE BLAS y Procurador D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

Letrado D./Dña. ANTONIO SANCHEZ MARQUET y Letrado D./Dña. JULIAN ROBLES CLARO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 13/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid a 17 de Enero de 2017

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Rápido nº: 350/2016-Rollo de Apelación nº: 1890/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 15 de Madrid, por un delito de Robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y como acusadosD. Nicolas representado por la Procuradora Dª. Raquel Nieto Bolaño y defendido por el Letrado D. Julián Robles Claro yD. Luis Antonio representado por la Procuradora Dª. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas y defendido por el Letrado D. Antonio Sánchez Marquet, en virtud del recurso de Apelación interpuesto por ambos acusados contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha de 17 de octubre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 15 de Madrid, en el Juicio Rápido nº: 350/2016, se dictó Sentencia el día 17 de octubre de 2016, que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS: 'UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 02:20 horas del día 3/10/2016, Nicolas y Luis Antonio , antes circunstanciados, puestos de común acuerdo, y con la finalidad de lograr un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron al establecimiento denominado "The Club Blue Fields", sito en la calle Príncipe de Vergara núm. 128 de Madrid, y mientras que Luis Antonio , tras sacar de sus guías la ventana de plástico existente en la terraza del local, usando para ello unas herramientas no determinadas, pero útiles a tal ilícito fin, que le estaban siendo suministradas por Nicolas , logrando Luis Antonio acceder al interior del establecimiento, Nicolas ejercía labores de vigilancia, esperando junto a tal terraza.

Luis Antonio consiguió apoderarse del interior del local de una botella que contenía cerveza así como una bolsa de aperitivos, procediéndose a esconderse seguidamente Luis Antonio y Nicolas en una terraza existente en el núm. 126 de esa vía pública, donde fueron detenidos por la Policía Nacional, hallando en su poder esos efectos, una botella de cerveza y una caja de aperitivos, así como distintas herramientas, tales como un juego de cuatro llaves Allen de diferentes tamaños, una llave inglesa adaptable, tres llaves inglesas fijas, un destornillador y dos alicates.

Consta que Luis Antonio fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada en fecha 10/03/2016, por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6 ª, Causa núm. 181/2016, Ejecutoria núm. 1126/2016 del Juzgado de Ejecutorias Penales nº. 4 de Madrid, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de prisión de seis meses'.

En elFALLOde la Sentencia se establece: 'CONDENO a Nicolas y Luis Antonio , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado, en los arts. 237 , 238.2 y 240 en relación con los arts. 16 y 62 del C.P ., con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., para Luis Antonio , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas para Nicolas , y a los que procede imponer las siguientes penas: prisión de seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Nicolas ; y la de prisión de nueve meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Luis Antonio .

CONDENO a Nicolas y Luis Antonio , a que indemnicen, conjunta y solidariamente, al propietario del establecimiento denominado "The Club Blue Fields", sito en la calle Príncipe de Vergara núm. 128 de Madrid, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por los desperfectos causados en su terraza

Procede imponer a los hoy condenados las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación deD. Luis Antonio y por la Procuradora Dª. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas en nombre y representación deD. Nicolas se presentaron los anteriores escritos de fecha 2-11-2016, en los que interponían recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 11 de noviembre de 2016, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal, oponiéndose a los citados recursos mediante escrito de fecha 17-11-2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 29 de diciembre de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 16 de enero de 2017, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa aD. Luis Antonio basa su recurso en las siguientes alegaciones: 1) Error en la valoración de la prueba, entendiendo que de la misma no resulta acreditado ningún hecho delictivo, habiéndose vulnerado el principio de la presunción de inocencia y el del 'in dubio pro reo', exponiendo en el recurso las contradicciones en que -a juicio del recurrente- han incurrido los tres policías que depusieron en el acto del juicio. 2) Improcedencia de la responsabilidad civil, al condenarse en la sentencia a su representado a indemnizar al propietario del local presuntamente robado, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, pues no se ha practicado prueba alguna encaminada a acreditar la efectiva existencia de tales daños. Por su parte, el apelante que representa aD. Nicolas en su recurso alega la existencia de error en la apreciación de las pruebas, considerando que no hubo concierto alguno con el otro acusado para cometer el delito de robo, siendo el coacusado el que de forma unilateral accedió al interior del referido establecimiento tras romper el cierre de lona de plástico y apoderarse de una botella de cerveza y una bolsa de patadas fritas, limitándose su representado a ver lo que hacía éste último, habiendo acudido los policías nacionales posteriormente y sin haber presenciado los hechos, habiendo incurrido en contradicciones y entendiendo que no ha quedado enervada la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Dado que por ambos apelantes, en sus respectivos recursos alegan la vulneración del principio de la presunción de inocencia, conviene detenerse en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un'derecho fundamental'denominado como de'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero ).

TERCERO.-Asimismo por el primero de los recurrentes se aduce también la infracción del principio del'in dubio pro reo'.Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el'in dubio pro reo'. El artículo 6 de la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, impone a los estados garantizar el in dubio pro reo, o sea que'cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto'.En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un'argumentum e contrario'a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia'las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego,'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El'in dubio pro reo'es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del'in dubio pro reo'es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas'cuestiones de derecho'(GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del'derecho penal mínimo'(FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que'debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución'( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación'( STS 21-6-2006 ), por el contrario'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda'( STS 28-6-2006 ).

CUARTO.-Los dos recursos coinciden en alegar como motivo del mismo el error en la apreciación y valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la que el juzgador dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1- 1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002 , SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA). Como dice la reciente STS nº: 897/2016 de 29-9-2016 , que recoge la doctrina expuesta en otras numerosas sentencias ( SSTS 209/2012, de 23-3 ; 128/2013, de 28-2 : 656/2013, de 28-6 y 475/2014, de 3-6 ) para que quepa estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba se exigen los siguientes requisitos:'1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente ha dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )'.

QUINTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, efectuado por esta Sala, se observa que en la pruebatestifical:1) el policía nacional nº: 118.704 declaró que les entró una llamada a la sala 091, en la cual dicen que hay unas personas que están intentando acceder a un bar en la c/ Príncipe de Vergara, llega al lugar y ya se encuentran los compañeros que acababan de llegar y tenían a dos personas allí paradas, que se va hacia donde está el local, y no es el local propiamente dicho sino una terraza que está justamente enfrente del mismo, es un invernadero y ve que están las persianas separadas de las guías, le dice a la sala que contacten con el requirente, baja al portal, se entrevista con él, le comenta que ha visto la acción de que uno estaba mirando y el otro ha separado la guía para poder entrar, que'es un plástico con unas guías correderas, estaban forzadas y sacadas', que, por lo visto, los detenidos estaban escondidos a pocos metros, que intentan localizar al propietario del local, contactan con la central de alarmas, le dicen que lleva sin estar conectado varios años, intentaron contactar con el propietario pero no pudieron y de hecho le dejaron un papel, precisando que por el simple hecho de agarrar no puede hacerse el forzamiento de las guías, que era de noche, pero es una zona bastante iluminada, hay farolas, no estaba concurrida, que posteriormente, los dos detenidos reconocen que son amigos y llevan los dos objetos que portan del interior, que se trataba de una terraza cerrada, un invernadero, había mesas, sillas, varias cajas como las que portaban los detenidos con patatas fritas, aperitivos y demás y estaba el tiracañas del que se llenaron la botella de cerveza, había una maceta tirada con el estiércol tirado, que los detenidos habían cogido una caja de plástico con patatas fritas en su interior, precisando que la ventana'se veía que estaba forzada para poder acceder al interior', que se les dice que están detenidos y se les pregunta si han cogido esas cosas del interior y uno de ellos les dice que sí, 2) el policía nacional nº: 121.690 declaró que llegaron a Príncipe de Vergara 126 y'fue donde localizaron agazapados a las dos personas', primero salió uno vestido de negro que es el que falta y luego salió este señor [el acusado presente en la Sala], el primero salía con una caja de patatas grande, le preguntaron dónde la habían sacado y dijo que del local de arriba de la terraza negra, que habían sacado una botella, les enseño donde estaba la botella, era de 'Aquarius', le preguntaron cómo había accedido, vino con ellos y les dijo que había accedido forzando un cierre de plástico, lo apartó y se metió para dentro, que'los dos reconocieron la comisión de los hechos', lo que pasa que el detenido [presente en la Sala] dijo que el que había entrado era el otro, que no pudieron contactar con el propietario del local, que en una mochila'encontraron una tenacillas de corte y una llave inglesa', no recordando quién de los dos la llevaba, lo que sí es que las herramientas eran del otro, que eran las fiestas de la zona, dijeron que venían de fiesta, que'estaban como idos'y que aquello (refiriéndose a la terraza) estaba abierto, precisando que se trata de una terraza rectangular con su puerta de acceso, con unas verjas con ventana de plástico que estaban amarradas con cadenas y con candado, que el acusado que falta reconoció que había entrado y el presente reconoció que'sí que habían cogido eso de dentro', existiendo una distancia como mucho de 30 ó 40 metros entre el lugar donde les encontraron agazapados y la terraza, 3) policía nacional nº: 124.173 declaró que los dos acusados'estaban agazapados'en una terraza más debajo de la que hicieron la intervención, que estaba a unos pocos metros más abajo, no se puso a calcularlo, no lo sabe decir, que se trata de una terraza de PVC que tiene una especie de persiana o puerta que está anclada a unos rieles y'se había forzado esa ventana, se había sacado de su riel para acceder a su interior', 4) D. Moises declaró que era una calle desierta, le llamó bastante la atención ver a dos señores que estaban forzando lo que era el plástico de una terraza para acceder al interior, le pareció sospechoso y llamó a la policía, que estaba en la terraza de su casa, a unos 30 ó 40 metros, que una persona participaba más activamente que la otra, que'había un señor, vestido de negro, que era el que con una herramienta forzó el plástico y accedió al interior y el otro era el que le pasaba las herramientas', que estaban juntos, en ningún momento se separaron'en el momento de forzar, estaban los dos juntos', que el que estaba vestido de negro entró, el otro se quedó fuera, y que era'una calle desierta, bien iluminada y víspera de un día laborable', que vió cuando la policía se entrevistó con los detenidos, por eso pudo decir a la policía que les reconocía y que desde su terraza tenía acceso visual tanto al lugar de los hechos como al lugar donde se produjo la detención. Por su parte, el acusado D. Nicolas , en la 'prueba' de suInterrogatorio, declaró que conocía a Luis Antonio , que'en el momento en que robaron'no estaba a su lado, que estaba atrás escondido en un banco con su amigo, que éste le dijo'eh, la policía, agáchate'y se agachó, que no entró, fue su amigo, que fue para el Metro y después le ve con las patatas y con la cerveza y le contesta que estaba abierto, después le contó que las había robado, que a la policía le dijo que no había robado ni hecho nada, que'llevaba una mochila, pero las herramientas eran de su amigo',estaban en un bolso dentro de la mochila, que su amigo no utilizó las herramientas porque las llevaba él, cree que lo hizo con la mano, que se encontró a Luis Antonio , por causalidad en el Metro, iban a una fiesta, no le ayudó a robar, que la policía les encontró a unos 10 ó 15 metros, se agachó porque tenía miedo ya que sabía que su amigo había robado. El coacusado D. Luis Antonio no compareció al acto del juicio, pese a estar citado en legal forma, desconociéndose su versión de los hechos. Pruebas presenciales y personales -las testificales e interrogatorio reseñados- que el Magistrado'a quo'pudo apreciar y valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación y de la que no dispuso este Tribunal'ad quem',pues la inmediación'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), otorgando el Magistrado de Instancia, verosimilitud y credibilidad a las declaraciones ofrecidas por los testigos, en particular del testigo directo y presencial mencionado en último lugar, en base a los argumentos que se exponen en la sentencia, sin que se adviertan contradicciones entre los mismos en lo esencial, no pudiendo obviarse el hecho de que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal , debiendo de tenerse en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, tipificado en los artículos 237 , 238.2 º, 240, 16 y 62 del Código Penal ; procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, ni vulneración del principio de la presunción de inocencia, ni del'in dubio pro reo'-antes examinado- por lo que el motivo del recurso esgrimido por ambos recurrentes no puede prosperar.

SEXTO.-Resta por examinar el segundo motivo del primer recurrente referido a la responsabilidad civil. Según lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo:'1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación'y el perjuicio'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización'(BLANCO LOZANO), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de'rogación'y de'congruencia'( STS 365/2012, de 15 de mayo ) así como por el principio de'indemnidad'(DIEZ-PICAZO). En el presente caso, el juzgador'a quo', en el fallo de la sentencia y en base a lo razonado en el fundamento jurídico octavo de la misma, condenó a ambos acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, al propietario del establecimiento 'The Club Blue Fields', sito en la c/ Príncipe de Vergara nº: 128 de Madrid,'en la cantidad que se determine en trámite de ejecución de sentencia, por los desperfectos causados en su terraza', daños que -frente a lo sostenido por el apelante- sí han quedado acreditados de la prueba testifical examinada en el fundamento jurídico precedente, en particular de las declaraciones de los policías nacionales que depusieron en el plenario y describieron los desperfectos causados en la terraza o'invernadero'-como gráficamente la describió uno de los agentes-, en concreto, en el cierre de la ventana o lona de plástico que se encontraba forzada y fuera de la guía, cuestión distinta es que tales daños no hayan sido tasados pericialmente, sin duda debido a la celeridad en la tramitación, al tratarse de un Juicio Rápido, pero ello no obsta a que se pueda diferir la misma, en ejecución de sentencia, tal y como sostuvo, asimismo, el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación al recurso, que ejercitó, la acción civil derivada del delito, conjuntamente con la acción penal, conforme al artículo 3º.4 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre que regula elEstatuto Orgánico del Ministerio Fiscaly al artículo 108 LECrim ; razones por las cuales, procede confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

SEPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Luis Antonio y por la Procuradora Dª. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas, en nombre y representación de D. Nicolas , contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 15 de Madrid, en el Juicio Rápido nº: 350/2016 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la mismarecurso deCasación, exclusivamente,por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales ( art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional), el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el/la Letrado/a de la Admón de Justicia. Doy fe. 19/01/2017