Sentencia Penal Nº 13/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2017 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0036600

ProcedimientoRecurso de Apelación 21/2017

Materia:Contra la salud pública

Apelante::D./Dña. Regina

PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº13/2017

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande

En Madrid, a veinticuatro de marzo del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1698/2016 sentencia el 27 de enero de 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: El día 18 de septiembre de 2016, sobre las 8:35 horas, Regina con número de persona NUM000 , nacida en Colombia con pasaporte colombiano NUM001 , mayor de edad, cuyas restantes circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, llegó procedente de Bogotá, Colombia, en el vuelo de la compañía Aérea Avianca NUM002 , a la terminal de llegadas internacionales del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, portando como equipaje una maleta tipo Trolley de la marca Style Luggage conteniendo en su interior diez pantalones vaqueros que tenían modificadas sus costuras en la cintura portando en su interior diez envoltorios de una sustancia en polvo que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 2.617,4 gramos y una riqueza del 59,8% equivalente a 1.565,20 gramos.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 83.466,37 euros en la venta al por mayor y en 229.498,21 euros en la venta al por menor.

Regina llevaba en su poder 1.000 euros procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes.

La antes citada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 19 de septiembre de 2016, habiendo sido detenida el día 18 del mismo mes y año.

La acusada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'F A L L O:

Que debemos condenar y condenamos a Regina , cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 83.466,37 euros, debiendo abonar las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida para su destino legal y del dinero y demás efectos incautados a los que igualmente se dará el destino legal.

Se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante cinco años, una vez la acusada cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de la acusada.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 7 de marzo de 2017 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma al Procurador Don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña en nombre y representación de Regina , y se acordó señalar para deliberación el 21 de marzo de 2017.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia apelada, que condenó a la apelante como autora de un delito contra la salud pública, se formula recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1. Error en la valoración de la prueba, al entender la defensa de la acusada que de las declaraciones de la acusada se deduce que no tenía constancia de la notoria cantidad que transportaba en la cinturilla de los vaqueros, así como que deben ser tenidas en cuenta en la calificación de los hechos y en la imposición de la pena las circunstancias personales, sociales y familiares alegadas por la acusada en su interrogatorio, como las circunstancias de necesidad alegadas, la falta de antecedentes penales, su falta de peligrosidad criminal, su afán de colaborar con la justicia, la falta de recursos económicos suficientes para su sustento y el de su familia, y su colaboración con la Justicia y su arrepentimiento, a los efectos de la aplicación de la atenuación del art. 21 del mismo Código.

2. Infracción de ley de los artículos 369.5 y 368.2 del Código Penal . Al considerar esa defensa que los hechos constituyen infracción del artículo 369.1 del Código Penal y no del tipo cualificado del art. 369.5, porque no abarca el dolo de su defendida la cantidad objeto de tráfico.

3. Infracción de derecho constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española , pues estima que la aplicación del art. 368.2 del Código Penal requiere una valoración de la prueba en base a la acreditación de si existen circunstancias y condiciones personales de la acusada susceptibles de ser tenidas en cuenta a la hora de individualizar la pena, que no ha sido realizada en la sentencia apelada, vulnerando de ese modo el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y en garantía del beneficio 'in dubio pro reo' que ampara a su defendida.

SEGUNDO.- Los tres motivos del recurso confluyen en la alegación de varias circunstancias que, según la defensa de la acusada, determinarían la aplicación de una pena más leve: la cantidad de droga transportada de la que era consciente la acusada, su arrepentimiento y colaboración con la Justicia, y la situación económica y familiar que atraviesa.

Respecto a la cantidad de la droga ocupada a la acusada, reconocido por ella el transporte de droga, pero afirmando que creía solamente era de un kilogramo en vez de la cantidad que se recoge en la sentencia apelada, debe recordarse los parámetros en los que se mueve la apreciación del error de tipo que sugiere indirectamente esta alegación del recurso.

Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo al indicar que el desconocimiento aducido de la cantidad exacta de droga portada nada tiene que ver con el error el conocimiento o ignorancia de la norma concreta infringida, bastando la conciencia de la antijuridicidad de la conducta; o, dicho de otro modo, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( SSTS 732/2007 y 875/2007, citadas en el auto de 7 de julio de 2016 ROJ: ATS 7747/2016 - ECLI:ES:TS :2016:7747A). El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre ). Como pone de manifiesto el Auto del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015 ( ROJ: ATS 6657/2015 - ECLI:ES:TS:2015:6657A )cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( s. 24.3.2000 ); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual ( STS. 4.3.2002 ). STS145/2007 de 28-2 ). Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22 de mayo , 1583/2000 de 16 de octubre ). El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de diciembre de 2012 ( ROJ: STS 8316/2012 - ECLI:ES: TS:2012:8316), reiterada en sentencias de 23 de julio de 2014 (Roj: STS 3085/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3085 ) y 17 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2216/2016 - ECLI:ES:TS :2016:2216) señala en casos similares: ' Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto a la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del Art. 14.1º del Código Penal . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en delitos de tenencia o tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo.' En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo STS, Penal sección 1 del 25 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4622/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4622), en la que pone de manifiestola dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible( S.TS. de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ).

La mera alegación de la acusada de estar en la creencia de que transportaba una menor cantidad de droga, sin aportar ningún otro dato, no permite, por tanto, excluir la aplicación del tipo agravado del delito por ser de notoria importancia la cantidad transportada, al concurrir el dolo, al menos eventual, característico de esta infracción criminal, por cuanto aceptó el transporte de cocaína siendo conocedora de su ilicitud, con independencia de cuál fuera finalmente la cantidad.

TERCERO.- En relación al arrepentimiento de la acusada, solo se alega en el recurso que la acusada reconoció los hechos en el interrogatorio del juicio oral, con total conocimiento de lo realizado. Declarando todo lo que sabe.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido para la apreciación de la atenuante de confesión, aun la analógica del art. 21.7ª, en relación con la 4ª, del Código Penal , que contribuya al desenlace más rápido del proceso o a la investigación o prueba de los hechos enjuiciados. Sentencias del Tribunal Supremo 19/2016, de 26 de enero (ROJ STS 100/2016, FJ 4 ) y 215/2015, de 17 de abril (ROJ STS 1889/2015 ), entre otras muchas, indican que ' la confesión no siempre operará como atenuante, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados...' En el mismo sentido la Sentencia nº 863/2015, de 30 de diciembre señala que'es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del artículo 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el Juez o la Policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la Policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal. De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél. Es por ello que, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia'.

En este caso, localizada la droga en la maleta que portaba la acusada, se negó inicialmente a prestar declaración ante la policía, en el juzgado de instrucción manifestó que no sabía que venía la cocaína en los pantalones, pero que un hombre con el que habló le dijo que iba a transportar un kilo de cocaína e ignoraba que fueran 3 kilos, y en el juicio oral ratificó esas declaraciones.

Ninguna colaboración relevante para la investigación o para la prueba realizó, pues, la acusada. Ante la evidencia del hallazgo de droga en la maleta que portaba, nada aporta salvo tratar de excluir en parte su responsabilidad afirmando desconocer que transportaba toda la cantidad aprehendida.

CUARTO.-Por último, se alega en el recurso que la situación económico-familiar de la acusada le ha llevado a realizar los hechos, por lo que deben tenerse en cuenta esas circunstancias a efectos de la pena y cumplimiento de la condena.

Aun no solicitada explícitamente en el recurso la apreciación de una circunstancia atenuante por estado de necesidad, debe recordarse la jurisprudencia constante al efecto, que resalta la excepcionalidad de la aplicación de la atenuante citada a los delitos de tráfico de drogas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 (ROJ: STS 3618/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:3618), ese Tribunal mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes.En relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad. Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 , entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999 ). Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes ( Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar.

En este caso, la acusada solo dijo en su declaración en el juicio oral que 'tenía problemas económicos, que vive con un hijo el cual por robar una bicicleta le habían pegado tres tiros, que tiene una hija mayor que es drogadicta y necesitaba el dinero para pagar la rehabilitación de su hija la cual se va a la calle, y que en el momento de los hechos no trabajaba, tenía cansancio físico y mental por el trabajo que realizaba anteriormente'.

Es evidente que estas circunstancias de la acusada ni revelan una situación extrema ni superan la comparación entre bienes jurídicos exigida jurisprudencialmente para la aplicación de esa circunstancia atenuatoria.

Solo pueden todas esas circunstancias ser valoradas, junto al reconocimiento de los hechos en el juicio oral, a la hora de la individualización de la pena, como hace la sentencia apelada imponiendo a la acusada la pena mínima prevista en el art. 369 del Código Penal .

QUINTO.-No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña en nombre y representación de Regina , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 27 de enero de 2017 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid ; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres/as Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo Sr Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón., de Justicia, certifico.