Sentencia Penal Nº 13/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIAZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/008703
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0008703
Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 30/2017
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el R.apelación pen. 30/2017 en virtud de las facultades que
le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 13/2017
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JUAN ANGEL FERROS PRESA, en nombre
y representación de Lucio , bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS, contra sentencia de
fecha 21 de junio de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta - en el Rollo penal
abreviado 7/2017, por un delito de 'contra la salud pública'.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta- dictó con fecha 21/6/17 sentencia en la que resultaron probados los siguientes hechos: ÚNICO.- Se declara probado que el acusado D. Lucio , nacido en Guinea Bissau, hijo de Sergio y Mercedes , con Perpol nº NUM000 , en situación irregular en España por haber caducado su permiso de residencia en fecha 25-3-2016, sobre las horas del día 23 de mayo de 2016, en la calle Cantalojas de Bilbao, entregó a D. Pedro Enrique a cambio de 10 euros, una sustancia que debidamente analizada resultó contener 0,283 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 5,1%. Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 50,50 euros.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 50 euros, alcanzando el valor de la sustancia incautada en el mercado ilícito la cantidad de 15 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Y cuyo fallo dice textualmente: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Lucio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y al pago de las costas. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de los diez euros procedentes de la venta de droga.

En ejecución de sentencia se resolverá la petición de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Lucio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

1. La primera alegación del recurso refiere: 'Infracción de ley y doctrina legal del artículo 368 del Código Penal . Vulneración del derecho fundamental de defensa al proceso revertido (sic) de todas las garantías así como del derecho a la tutela judicial efectiva. Derecho de defensa con afectación del derecho a la presunción de inocencia amparado por el art. 24 de la Constitución . Ruptura de la cadena de custodia en la sustancia analizada'.

Todo ello, dado que existe '[...] una duda razonable de que la sustancia supuestamente incautada en el lugar, hora y día desconocido por las partes sea la misma que la que fue remitida y analizada por sanidad [...] En estos autos y en concreto en el atestado policial se produce una absoluta carencia de documental acreditativa de una supuesta incautación o aprehensión preceptiva en cualquier atestado que en este caso omite cualquier acta de ocupación, advirtiéndose un error o laguna de una entidad que condiciona las actuaciones policiales posteriores y por tanto el informe de sanidad obrante en autos al folio 63 [...]'.

El Fiscal rechaza la alegación a la vista de la diligencia de 'Acta de depósito y custodia en dependencias policiales' que consta al folio 19 del atestado policial; del testimonio del agente que trasladó la droga a Sanidad y que ratificó su firma en el acta correspondiente; y de esta misma acta, unida al folio 58 de las actuaciones, y que también refleja, de forma adecuada y con detalle, los datos de la sustancia aprehendida, con su número de atestado y procedimiento, así como la fecha de entrega y la firma del técnico de sanidad que la recibió.

Conviene señalar en este punto, en línea con reiterada y bien conocida jurisprudencia (por todas, SSTS de 4 de junio de 2010 , 5 de noviembre de 2013 y 21 de enero de 2014 ): (i) que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito, que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio.

Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas; (ii) que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia, de tal forma que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio; (iii) que la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y (iv) que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De los testimonios policiales vertidos en el juicio y de la documentación relevante obrante en las actuaciones (atestado policial instruido, oficio remisorio de sustancias ocupadas, actas de recepción en el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava y de traslado para su análisis al laboratorio de sanidad de Gipuzkoa e informe analítico final -folios 1 a 23, 57 a 60 y 62 a 66-), cuya relación no presenta inconsistencias, se deduce, de forma racional y suficiente, que los hechos se desarrollaron del modo que la sentencia impugnada recoge en el párrafo octavo de su fundamento de derecho primero, esto es, con arreglo a la siguiente secuencia: (i) el día 23 de mayo de 2016, a las 13:30 h, el agente de la Policía Municipal con número profesional NUM001 fue testigo directo de una transacción de sustancias en la calle Cantalojas: vio como Lucio entregaba un envoltorio blanco a Pedro Enrique a cambio de un billete de color rojo, supuestamente, de diez euros; (ii) poco después, los policías municipales con números profesionales NUM002 y NUM003 , informados por emisora de lo ocurrido, interceptan a Pedro Enrique (que es reconocido por el núm. NUM001 como el que instantes antes había recibido el envoltorio y entregado el billete) y observan como se desprende, nada más advertir su presencia, tirándola al suelo, de una bola de plástico con una sustancia marrón, que es recogida por el primero de los agentes; (iii) a las 14:34 h, los policías NUM002 y NUM003 comparecen, en la Comisaría Central de la Policía Municipal, ante el agente con número profesional NUM004 , encargado de instruir el atestado (al que se le asigna la ref. NUM007 ), relatando lo ocurrido y depositando en el acto la bolita recogida, todo lo que es reflejado por el instructor en el acta de comparecencia de los agentes; (iii) a las 15:35 h el instructor extiende un acta de depósito y custodia en la que hace constar lo siguiente: 'La sustancia intervenida, consistente en una bolita de plástico conteniendo una sustancia marrón y en cumplimiento de la orden emanada por la Junta de Jueces de Instrucción de Bilbao, las sustancias ocupadas, anteriormente relacionadas, son entregadas en este acto al Agente Nº NUM005 , adscrito a la Inspección Antidroga, y quedan depositadas en las dependencias de dicha Inspección bajo la custodia del Jefe de Inspección Antidroga. Suboficial con número profesional NUM006 , y a disposición de V.I.'; (iv) a las 18:18 h, una vez realizadas por el agente NUM005 las operaciones de pesado y análisis orientativo de la sustancia ocupada, el instructor extiende una diligencia en la que hace constar que el peso en bruto aproximado de la sustancia ocupada (incluida la bolsa de plástico que la contenía) es de 0,3 g y que se trata de heroína; (iv) ese mismo día 23 el instructor firma un oficio de remisión de la sustancia ocupada, dirigido a la Subdelegación de Gobierno, Director/a del Área Funcional de Sanidad, a fin de que se proceda a su pesado y análisis, y se remita, el informe del resultado analítico, al Juzgado de Guardia de Bilbao, bajo el número de referencia del atestado ( NUM007 ); (v) el traslado de la sustancia es llevado a cabo por el policía municipal con número profesional NUM008 , siendo recibida y depositada en el Área Funcional de la Delegación de Gobierno en Araba, bajo el número de expediente NUM009 , el 2 de junio de 2016, haciéndose constar todo ello en la correspondiente acta de recepción; (vi) el 22 de junio de 2016 se procede al traslado de la sustancia, adecuadamente precintada, al laboratorio de sanidad de Gipuzkoa, por el farmacéutico del Área de Sanidad y un agente de la Guardia Civil; y (vii) el 12 de agosto de 2016 se emite informe analítico por el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que, en relación con la sustancia aprehendida por la Policía Municipal de Bilbao, en las diligencias policiales NUM007 , es remitido al Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, DP 663/2016 , y en el que se hace constar que se trata de heroína con un peso neto de total de 0,283 g y una riqueza media del 5.1%.

A la vista de la secuencia anterior, que no presenta ninguna quiebra o vacío, sino que es reflejo, muy al contrario, de un conjunto sistemático y ordenado de actuaciones lícitas sucesivas y perfectamente entrelazadas, que ponen de manifiesto, sin oscuridad ni duda algunas, el camino, regular y ordinario que siguió la sustancia, el control al que estuvo sometida todo el tiempo, y la justificada y legítima intervención de cuántos entraron en contacto con ella, desde el momento mismo de su ocupación al de su análisis, hay que descartar que se haya producido una ruptura de la cadena de custodia, por lo que hemos de rechazar esta primera alegación.

2. La segunda alegación del recurso refiere: 'Quebrantamiento de forma ante la falta de resolución por la sentencia sobre todos los puntos objeto de la defensa. Omisión en la sentencia sobre cuestiones planteadas por la defensa en el plenario'.

Se denuncia 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' como constitutiva de un 'vicio in iudicando' derivado de la falta de atención y resolución por parte del tribunal de todas las pretensiones planteadas oportunamente, que frustra el derecho, integrado en la tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

El Fiscal rechaza la alegación transcribiendo, del contenido del folio cuatro de la sentencia impugnada, lo que considera 'contestación [...] a dicho reproche'.

En la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 7 de julio de 2017 , concretamente en su fundamento de derecho quinto, se dice lo siguiente: [...] El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho 'incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental', ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que: 'No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )'. Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ). Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación', (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ). En cualquier caso, han de tenerse encuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. La jurisprudencia ( STS nº 308/2017, de 28 de abril , que cita la STS nº 290 /2014, de 21 de marzo ) ha venido entendiendo que es 'doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva'.

La aplicación al caso que examinamos de la doctrina anterior impone la desestimación de la alegación.

En primer lugar, y con esto bastaría, porque el recurrente no ha acudido al remedio aludido en los artículos 267.5 LOPJ y 161.5 LECrim , por lo que ha omitido uno de los presupuestos necesarios del motivo que plantea.

En segundo lugar, porque de la argumentación que contiene la sentencia se deduce que la misma valoró la alegada ruptura de la cadena de custodia y que rechazó tal posibilidad, aunque no lo señalara de forma explícita, al considerar, a partir de los testimonios policiales y documental obrante en las actuaciones, que el envoltorio que Pedro Enrique dejó caer al suelo y fue recogido por el agente núm. NUM002 , al ser interceptado, era el que le había entregado Lucio , y el que luego fue recepcionado por la subdelegación del Gobierno, y analizado por el Laboratorio Oficial de dicha subdelegación en Gipuzkoa, con el resultado de contener 0,283 g de heroína, con un 5.1% de riqueza media base.

Y en tercer lugar, y por último, porque la cuestión que está en la base de esta segunda alegación (referida a la cadena de custodia y su posible ruptura), también constituye la base de la primera, que ha sido respondida y resuelta, en nuestro caso con una motivación explícita y suficientemente específica, por el fundamento de derecho anterior.

3. La tercera alegación del recurso refiere 'Error de hechos en la apreciación de las pruebas con quebrantamiento del derecho fundamental de presunción de inocencia y del Pº 'indubio pro reo''.

Alude en este punto el recurrente a lo declarado 'con coherencia y firmeza' por Pedro Enrique , reprochando a la sentencia que haya '[...] dado carácter probatorio a la apreciación personal de un único agente' cuando '[...] el choque de diversas expresiones y manifestaciones de ese agente origina un vacío que arrastra la incongruencia del fallo', finalizando la alegación con la manifestación de desconocimiento del '[...] mecanismo cronológico ni intervención en la supuesta entrega de 0,283 gramos de heroína' a lo que añade la imposibilidad de descartar que '[...] otra persona fuera la autora de dicha transacción en cualquier otro momento, no resultando claro el modo de su producción ni con quien y, si el indicio es susceptible de varias interpretaciones entraría en juego el principio indubio pro reo'.

El Fiscal rechaza la alegación, denunciando la intención del recurrente de sustituir la valoración probatoria realizada en la sentencia, que se basa en los principios de inmediación y contradicción y ha sido llevada a cabo tras un análisis extenso, fundamentado y plenamente acertado de las pruebas, por su interesada y subjetiva versión.

En la STS de 11 de diciembre de 2013 , se establece, en relación con las declaraciones policiales, lo siguiente: [...] Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.).

En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por tanto, la convicción de la Sala, resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de lafunción jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

El tribunal de instancia considera a los agentes policiales, que, en número de cinco, declararon en el acto del juicio oral, testigos objetivos, imparciales y creíbles, por haber conocido de los hechos en el ejercicio de sus funciones, carecer de interés en el pleito y no tener relación con el acusado; al tiempo que reconoce a sus declaraciones, prestadas con seriedad y firmeza, plenamente coherentes entre sí, y de neto contenido inculpatorio, suficiente valor probatorio. Considera el tribunal, igualmente, el hecho objetivo de la sustancia ocupada y el resultado de su análisis. Y todo lo anterior lo confronta con el testimonio de Pedro Enrique , al que no le atribuye poder para desvirtuar o poner en duda la hipótesis acusatoria, respaldada por el conjunto probatorio anterior, al ser cliente y conocido del acusado y no apreciarse en él, además, las condiciones de credibilidad predicables de los testimonios policiales.

A la vista de lo anterior, el tribunal considera que la declaración de culpabilidad ha sido establecida de forma adecuadamente motivada y sobre la base de prueba incriminatoria suficiente y correctamente apreciada, más allá de toda duda razonable, por lo que esta tercera alegación también debe ser desestimada.

4. La cuarta alegación del recurso refiere: 'Infracción de ley y doctrina legal de los artículos 20.1ª, y 20.2ª en relación con los arts. 21.1º y 2.º'.

Se argumenta, a partir de la documentación obrante en los autos, que existen observaciones periciales '[...] que propician indiciariamente la aplicación en aplicación del principio in dubio pro reo de los artículos 21.2º en relación con el 20.1º 20.2º [...]' y que, sin embargo '[...] en la resolución impugnada no se hace referencia casi a este asunto dando por sentado que pese a los antecedentes ya relatados no cabe la aplicación de dicha solicitud de aplicación de la circunstancia modificativa prevista con la consecuencia legal de rebaja en grados de la pena'.

El Fiscal rechaza la alegación al considerar, de conformidad con la sentencia, que la ausencia de prueba justifica que no se haya aplicado por aquella ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Señala la STS de 19 de julio de 2017 , en su fundamento de derecho decimocuarto, que: [...] Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadasmanifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

Ninguno de los informes médico forenses aportados a los autos, ni las demás pruebas practicadas, permiten sostener, más allá de lo referido por el propio acusado, que este, en el momento de la comisión de los hechos, se encontrase en fase de consumo activo de heroína o cocaína o que sufriese algún trastorno por abuso o dependencia de dichas sustancias. No hay reconocimientos forenses próximos a los hechos, ni pruebas analíticas ni datos objetivables respecto a los hábitos tóxicos de Lucio a la fecha 23 de mayo de 2016.

Por lo tanto, no cabe considerar probado que, en el momento de la ejecución de los hechos y a consecuencia de sus hábitos tóxicos, concurriera en el acusado una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad. De lo que se sigue que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado y, consecuentemente, que esta cuarta alegación tampoco se puede acoger.

5. La quinta y última alegación del recurso refiere: 'Indebida aplicación de la pena. Vulneración principio de proporcionalidad infracción de ley y doctrina legal del art. 66.4 del Código Penal en relación con el párrafo 2º del art. 368'.

El recurrente sostiene que la pena de dos años de prisión que establece la sentencia es excesiva e inmotivada y que la misma, a partir de la señalada por el párrafo segundo del art. 368 CP y atendido lo que dispone el art. 66 para el caso de no concurrir agravantes ni atenuantes, ha de ser impuesta en su grado mínimo.

El Fiscal considera que la imposición de la pena de dos años de prisión, a pesar de la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP , se explica adecuadamente al afirmarse que: 'El comprador de la sustancia, tal y como se acreditó en el acto de la vista, estaba en tratamiento de deshabituación en el momento de los hechos, y que esta circunstancia era conocida por el acusado, a pesar de lo cual le hizo entrega de una papelina de heroína', lo que, a su juicio, justifica la elevación, por otro lado mínima, y es conforme con las reglas de determinación del art. 66 CP .

En relación con la individualización de la pena señala la STS de 26 de septiembre de 2016 , lo siguiente: [...] La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial', actuará como límite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca delponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito.

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998 , de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, -y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim ), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

La sentencia apelada considera de aplicación al caso: (i) por un lado, el párrafo segundo del art. 368 CP dado que: '[...] nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado', (ii) y por otro lado, al rechazar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el art. 66.1.6ª CP , que establece como regla en orden a la aplicación de la pena la de hacerlo en la extensión que se estime adecuada 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Es decir, en la función de determinación de la pena, la sentencia parte de la penalidad o marco penal establecido por el párrafo segundo del art. 368 CP , en lo que ahora nos interesa, pena de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años (inferior en grado a la establecida por el párrafo primero: prisión de 3 a 6 años -al tratarse en el supuesto de sustancia que causa grave daño a la salud-), y, en orden a su concreción legal, aplica la regla del art. 66.1.6ª, señalando como extensión en la que la pena debe imponerse la de 2 años, que considera adecuada y proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho 'dada la cantidad de droga vendida y que el comprador Sr. Pedro Enrique , según reconoce tanto el acusado como el testigo Sr. Pedro Enrique , era una persona conocida por el acusado que estaba en tratamiento en Auzo-Lan'.

Por lo tanto, la circunstancia que considera la sentencia para justificar la pena que concretamente establece, que supera en seis meses la mínima que legalmente puede ser impuesta, se concreta, como señala certeramente el Fiscal, en el siguiente hecho: el acusado vendió e hizo entrega de una papelina de heroína a una persona que conocía y sabía que se encontraba en tratamiento de deshabituación.

La justificación no sería objetable si no fuera (y por eso lo es) por la incompatibilidad que entraña con una consideración previa con la que choca y se muestra en abierta contradicción: la referida en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia cuando se dice, para justificar que el testimonio de Pedro Enrique , declarando que conocía al acusado por seguir tratamiento en el mismo centro, no resulta creíble, 'Si bien este motivo de conocimiento alegado por este testigo y por el acusado es posterior al día de autos pues según la documentación aportada por la defensa cuando el acusado comenzó el tratamiento en Auzo Lan fue en fecha 22-6-2016'.

Entendemos, precisamente por lo anterior, que la pena de prisión, en la extensión fijada por la sentencia, queda privada de justificación, y por lo tanto, que la que procede imponer es la mínima dentro del mínimo legal, esto es, la de prisión de 1 año y seis meses, debiendo en consecuencia estimarse esta alegación y revocarse, en este único y concreto extremo, la sentencia apelada.

5. Las costas se declaran de oficio.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Lucio contra la sentencia dictada, con fecha de 21 de junio de 2017, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Rollo penal abreviado 7/2017-B: Revocamos el pronunciamiento condenatorio de la sentencia en el único y concreto extremo relativo a la extensión de la pena de prisión, que fijamos en 1 año y 6 meses, confirmando la sentencia en todo lo demás, Declaramos de oficio las costas de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.