Sentencia Penal Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 57/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 57/2016
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO ORIGEN : Proc. Abreviado 78/2015 D.P. 1275/15
DELITO: Abuso sexual a menores de 16 años
ACUSADO: Santiago
LETRADO: ALFONSO JESUS CASADO RODRIGUEZ
PROCURADOR/ES: MARIA BELEN CUBO DEL CORRAL y ELVIRA TELLEZ GAMEZ
AC. PARTICULAR: María Teresa y María Inmaculada (MENOR)
LETRADO/S: FLORENTINO ROMERO GARRIDO
PROCURADOR/ES: MARIA BELEN CUBO DEL CORRAL y ELVIRA TELLEZ GAMEZ
S E N T E N C I A Nº 13/18
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Pedro Molero Gómez.
Magistrados
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.
D. Manuel Sánchez Aguilar.
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En la ciudad de Málaga, a 19 de enero de 2018.
Visto en juicio oral ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento
abreviado tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 de esta ciudad, motivador del
rollo número 57/16 por delito de abuso sexual actuando como acusación el Ministerio Fiscal y María Teresa
defendida por el letrado Sr. FLORENTINO ROMERO GARRIDO contra Santiago , mayor de edad, con D.N.I.
NUM000 , sin antecedentes penales, y defendido por el letrado ALFONSO JESUS CASADO RODRIGUEZ,
ambos con la representación que se hace constar en el encabezamiento.
Ha sido ponente el Iltmo Sr. D. Manuel Sánchez Aguilar.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el Juzgado de Instrucción se ha incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su Abogado defensor el día 16 de enero.



SEGUNDO .- Se celebraron en el acto, y a puerta cerrada, las pruebas solicitadas por las partes con el siguiente resultado; El acusado negó la autoría de los hechos que se le atribuyen en los escritos de calificación. Admite como hecho cierto que su hijo, con sus tres nietos, estuvo en su casa entre el 20 y el 26 de diciembre de 2014.

Junto a él no se sienta nunca nadie en el sofá, porque tiene un defecto en las piernas y le estorba cualquiera que se siente a su lado. Nunca estuvo a solas con su nieta durante este periodo de tiempo,en el salón. Esta le tenía aprecio. Cuando acabaron las vacaciones y se fueron María Inmaculada se acercó para darle un beso al tiempo que le decía que se volverían a ver en Semana Santa.

Tiene otra hija, que tiene dos nietas, que están siempre con ellos. Piensa que esta situación está motivada por la separación de su hija con María Teresa . Ella le notaba que el declarante no estaba a gusto como trataba a su hijo.

María Teresa (madre de María Inmaculada ) afirma que recibió la demanda de separación pidiendo la custodia compartida en abri,l varios meses después de que sucedieran los hechos. Cuando vuelve su hija de DIRECCION001 , con sus hermanos, el día 4 de enero, la niña le contó que el abuelo le había tocado la raja del culo, estando vestida. Preguntada por la defensa porque dijo que su hija se lo contó nada más llegar a Linares, afirma que no recuerda exactamente cuando se lo dijo. Esa misma noche, le manda un mensaje a la pareja de su marido advirtiendo del hecho.

La niña grabó en un audio que la tocó varios días. Aportó un pen conteniendo la grabación con la denuncia. Su suegro era serio y parco en palabras. Ella y los niños han interaccionado siempre más con la abuela.

Cuando sucedió esto, ella estaba siendo tratada por una psicóloga, a la que le comentó lo que le había contado la niña, y la psicóloga le dijo que grabara sus manifestaciones. No recuerda si la niña se lo contó por primera vez estando a solas o en presencia de otros familiares. Niega que fuera la declarante la que contara lo que le relata la niña en presencia de otras personas.

Ella le comentó al padre, por teléfono, lo que le contó la niña, Le pasó a la niña por el teléfono y esta se lo contó. Recuerda que el padre le dijo que no se iba a volver a repetir. El padre, después, presionaba a la niña al decirle porque mentía, y la niña se sentía afectada. Le recomendó a su hija, por recomendación de la psicóloga, que le escribiera una carta a su padre, pidiéndole que dejara de culpabilizarla. La carta la escribió la niña cuando estaba en compañía de la psicóloga de márgenes y vínculos.

Llevó a la niña a una terapia a la fundación Márgenes y Vínculos. Allí le dijeron que no hacía falta someterla a terapia porque la niña llevaba una vida normal. Solo precisó de varias sesiones.

Preguntada porque se demoró hasta marzo para poner la denuncia, responde que no se le pasó por la cabeza. Veía que se acercaba la semana santa y la niña iba a volver a casa de los abuelos, y temía que se repitiera la situación. No le comentó a su marido la intención de interponer una denuncia.

María Inmaculada , de 11 años, relata en el plenario que los hechos ocurrieron cuando tenía ocho años.

Su abuelo estaba viendo la televisión y le dijo que se sentara con él. Le puso la mano en el hombro y la fue bajando por la espalda hasta meterle la mano en la raja del culo por fuera de la ropa. No fue mucho tiempo.

A preguntas de la acusación particular afirma que le introduce el dedo en la raja del culo pero fue por fuera de la ropa, sin llegarle a tocar la piel. No ha contado que su abuelo ejerciera presión rítmica. Pero la mano no estaba quiera hacía movimientos como hacia dentro.

Se había sentado bastantes veces con él en el salón pero nunca había pasado antes. Ya no volvió a pasar más veces. A ella le molestó. No le contó en ese momento a su padre lo que había pasado. Se fueron con su madre el día 30 0 31 de diciembre y se lo contó días más tarde a esta cuando estaban solas en la casa.

Su madre no se enteró muy bien porque no le hizo mucho caso ese día ya que estaba acostando a su hermano.

Se lo volvió a contar el día siguiente cuando fueron a una cafetería con su tía Julieta y su primo. Su madre se quedó perpleja. No se lo comentó a su padre porque le daba miedo y vergüenza, ya que es muy serio y estaban en plena navidad y no quería que se formara jaleo. Después ha hablado con su padre sobre este hecho. Ese día lo llamaron por teléfono, a iniciativa de su madre y su padre le dijo que no iba a pasar más. Antes de estos hechos sus padres se estaban separando, y ha presenciado discusiones entre ellos. Que se acuerde solo sucedió una fue una vez, no recuerda haber dicho que pasó varias veces.

Esto le afectó al principio pero ya no piensa en ello.

Respecto al comentario de que su prima no quería sentarse con su abuelo, responde que esas navidades no vinieron y cuando estaban juntas ambas no se sentaban con su abuelo.

Escribió una carta a su padre porque no la dejaba tranquila.

David (padre de María Inmaculada ) sostuvo que tuvo el primer conocimiento de este asunto, el 4 de enero por la noche, cuando su expareja le informa que ha pasado algo en las vacaciones de navidad y que su hija se lo cuenta. Nunca le dijo a María Teresa que no iban a volver a repetirse estos hechos. Algunas semanas mas tarde le comenta a María Teresa su decisión de pedir la custodia compartida y pasada una semana mas tarde de este comentaría ella interpone la denuncia. Piensa que estos hechos no han acontecido porque conoce perfectamente a su padre y nunca le ha puesto encima la mano a él ni a su hermana, por las condiciones del piso que no ofrecen ninguna intimidad dado que siempre hay trasiego de gente y porque conoce a su hija, y si hubiera sucedido algo que le hubiera molestado se lo hubiera dicho inmediatamente a él o a su prima con la que tiene una buenísima relación. En el salón estaba su padre, su madre o el declarante o los niños cuando entraban y salida. Cuando le pregunta a su hija por lo que afirma esta tiene siempre un comportamiento esquivo y decía que no quería hablar del tema. Su hija nunca le dio por cierto que fuera tocada por el abuelo y piensa que es una invención de esta o que está manipulada.

Pericial de Pura psicóloga de Márgenes y Vínculos. Afirma qye hizo un tratamiento psicólogo con la menor, que inicia en marzo de 2016 y termina en junio de este año y su informe es de tratamiento no de credibilidad. Trabajan para la Junta de Andalucía, y tienen dos programas uno de evaluación o tratamiento.

María Inmaculada acudió al programa de tratamiento. Encuentran que no hay afectación personal, social y familiar en la menor. Normalmente cuando un menor tiene sintomatología se suele reflejar en alguna de estas áreas. Cuando ve a la niña no está afectada (no le encuentra ninguna sintomatología). Solo presentaba afectación por la separación de los padres y por no ser creída. La niña se sentía algo triste y se le trató para que mejorara su estado de ánimo y para mejorar su percepción de la sexualidad. Se le aconsejó a la niña que hablara con su padre para decirle que no quería que este le hiciera más comentarios en relación a los supuestos abusos, y como esto no tenía efecto, se le recomendó que escribiera esta carta.

Pericial prestada por Doña Teresa (psicóloga forense del IML; aunque ya yo trabaja). Ratifica el informe de credibilidad de la menor. Lo califica como probablemente creíble, debajo de la escala de creíble. El relato de la menor tiene criterios que la hacen posible. Al ser una sola ocasión implica que está muy limitado el análisis que se puede hacer sobre veracidad de su relato..

Es una situación en verano, antes de la comida, su abuelo está viendo la televisión, le sienta en el sofá, y le introduce la mano por fuera de los pantalones, en la zona del glúteo. Repite que solo una ocasión aunque detecta como mas miedo a hablar de mas veces. La niña alude a la conflictividad entre sus padres y que se ha elevado a partir de su revelación y que le está influyendo. Detecta que hay cierto miedo hacia el padre derivado de que este no cree su relato. Ella habla de que es verano porque debería ser en verano cuando van a ver a sus abuelos en DIRECCION001 . Apreció sentimientos de culpa o de ira que es compatible con la situación vivida pero la atribuye mas a las consecuencias a nivel familiar de la revelación que a los propios hechos que la desencadenan. Se le pregunta por el letrado si valora las contradiciones entre las declaraciones que de la menor obran en la declaración y lo que a ella le cuenta (fecha, reiteración o negativa de la prima a sentarse con el abuelo). No recuerda que la niña le dijera que su padre hubiera denunciado a su madre.

Aprecia que en la niña no hay inadaptación familiar, social o escolar. Los indicadores hacen ver que la menor está sufriendo pero no que sea derivada de abuso sexual necesariamente.

María Milagros (esposa del acusado) asevera que no ha tenido ningún problema ni sexual con su marido. En los días que estuvo la niña, todo el mundo está en el salón y hay mucho trasiego de personas (el piso tiene 86 metros cuadrados) . María Inmaculada hubiera saltado en el mismo momento porque es una niña que no se calla en la vida. Considera que la nieta no se lo ha inventado que le han dicho que lo diga.

Perito de la defensa Sra. Adoracion , psicóloga y sexóloga. La menor es conocedora de sus contradicciones. La niña con anterioridad da información diferente (sobre el número de veces). La niña es espontánea y abierta por lo que es extraño que no reaccionara de forma negativa en el momento ante el tocamiento del abuelo. Sin ser preguntada ella le afirma que no inventa ni exagera, por lo que duda de su testimonio. Ubica donde está cada miembro de la familia pero no recuerda el día en que suceden los hechos. Le practicó nueve pruebas diferentes. La menor no presenta afectaciones psicologías ni de rendimiento escolar.

No responde al perfil de un niño que ha sido objeto de abuso sexual. Al reproducir los hechos la niña no le llega a tocar la zona del ano, sino la zona que denomina de la cuscusilla.

Tras la prueba practicada en el plenario, ambas acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales provisionales conforme a las cuales el acusado es autor de un DELITO DE ABUSOS SEXUALES SOBRE MENOR DE EDAD DEL ART. 183.1 Y 4 d), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La responsabilidad civil a la que ha de hacer frente el acusado se cifra en 3.000 euros por el Ministerio Fiscal y en 10.000 euros por la acusación particular.



TERCERO .- Por su parte, la defensa de mostró su disconformidad con el relato de hechos, la calificación de los mismos, solicitando la libre absolución del acusado.



CUARTO .- Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación de estas causa.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que :
PRIMERO.- Entre entre los días 20 a 26 de Diciembre de 2014 María Inmaculada , hija de David y de María Teresa , que contaba con la edad de 8 año junto con sus dos hermanos y su padre padre, visitaron a su abuelos paternos que viven en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 , NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 . En esta fecha ambos progenitores habían roto su relación sentimental.



SEGUNDO.- La noche del día 4 de enero de 2015 María Teresa llamó al padre de Estela diciéndole que María Inmaculada , tras volver al domicilio materno, le había comentado que el abuelo paterno, Santiago , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , y sin antecedentes penales, le había tocado el culo. También envio un mensaje a la pareja del acusado poniendo en conocimiento estos hechos

TERCERO.- A finales del mes de febrero de 2016 David , padre de María Inmaculada , comunica a María Teresa que ha interpuesto una demanda de medidas solicitando se le atribuya la custodia compartida.

La demanda fue interpuesta el 13 de febrero. El día 16 de marzo de 2015 María Teresa interpone denuncia contra Santiago en la que expone que Santiago le tocó el culo a la niña en un día indeterminados entre el 20 y 26 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. - La prueba practicada pone de manifiesto elementos que son contradictorias. A favor de la tesis acusatoria actúa según lo que declaran madre e hija en el plenario, la revelación espontánea que del hecho sucedido hace la menor a su madre, y que al no prestar atención la madre, es reiterada al día siguiente en una cafetería ante la madre u potras personas que la acompañan.

Sin embargo extraña que la madre no prestara atención a la menor cuando esta le comenta en apariencia que el abuelo le ha tocado el culo, lo que sin duda además del hecho de la madre estuviera atareada tuvo que estar motivada por la levedad del comentario.

Pero es más, las declaraciones que María Inmaculada y María Teresa prestan ahora no se corresponden con lo que se afirma en la denuncia escrita que da lugar al procedimiento, y en la que se afirma (hecho tercero) que ' mi hija María Inmaculada el día 4 de enero de 2015, cuando nos encontrábamos sentados en un bar con mi familia manifestó de manera espontánea y literal 'el abuelo me ha metido el dedo en la raja del culo'. Sin embargo en la exploración de la menor que efectúa por la perito del instituto de Medicina Legal de Jaén, esta le afirma a la perito que le comenta lo sucedido a su madre cuando regresaron a Linares.

Existe el riesgo de que la versión ofrecida en el plenario tienda a conciliar la divergencia que resulta de lo expuesto en orden al momento en el que la menor comunica a la madre los hechos protagonizados por su abuelo.

Extraña además sobremanera que recordando fielmente la menor lo sucedido, equivoque o no sepa situar temporalmente en el tiempo el hecho, cuando le comenta a la perito que tuvo que ser en la época de verano porque estaban de vacaciones, olvidando elemento tan fáciles de recordar como que eran vacaciones de navidad, que tenía que hacer frío, lo que a su vez condiciona el tipo de conductas tales como no poder bañarse en la playa etc... La exploración tuvo lugar antes del 30 de octubre del año 2015 fecha de emisión del informe, cuando en la exploración judicial de ella que se lleva a cabo el 13 de marzo del mismo año recuerda que fue en navidad, fechas que vuelve a recordar en el momento del juicio, También resulta de la prueba practicada que el comentario se produce en un contexto de gran presión familiar, derivada por el enfrentamiento entre ambos progenitores que están ya separados de hecho. Se ha puesto el acento por la defensa en el posible móvil espurio de la denuncia, que se presenta casi a los tres meses del hecho (el 16 de marzo de 2015) tras la interposición de la demanda civil en la que el padre reclama la guardia y custodia de la niña a la que se contesta oponiendo los hechos que fueron objeto de la denuncia penal.

A ello ha de unirse las contradicciones que se han destacado sobre el relato que María Inmaculada hace del hecho, pues aunque en el juicio relata que solo se producido el tocamiento en una única ocasión, inicialmente hizo alusiones mas o menos genéricas a la reiteración de esta conducta, así como la alusión inicial que se hace a la prima como posible víctima de abuso, hecho que quedó en el olvido.

No se ha detectado ningún tipo de afectación psicológica distinta de la derivada del enfrentamiento de ambos progenitores que del abuso sexual, si bien esto podría quedar explicado por la levedad del hecho, al tratarse de un contacto fugaz en la zona del glúteo.

Existe el riesgo objetivo de que una caricia del abuelo a la niña, se haya podido sacar de contexto para utilizarla con el fin de obtener una ventaja en el proceso de separación iniciada a instancia del padre, pues la acción realizada fue fugaz (no duró mucho tiempo dice la niña), y no coincide lo que afirma la niña en la causa (con movimientos rítmicos) con lo que dice en el plenario al ser preguntada por este detalle, en el que niega esos movimientos y solo acierta a afirmar que movía la mano. Además no se ha podido evaluar el criterio de verosimilitud de la menor, en los términos que se hacen constar por la prueba pericial practicada, fundamentalmente determinada por el carácter fugas del hecho.

Las circunstancias expuestas determinar que la prueba de cargo practicada carezca de la contundencia precisa para vencer la presunción de inocencia que rodea al acusado, esto es, no puede afirmarse con absoluta seguridad que los hechos hayan acontecido tal y como expusieron María Inmaculada y María Teresa en el acto del juicio, lo que determina un pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO. La defensa del Sr. Santiago pide que se impongan las costas a la acusación particular.

El pedimento no puede ser acogido en base a dos argumentos, la acusación particular plantea la calificación en coincidencia como lo hizo el Ministerio Fiscal, por lo que el acusado ha tenido la necesidad de defenderse.

En orden a la conducta persona de la acusación particular el motivo de la absolución viene determinado por la estricta aplicación del principio indubio pro reo. Las circunstancias que han sido valoradas no permiten dar fiabilidad absoluta al testimonio de cargo, pero tampoco permiten afirmar que se haya manipulado la realidad de los hechos acaecidos, y en consecuencia no puede hablarse de temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Santiago como autor criminalmente responsable de un DELITODE ABUSOS SEXUALES SOBRE DOS MENORES DE EDAD DEL ART. 183.1 Y 4 d).5 con cese de la medida cautelar de alejamiento acordada por el Juez Instructor y declaración de oficio de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.