Sentencia Penal Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 6/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00013/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Equipo/usuario: CMT
Modelo: N85850
N.I.G.: 40194 41 2 2014 0043692
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Florinda , Eduardo , Inocencio , Rosa
Procurador/a: D/Dª , , , , M ROSA MARIA PEMAN
Abogado/a: D/Dª , , , , AURELIO IZQUIERDO TABANERA
Contra: Raúl
Procurador/a: D/Dª ROSA MARIA PASCUAL GOMEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES LLORENTE GOMEZ
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ILMO SR. Presidente:
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
Magistrados
D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO
Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA
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En SEGOVIA, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. IGNACIO PANDO
ECHEVARRÍA, Presidente, D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO, y Doña MARIA ASUNCION REMIREZ
SAINZ DE MURIETA, Magistrados, han visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la causa
Rollo 6/2018 dimanante de las Diligencias Previas, número 172/2014 del Juzgado de primera Instancia e
Instrucción nº2 de Segovia, seguido por un presunto delito estafa, previsto y penado en el artículo 248.2.c, en
relación con el art. 250.6ª del C. penal , frente al acusado D. Raúl , nacido en VALENCIA, el día NUM000
de mil novecientos setenta y dos, hijo de Pedro Enrique y Cristina , y representado por la Procuradora

ROSA MARIA PASCUAL GOMEZ y defendido por la Abogada Dª MARIA ANGELES LLORENTE GARCIA.
Siendo parte acusadora Dª Rosa , representada por la Procuradora ROSA MARIA PEMAN, y asistido del
Letrado D. AURELIO IZQUIERDO TABANERA, y como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO PANDO
ECHEVARRÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se intruyeron por el Juzgado de Instrucción Nº2 de esta capital, por un presunto delito de estafa del art. 248.2 c), en relacion con el art. 250 6ª del C. Penal , acordádandose la apertura del juicio oral contra Raúl , las que fueron remitidas a esta Sala una vez finalizada la instrucción.

Formado rollo de sala de procedimiento abreviado y tras pasar al Magistrado Ponente para admision o denegación de pruebas y practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el día dos de mayo de dos mil dieciocho, a cuyo efecto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio oral levantada al efecto

SEGUNDO. - La acusación particular, elevó sus conclusiones provisionales, a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA del art.248.2 c) en relación con el art. 250 6ª del C.penal siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna y procediendo imponer al acusado, por el delito cometido la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y prevista en el art. 53 de Código Penal , y en concepto de responsable civil el acusado deberá indemnizar a Rosa , en la cantidad de 8.850 euros, solicitando la imposición de costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular.



TERCERO. - Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos, y modifica sus conclusiones provisionales, añadiendo subsidiariamente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado que en fecha no determinada del mes de diciembre de 2013, el acusado Raúl , mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales computables a la fecha de comisión de los hechos, trabó conocimiento en la localidad de Segovia con Rosa , relación que ésta derivó hacia una relación afectiva que esperaba llegase a una relación de pareja de convivencia estable.

Aprovechando el acusado esta relación y expectativa, que no consta fuese recíproca, y manifestado que era empleado con un cierto poder decisorio dentro de la empresa Acciona, en su rama judicial, lo que era falso pues el mismo había trabajado para dicha empresa como encargado de estiba en el puerto de Valencia, pero en el momento de los hechos ya había cesado esa relación y estaba en paro; le convenció de que le podía conseguir un trabajo mejor que el que desempeñaba, como camarera en un restaurante de Segovia, en Acciona, para lo que debía previamente abonar unas cantidades de dinero que luego le serían devueltas.

Convencida por el acusado, la denunciante le hizo entrega a finales de diciembre de unas cantidades de dinero que no se han determinado concretamente en su cuantía, continuando el acusado la relación con la denunciante, manifestándola cuando era preguntado que los trámites para conseguir el trabajo continuaban, llegando a acudir con ella a las oficinas del INEM a fin de tramitar la baja en su trabajo ante la inminencia del nuevo puesto de trabajo que supuestamente le había conseguido.

En esta situación, y aprovechando el incremento de la confianza que le otorgaba la continuidad en su relación afectiva, que la denunciante asemejaba a una situación de noviazgo, el acusado solicitó a la denunciante poder acceder a la cuenta corriente de ésta desde los cajeros automáticos, para comprobar si Acciona le había devuelto el dinero anticipado. Para ello la denunciante introducía en el cajero su tarjeta y tecleaba el PIN, dejando luego al acusado que tomase el control del teclado, sin conocer aquélla lo que el acusado hacía concretamente. De esta forma, el día 25 de febrero de 2014 el acusado transfirió a una cuenta de la entidad Cajamar de la que era cotitular la cantidad de 1.200 €; el día 26 de febrero de 2014 hizo otra transferencia por valor de 1.200 € a la misma cuenta; y con fecha 3 de marzo de 2014 realizó una nueva transferencia por ese mismo valor de 1.200 € a la misma cuenta, y otra trasferencia por valor de 1.200 € a una cuenta de la misma entidad Cajamar, a nombre de Florencio , amigo del acusado que en Valencia convivía en el mismo edificio.

Posteriormente la denunciante tuvo conocimiento de las transferencias realizadas, y aunque se pudo realizar alguna más, la misma no se opuso al fiarse del acusado.

El acusado no ha devuelto ninguna de las cantidades que distrajo con las trasferencias referidas.

Los hechos fueron denunciados en fecha 17 de marzo de 2014 y se unieron a otras dos denuncias incoadas contra el acusado por posibles delitos de estafa que fueron sobreseídos. En fecha 18 de septiembre de 2014 se dictó auto de PA, que fue recurrido en reforma y apelación por el acusado distándose auto de apertura de juicio oral el 3 de noviembre de 2015. Una vez calificada por la defensa el 9 de febrero de 2016, se acordó la remisión al Juzgado de lo penal el 11 de febrero, teniendo entrada en fecha 17 de febrero de 2016. La DIOR de recepción se dictó el 22 de septiembre de 2017 señalándose para juicio el 22 de noviembre de 2017 si hubiese conformidad y si no el 19 de diciembre. En fecha 22 de noviembre se dictó DIOR en que se estima que el Juzgado de lo penal no es competente, pese a lo cual y al no haber conformidad se señala juicio para el 19 de diciembre, desconociéndose lo sucedido con dicho juicio, acordándose por providencia de 1 de febrero de 2018 la devolución de los autos al juzgado de procedencia por no ser competente para el enjuiciamiento; dictándose auto por el juzgado de instrucción en fecha 12 de febrero de 2018 acordando la competencia de la Audiencia Provincial y remitiendo las actuaciones, registradas el 7 de marzo de 2018 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto en los arts. 248 y 249 CP .

En realidad, la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación, en cuanto a su tipo básico, no plantean realmente problema, pues muestran una de las formas paradigmáticas de la estafa, como es el de ganarse la confianza de la víctima para conseguir disponer de su patrimonio, en su perjuicio y con beneficio del sujeto activo. Los actos descritos en los hechos probados y sostenidos por la acusación denotan ese intento de ganarse la confianza de la víctima y prevalerse de su buena fe para conseguir el beneficio propio en perjuicio de aquélla.

Cuestión distinta, que examinaremos más adelante, es la concurrencia de la circunstancia agravada solicitada por la acusación del abuso de relaciones personales, que debe relacionarse directamente con la excusa absolutoria informada por el ministerio fiscal y subsidiariamente por la defensa, y con la propia atenuante de parentesco que ésta propone.

El debate planteado por la defina no se centra sin embargo en la calificación en sí misma de los hechos, sino de la misma existencia de éstos, pues se niega que sucediesen en la forma en que se describen y que esta Sala ha dado por probados, lo que exige el análisis detallado de la actividad probatoria.



SEGUNDO. Como decimo, no es la calificación de la acusación la que plantea la duda, sino los propios hechos objeto de acusación.

Por parte de la defensa se niega que los hechos tuviesen lugar como describe la acusación, pues el acusado niega la versión de la víctima, declaración de la víctima que se constituye como la única prueba personal de cargo de la realidad de los hechos descritos. A su vez el ministerio fiscal, reproduciendo su petición de sobreseimiento que en su día realizó, mantiene que no existe prueba suficiente de los hechos, la no haberse podido acreditar con la grabación de las cámaras de seguridad de los cajeros la dinámica comisiva de las trasferencias, y que del resto de las cantidades no queda acreditada su trasmisión al acusado.

Frente a esta consideración, la Sala entiende que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, como es la declaración de la víctima y los extremos documentales que la apoyan, prueba que se ve complementada con la debilidad argumental de la versión del acusado que seguidamente también analizaremos.

Empezando por la declaración de la víctima, resulta ocioso en este momento reiterar de forma amplia la conocida, y repetida hasta la saciedad, doctrina del Tribunal Supremo respecto de la aptitud de la declaración de las víctima del hecho delictivo para desvirtuar la presunción de inocencia, y la necesidad de examen de los tres criterios (que no requisitos) de credibilidad, verosimilitud y persistencia que permitan constar dicha aptitud probatoria; aunque sin dejar de tenerse en cuenta que la concurrencia de todos ellos no significa que deba considerarse desvirtuada de forma axiomática la presunción de inocencia, ni que la falta de concurrencia completa de alguno de ellos suponga automáticamente la desestimación de ese testimonio, sino la necesidad de extremar las precauciones a la hora de tomarlo en consideración. En este sentido y por citar solo algunas sentencias relevantes en el desarrollo de esta doctrina, citamos las ya clásicas STS 26 de abril de 2000 , 8 de mayo de 2002 o 20 de junio de 2002 , así como las STS 10 de octubre de 2012 , 18 de junio de 2012 , 26 de junio de 2013 o 7 de marzo de 2013 que reiteran la vigencia de la misma; añadiendo la STS 16 de junio de 2009 , en relación con el carácter indicativo y no axiomático de esta doctrina.

En primer lugar y respecto de la credibilidad de la víctima, no consideramos que concurra circunstancia alguna de prejuicio o enemistad que permita poner en duda su declaración. Es cierto que puede existir un natural resentimiento de quien ha sido engañada, no sólo en el ámbito económico sino también, y quizá este aspecto sea más doloroso, en el afectivo. Es en este ámbito en el que parece incidir la defensa, entendiendo que nos pudiéramos hallar ante la reacción de una persona despechada. Sin embargo, si analizamos las declaraciones de las partes y la sucesión de los hechos, no nos encontramos ante un abandono por parte del acusado de su relación con la víctima cuando ha obtenido su propósito, sino que la ruptura se produce pocos días después de la última disposición ante la intervención policial, que investigando otros hechos contacta con la denunciante y le lleva a comprobar que ha sido víctima del engaño. Ciertamente esta situación deja necesariamente un poso de frustración, pero no enredemos que el mismo sea bastante para eliminar la validez de su testimonio, no en mayor medida que en otros muchos delitos en que la humillación sufrida por la víctima es muy superior (por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual), y que por otra parte no se percibe como falso o preparado para obtener una condena. De hecho, se haberse movido por un ánimo vindicativo podría haber reclamado por la estafa de cantidades mucho mayores de las que se reclaman, como luego veremos.

En segundo lugar y respecto de la verosimilitud, el relato de la denunciante cuenta con una serie de hechos que se ven avalados por prueba documental, señaladamente los extractos bancarios y la investigación de la titularidad de las cuentas a las que se transfirió el dinero. La denunciante expresa cómo fue engañada, y el uso torticero que el acusado hizo de su autorización para comprobar unas devoluciones en sus cuentas, realizando las trasferencias. Queda acreditado que de las cuatro trasferencias objeto de acusación (la cuenta refleja la existencia de la menos otras dos posteriores, pero no han sido investigadas ni objeto de acusación) tres se hicieron a una cuenta de la que era cotitular el acusado, y la otra a la cuenta de un amigo íntimo, tan íntimo que vivía en el mismo inmueble que el acusado en Valencia y que según dice estuvo conviviendo en su casa de Segovia. No hay constancia alguna de que la denunciante conociese ninguna de las cuentas, ni la de uno ni la del otro, por lo que esta operación avala la versión de la denunciante. Avalada esta versión del acceso inconsentido, y ofreciéndose sólo dos versiones, la de la víctima (que le dejó manipular la cuenta para comprobar las devoluciones) y la del acusado (que él no tuvo intervención en las transferencias), no hay razón por la que poner en duda la declaración de la víctima respecto de la causa inicial de esa comprobación, el ofrecimiento de trabajo previo pago, actuación por otra parte que, aunque pueda parecer absurda, los medios de comunicación ponen de relieve cómo no es un procedimiento extraño de estafa en momentos de grave crisis económica y de empleo.

Finalmente queda la persistencia. Es en este punto donde se plantean las mayores objeciones por parte de la defensa, que entiende que la víctima ha mantenido versiones diversas de los hechos. Contrastadas sus manifestaciones ante la Guardia Civil, en el Juzgado y en su declaración en el plenario, no se comparte que existan esas graves contradicciones, no al menos de tal entidad que impidan aceptar su declaración. La declaración de la víctima en sede policía es prácticamente idéntica, en cuanto la forma de suceder los hechos, que la que se ha manifestado en el acto del juicio. Se dice por la defensa que sus declaraciones en el Juzgado fueron distintas y que en ese momento no dijo nada del ofrecimiento de trabajo, ni del pago de cantidades anticipadas. Siendo ello cierto, sin embargo, si comprobamos esa declaración, advertimos que los que en ella se hizo fue interrogarla sobre los extremos concretos solicitados por el msiniterio fiscal en su informe al folio 85 de autos, y ninguna de ellas se refería a que relatase cómo sucedieron los hechos, sino al requerimiento de aportar documentación, identificar cajeros y cuentas. Es verdad que a preguntas de la defensa dice que el acusado 'estuvo buscando trabajo al padre de una amiga de la declarante', pero desconocemos la pregunta a la que contestaba con esa declaración, que del contexto parece ir dirigida a la relación de confianza existente.

En resumen, en esa declaración parece darse por hecho lo que se declaró en la policía, aunque formalmente no conste la expresión de que se ratificase, y se trata más bien de una aclaración de determinados extremos de la denuncia. Por tanto, esta declaración no acredita la inexistencia de la firmeza incriminatoria.

Es cierto, y por eso no se ha declarado probado, que como expresa el ministerio fiscal, las cantidades iniciales que la víctima entregase al acusado para la obtención de ese supuesto trabajo no se pueden determinar exactamente, puesto que la declaración de la denunciante respecto de las cantidades de las que fue ilícitamente privada han sido inconcretas y a veces contradictorias, haciendo constar diversas cuantías de lo defraudado. Y esa duda no pueda ser subsanada, como la acusación pretende, por la constancia de retiradas de efectivo del banco a finales de diciembre de 2013 y el comienzo de 2014. Se nos manifiesta que el indicio que corroboraría la versión de la entrega de esas cantidades y no de otras se derivaría de que, dados su magros ingresos, la víctima no realizaba disposiciones de esa cuantía para sí misma. Sin embargo, esta alegación se topa con el obstáculo de que, examinadas las cuentas se comprueba retiradas de efectivo de cuantías similares lo largo del periodo acreditado por el extracto de la cuenta (fs. 141 a 144).

Y así comprobamos cómo además de las cantidades objeto de acusación retiradas los días 26, 27, 30, 31 de diciembre y 7 de enero; consta cómo el día 24 de enero se sacan otros 300 €, o los días 25 de febrero se retiran 600 €, el día 26 de febrero 530 € y el día 3 de marzo otros 600 €. Es verdad que a la Sala le asalta la sospecha de que estas disposiciones pudiesen haber sido hechas también por el acusado, como la trasferencia de 894,94 € del 6 de marzo o la de 1.110 € de 11 de marzo, objeto de devolución, pero la acusación y con ello cabe decir la víctima no ha entendido que tales disposiciones se hiciesen sin su conocimiento o consentimiento, por lo que no puede concluirse que aquellas cantidades iniciales tuviesen como exclusivo fin el hacer el supuesto pago engañoso del futuro trabajo que el acusado falsamente ofrecía.

Sin embargo, esta circunstancia no supone poner en duda la viabilidad de la declaración de la víctima, antes, al contrario, parece indicar la inexistencia de una deliberada voluntad de venganza y una pretensión de obtener el máximo beneficio, sino una franqueza, o posiblemente candidez, que no vician la validez del testimonio.

Y es que por lo demás, la declaración de la víctima tal como se ha realizado en el juicio, ha convencido a la Sala, mostrando a una persona sin grandes conocimientos y exceso de credulidad que se dejó engañar por alguien que le ofreció la expectativa de una nueva vida y a la que creyó con un exceso de confianza. Prueba de ello es su manifestación de la actividad que el acusado le dijo que desarrollaba, tan absurda en sí misma (véase a tal respecto su manifestación la folio 25), que hace verosímil la posibilidad de que un engaño como el que se denuncia fuese bastante para conseguir el fin del que se acusa.



TERCERO. Frente a esta prueba, la versión del acusado es de una gran debilidad. Por supuesto la Sala conoce que la debilidad de la versión del acusado no pude ser utilizada como prueba en su contra, pues lo que debe probarse son los hechos objeto de acusación, no la versión exculpatoria de la parte. Ahora bien, cuando confrontamos hechos en los que la única prueba personal es la declaración de la víctima, la narración de una versión alternativa por el acusado implica la valoración de tal relato, como contraprueba de la de cargo que pueda existir, de forma tal que si la propuesta alternativa de la defensa es razonable, nos hallaremos ante una duda racional de versiones contrapuestas que deberían llevar a la aplicación del principio in dubio pro reo y a absolver pese a que exista una posible forma de suceder los hechos, acusatoria, acreditada, ante la posibilidad real de que exista otra posible opción. Cuando tal versión es sin embargo poco sostenible, la versión acusatoria sostenida por prueba de cargo no se verá contradicha, y por lo tanto dicha prueba de cargo se verá reforzada.

Como decimos, esta versión es demasiado débil para poder ser admitida, por ir contra la misma lógica.

El acusado niega que ofreciese trabajo alguno a la víctima. Alega que inició una relación de afectividad con esta persona, sin ninguna intención espuria, y que la relación se desarrolló normalmente a lo largo del tiempo.

Sostiene que tenía dinero suficiente para vivir, aunque estaba en el paro por haber recibido la herencia de su padre y haberle tocado la lotería, si bien el dinero no lo tenía en su poder, sino que lo guardaba su hermano o estaba nombre de sus hijos; que las transferencias realizadas se realizaron voluntariamente por la víctima, que de las tres que fueron a su cuenta se hicieron porque el acusado le pidió ayuda para abonar deudas a su expareja por un problema puntual de no tener dinero en Segovia, siendo la cuenta común la cuenta de ingreso de pensiones de su ex esposa; y que de la cuarta nada sabe porque no se hizo a su cuenta, desconociendo por qué o cómo podría saber la denunciante el número de cuenta de Florencio ; alegando que la devolvía el dinero cuando volvía de Valencia.

Esta versión no resiste un análisis objetivo. En primer lugar, resulta inverosímil que se diga que tenía un capital propio para vivir y que afirme que no tenía ese dinero a su disposición o en cuenta corriente disponible de la que obtener el dinero, más cuando la prueba de tales extremos no debía suponer dificultad alguna al acusado, prueba exigible ante lo extraño de su versión.

En segundo lugar, se alega que los pagos se hicieron para pagar una deuda a su exmujer por la manutención. Curiosamente la cuenta en que se hace el ingreso estaba a su nombre y al de una mujer que no se acredita sea su exmujer. En todo caso resulta cuando menos extraño que el ex esposo fuese cotitular de la cuenta donde su exmujer recibía las pensiones, y más cuando ya se había producido un episodio de violencia de genero por el que ya había sido condenado, como consta en su hoja histórico penal. En todo caso y a este respecto tampoco se acredita ni la existencia de la deuda ni la pensión fijada, si la había, cuando la prueba le habría resultado bien sencilla.

En tercer lugar carece de sentido que se dijese a la víctima que abonase el dinero directamente en la cuenta de su ex esposa, puesto que esa forma de pago impedía saber el ordenante de la operación (una desconocida para la ex mujer) y por otro, si la cuenta estaba en Valencia y como dice el acusado el dinero suyo lo tenía su hermano en Valencia, mucho más sencillo era pedir al hermano que ingresase el dinero en la cuenta de su exmujer en su nombre.

Finalmente, y en cuanto la devolución, no hay indicio alguno de que esa devolución que alega se produjese. Manifestando que la devolución se hacía cuando volvía de Valencia, podría haber acreditado cuando se produjeron esos desplazamientos, puesto que entre la última trasferencia objeto de acusación y la denuncia trascurrieron sólo dos semanas.

Esta versión no tiene por tanto fuerza como para oponerse de forma alternativa a la versión de la acusación, que, acreditada por prueba de cargo bastante debe ser en consecuencia admitida.



CUARTO. Como decimos, los hechos son constitutivos de un delito de estafa, definido en el fundamento primero. Se considera que el engaño consistió en buscar una simulada relación de afectividad con la víctima como medio para ganar su confianza, el ofrecimiento de un trabajo falso y aprovechando ambas situaciones conseguir el posterior acceso al manejo de su cuenta corriente, permitiendo el desvío de los fondos declarados probados.

Por la acusación se estima que los hechos serían constitutivos concretamente del tipo previsto en el art. 248.2.c) CP , 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero' .

Entendemos que nos hallamos más propiamente ante el tipo general de la estafa que ante esta específica peculiaridad, puesto que por una parte los hechos descritos por la misma acusación contemplan otras distracciones que no se realizaron por medio del uso de la tarjeta de crédito; por otra tanto los hechos acusados como los que se declaran probados denotan un plan defraudador en el que las trasferencias desde el cajero no son sino una parte más del plan general estafador; y por último y más importante que este apartado del tipo de la estafa está previsto para la persecución de las conductas de quienes se apoderan de tarjetas de crédito o cheques de viaje de terceros en beneficio propio, lo que no es el caso, puesto que el uso de la tarjeta se hizo con conocimiento de la víctima, siendo una actuación meramente instrumental, en tanto que la operación defraudadora no fue el uso de esa tarjeta, sino la transferencia efectuada desde el cajero.

En todo caso, consideramos que no existe vulneración del principio acusatorio por esta modificación del título de imputación, tanto a la vista de los hechos objeto de juicio, como del objeto de debate a lo largo del mismo; así como por la homogeneidad de los tipos penales.

Cabría discutir en este punto si nos pudiésemos hallar ante un delito continuado, pues aprovechando idéntica ocasión el acusado habría realizado distintas trasferencias, a favor suyo y de un amigo, pero este debate está vedado a la Sala desde el momento en que la acusación particular no acusa de dicho complejo delictivo.

Por otra parte, podríamos plantearnos, como hace la defensa, hasta qué punto se puede considerar que el engaño fue bastante desde los parámetros de un ciudadano medio, pues cabría dudar de la suficiencia de la maniobra engañosa de quien ofrece un puesto de trabajo para cuya consecución hay que pagar, o de quien consigue permiso para consultar la cuenta corriente para ver si se ha recibido un dinero cuando la víctima puede consultarlo. Lo cierto es que como ya hemos dicho, esta dinámica de ofrecimientos de trabajo a cambio de una pago inicial es una práctica que ha estado bastante extendida en las redes. Por otro lado, hemos de partir en todo caso de la situación afectiva de la víctima, que había llegado a creer que la relación con el acusado iba en serio y por tanto pudo depositar en él su confianza. Finalmente, no podemos dejar de apreciar, como también hemos indicado, la propia personalidad de la perjudicada, que vistas sus declaraciones y su forma de declarar denotan su candidez, lo que sin duda fue advertido y aprovechado por el acusado.

En este sentido la STS 162/2012, de 15 de marzo (EDJ 2012/37543) recuerda que 'una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales' . Y en cuanto estos deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, el Tribunal Supremo tiene declarado, así STS 377/2017 de 24 de mayo , 'que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima' .

Por otra parte, se alega por el ministerio fiscal que esta situación tiene su mejor encaje en el ámbito civil, pudiendo reclamar la devolución de las cantidades entregadas por esa vía. Así se aceptaría por la Sala si no fuese porque se considera que para las disposiciones patrimoniales que se declaran probadas concurrió un engaño previo, y que el acusado se apoderó de las mismas sin el conocimiento de la acusada en ese momento. No nos encontramos en este caso ante un posible contrato criminalizado, ni tampoco ante una situación en que la perjudicada ha decidido 'mantener' la acusado, pagando todos sus gastos (aunque en parte así pudiese ser, como parece advertirse del extracto de la cuenta); sino ante un plan elaborado desde el primer momento con el fin de defraudar y perjudicar a la víctima, obteniendo, aparte de los pagos que la misma realizase de forma voluntaria, otra importante cantidad de dinero sin contar con su voluntad y aprovechándose de su confianza.



QUINTO. La acusación imputa además del tipo básico de la estafa, la agravación del art. 250.1.6º CP : 'Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' . Por tal abuso se entiende la relación de afectividad buscada por el acusado para conseguir la confianza de su víctima. La Sala no considera que concurra.

Es cierto que en los delitos de estafa el engaño es ínsito al tipo penal, y por lo tanto la aplicación de esta agravante específica debe exigir algo más que la simple acción engañosa personal para conseguir el objetivo criminal. En este sentido la STS 377/2017 de 24 de mayo expone: 'Como indica de manera extensa la STS 349/2016, de 25 de abril , que transcribimos en su práctica literalidad, la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).../...

La STS 979/2011, de 29 de septiembre , incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa impide que la misma pueda aplicarse para exacerbar la pena básica del delito de estafa, pues la propia acusación parte de la base que la relación de afectividad fue buscada por el acusado de propósito para logar ganarse la confianza de la víctima. Así lo conforma la Sala, que entiende que ese acercamiento no fue sino parte del plan urdido por el mismo para defraudar a la víctima. Y dentro de ese conjunto de acciones, no sólo cometió la estafa por la que es acusado, sino que como es de ver de los movimientos de la cuenta, vació durante el tiempo de relación afectiva con la víctima, la cuenta de ésta, ya fuese mediante apropiaciones por medio de engaños, o consentidas por aquella, como sucedió con los alquileres de coches en su favor.

En cualquier caso, la inmediación entre el conocimiento que trabaron y la propuesta de la falsa obtención de un trabajo es tan inmediata que impide dar por cumplido el requisito necesario de la previa existencia de relación entre víctima y defraudador.



SEXTO. Anudado a esta ponderación de la relación personal se encuentra la alegación del ministerio fiscal y de la defensa de que en todo caso concurriría la excusa absolutoria del art. 268 CP . Esta Sala no considera que concurra en caso alguno, por dos razones.

En primer lugar, porque como ya hemos expresado, entendemos que el acusado buscó de propósito esa relación afectiva para engañar a la víctima. No nos hallamos por tanto ante una situación de matrimonio o equiparable a éste preexistente el delito, sino ante una fase del plan defraudador del acusado, que entendemos hace que no pueda ser aplicada.

En segundo lugar y de mayor trascendencia es que entendemos que no existe situación equiparable al matrimonio en la descripción de la relación afectiva entre ambos. El acusado y la víctima no convivían, sino que cada uno mantenía su casa y quedaban para verse. Por tanto, su relación no había alcanzado la necesaria intimidad y comunidad de vida propia del matrimonio, y con ello de posibles situaciones equiparables (convivencia more uxorio ); sino que la relación existente, desde el punto de vista de la víctima (reiteramos que el acusado no tenía otra pretensión que aprovecharse económicamente de la perjudicada) era semejante a la de un noviazgo, relación que no tiene cabida en el art. 268 CP .

En relación con la fundamentación de esta excusa absolutoria, la STS 669/2014 de 15 de octubre , recogiendo a su vez lo expuesto en SSTS 412/2013 de 22 de mayo , 618/2010 de 23 de junio , 91/2006 de 30 enero , y 334/2003 de 5 de marzo , ha declarado: 'Hemos dicho que la fundamentación o razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal , equivalente al art. 564 del anterior Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad' .

Y más concretamente, y referido a un caso sustancialmente similar la que nos ocupa ( STS 577/2013 de 3 de julio ), en el que incluso hubo periodos de convivencia, el Tribunal Supremo desestimó la concurrencia de la excusa absolutoria, pues aún admitiendo la equiparación de la relación estable de pareja con el matrimonio, acordada por Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de 1 de marzo de 2005, entiende que 'Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones.

Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito.

De acuerdo con esta jurisprudencia, y con lo establecido por la sentencia recurrida, hay que concluir que no puede apreciarse la excusa absolutoria del art. 268 CP , porque, además, no consta que la convivencia entre el acusado... y..., estuviera dotada de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto requeridos en el tipo'.

Requisitos estos de permanencia, estabilidad y afecto que ya hemos explicado no concurrían en esta relación, no desde luego por parte del acusado.

SEPTIMO. Del anterior delito resulta responsable en concepto de autor el acusado, por su participación voluntaria, material y directa en la comisión de los hechos.

OCTAVO. No concurre en el hecho delictivo ni en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la atenuante alegada de forma subsidiaria de la circunstancia mixta de parentesco del art.

23 CP ( 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente' ), hemos de remitirnos a lo ya mencionado respecto de la excusa absolutoria, al entender que la relación de afectividad distinta de la relación conyugal debe ser equiparable a ésta y como ya hemos expresado, en este caso no concurren las circunstancias de estabilidad y convivencia necesarias, además de que dicha situación de hecho fuese buscada de propósito por el acusado.

En cualquier caso, si esta circunstancia hubiese concurrido, habría basado la excusa absolutoria y no la mera atenuante, que a juicio de la Sala no debe ser considerada como una especie de excusa absolutoria incompleta, sino que su razón de ser se basa en su posible aplicabilidad a otros delitos no contemplados en el art. 268 CP .

Respecto de las dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , nos encontramos ante unos hechos cometido hace cuatro años, que fueron denunciados de forma inmediata, y que dieron lugar a unas diligencias previas en que el auto de trasformación se dictó el 18 de septiembre de 2014. Efectivamente existió una paralización del procedimiento derivado de la incorrecta atribución de la competencia al Juzgado de lo Penal (auto AJO de 3 de noviembre de 2015) que motivó su remisión en febrero de 2016 y consecuente paralización durante año y medio por la lamentable situación de retraso de dicho órgano judicial, a lo que debe añadirse la errática tramitación de la causa en que, pese a conocerse la incompetencia del órgano en noviembre de 2017 se citó a las partes a juicio y no se decidió declarar la misma hasta febrero de 2018. A la vista de esta circunstancia podemos considerar como tiempo de dilación indebida y extraordinaria los dos años que ha permanecido de forma indebida en el juzgado de lo penal.

Sobre el fundamento de esta atenuante se pronuncia la STS 179/18 de 12 de abril , que dispone: 'El fundamento de la atenuación no puede identificarse con el descontento de la parte por la duración del proceso.

En efecto, en las SSTS 115/2016, 11 de mayo y 446/20 15, 6 de julio, con cita de la STC 54/2014, 10 de abril , decíamos que para determinar si nos encontramos o no ante una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) hemos de acudir a las pautas que nos ofrece nuestra doctrina, conforme a la cual este derecho está configurado como un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto «no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos comentando» ( STC 153/2005, de 6 de junio , FJ 2). En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artícu lo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en «un tiempo razonable»), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artícu lo 24.2 CE, afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras)'.

A su vez la STS 312/2017 de 3 de mayo , indica los requisitos necesarios para su concurrencia: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso que nos ocupa, la dilación expuesta fue injustificada, no sólo por el hecho del retraso del juzgado de lo penal, crónico en esas fechas, sino por la atribución errónea de competencia. Igualmente fue extraordinaria, pues no existía razón procesal que justificase ese retraso, y la duración del mismo, dos años, excede de cualquier plazo razonable a la vista de la limitada actividad probatoria propuesta para el plenario y la inexistencia de prueba anticipada. En tercer lugar, la dilación expuesta fue completamente ajena al acusado, que ninguna intervención tuvo en esa causa. Y finalmente este retraso no guarda complejidad con la causa, en que como decimos, ya estaba limitada la acusación a una sola persona y con una sola víctima. Por tanto, procede aplicar, como atenuante simple, las dilaciones indebidas.

NOVE NO . En cuanto a la pena a imponer, apreciándose el tipo penal básico de la estafa, que prevé penas de seis meses a tres años de prisión, y concurriendo una atenuante, la pena deberá imponerse en su mitad inferior, esto de es seis meses a un año y nueve meses de prisión. Dada la gravedad del hecho delictivo en relación con la víctima, pues si la cantidad apropiada no es excesiva en términos absolutos sí es importante en relación con los magros ingresos de la perjudicada; y dada la especial crueldad del engaño llevado a cabo, en que se aprovechó de la confianza depositada en base a una relación de afecto por parte de la víctima, se estima que la pena no debe ser impuesta en el mínimo posible, considerándose adecuada la pena de un año de prisión.

DÉCIMO. Los responsables penales de un delito lo son también civilmente por los perjuicios causados.

Como ya hemos explicado en fundamentos anteriores, las imprecisiones de la denunciante acerca de las cantidades apropiadas por el acusado por medio de engaños impide dar por acreditada la totalidad de las reclamadas por la acusación, y deberemos limitar las mismas a las que han quedado apoyadas por prueba documental, como son las trasferencias objeto de acusación, esto es la cantidad de 4.800 €, entendiendo indiferente que de esa cantidad 1.200 € se trasfiriesen a la cuenta del amigo del acusado, pues éste fue quien realizó la disposición y por tanto quien desde el dominio de la transferencia decidió el fin que quiso dar al dinero del que se había apropiado.

UNDÉCIMO. Los condenados por delito tienen impuestas las costas en virtud del art. 123 CP , que incluyen lógicamente las de la acusación particular, especialmente en este caso al ser la única que la ha sostenido.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Raúl , como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, debiendo indemnizar a Rosa en la cantidad de 4.800 €.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA, estando el mismo formando celebrando Audiencia Pública.