Sentencia Penal Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 12/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00013/2018
Nº Rollo : 12/2017
Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 7/2016
Hecho : Apropiación Indebida
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora
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Presidente Ilm. Sr.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GAZÓN
Magistrados Ilmos. Srs.
Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª ANA DESCALZO PINO
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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don PEDRO JESÚS GARCÍA GAZÓN, como Presidente,
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistradas ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 13
En Zamora a 10 de septiembre de 2018.
VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia
Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, seguido por delito de Apropiación
indebida, contra Segundo , con DNI nº NUM000 , nacido en San Cebrián de Castro (Zamora), el día
NUM001 de 1963, hijo de Valeriano y de Esmeralda , con domicilio en CALLE000 , NUM002 - BARRIO000
- de Suances-Miengo (Cantabria), sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por la
Procuradora Sra. Palacios Peña y defendido por la Letrada Sra. Franco de Castro y siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ángela Pérez González y como acusación particular
la entidad Paccar Financial España SLU, representada por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistida
del Letrado Sr. García Sánchez y actuando como responsable civil subsidiario la entidad Sanpitrans SL,
representada por el Procurador Sr. Robleda Fernández y asistida del Letrado Sr. de la Dehesa de Dios y ha
sido ponente el Ilmo. Sr. Don PEDRO JESÚS GARCÍA GAZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Que la denuncia presentada por la Dirección General de la Guardia Civil dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 600/2014, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado Instructor del día 19 de junio de 2017.

Segundo .- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por LO 1/2015, siendo autor responsable del delito el acusado de conformidad con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El acusado deberá indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad PACCAR FINANCIAL ESPAÑA SAU en la cantidad en la que se tasen pericialmente los vehículos no recuperados, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa SANPRITTRANS SL.

La acusación particular actuada en nombre de Paccar Financial España SLU, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, según la redacción anterior a la LO 1/2015 y del 253 del Código Penal conforme a la redacción vigente, en relación con el art. 74 del Código Penal al tratarse de un delito continuado y un delito de estafa, del artículo 251.1º y 2º del Código Penal, siendo autor de los delitos el acusado a tenor del artículo 28 primero del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de estafa la pena de 2 años y medio de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar Paccar Financial España SLU en la cantidad de 85.500 euros.

Tercero .- La defensa del acusado Segundo , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, no pudiendo imputarse grado de autoría, sin concurrencia de circunstancias modificativas, al no existir autoría y procediendo la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio. En concepto de responsabilidad civil no a lugar a declaración sobre este extremo al no existir autoría.

La defensa del responsable civil subsidiario Sanpitrans SL en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como no constitutivos de delito, no pudiendo hablarse pues de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo absolver a su mandante con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio.

Cuarto .- Convocados el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, se siguió el mismo por sus trámites.

Quinto .- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- El acusado, Segundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo administrador de hecho de la sociedad Sanpritrans (en la cual gestionaba y administraba la sociedad, decidía sobre el alquiler y compra de los camiones, daba las órdenes e instrucciones de trabajo, disponía de despacho en las oficinas, nombraba apoderados, pese a que los firmara su hija; decidía sobre la contratación del personal, organizaba el trabajo) convino en fechas 13 de diciembre de 2.007 y 4 de julio de 2.008 con la sociedad Paccar Financial España S.L.U (PACCAR), dos contratos de arrendamiento de bienes muebles, en los cuales el acusado era el arrendatario, quien adquirió el uso y disfrute de los camiones, marca DAF, modelo FT XF105.460, con número de bastidor NUM003 , matrícula ....GXG , y marca DAF, modelo FT XF105.460, con número de bastidor NUM004 , matrícula ....FKY , mientras que la sociedad financiera era la arrendadora, quien de acuerdo con el clausulado de los dos contratos, conservaba la propiedad de los camiones.



SEGUNDO.- En el clausulado de los contratos, condiciones generales 3.1, 11.1, 11.3, figuran las siguientes condiciones, respectivamente: 'El arrendatario reconoce que el Objeto será en todo momento propiedad de PACCAR FINANCIAL durante la vigencia del contrato y mientras no se ejercite la opción de compra prevista en el presente contrato en los términos y condiciones establecidos, y se hayan satisfecho la totalidad de los pagos debidos por el Arrendatario'; 'Al terminar el contrato, por el motivo y en la fecha que fuere, el Arrendatario dejara de tener derecho a la posesión del objeto y deberá devolverlo inmediatamente a PACCAR FINANCIAL a la dirección que éste le indique, en buen estado y uso, a cuenta y riesgo del Arrendatario, junto con todos los documentos de registro y demás documentación relativa al objeto, y todos los elementos que se consideran parte del objeto o relacionados con éste, como, por ejemplo, las llaves'; 'El arrendatario firmará cuantos documentos sean necesarios, de acuerdo con la práctica y procedimientos administrativos habituales, para poner a PACCAR FINANCIAL, en posesión de poder ejercer plenamente sus derechos sobre el objeto'; 'Si el Arrendatario no devuelve el objeto a PACCAR FINAICIAL de conformidad con el apartado 11.1 PACCAR tendrá derecho a recuperar la posesión del objeto...'

TERCERO.- Vencidos los dos contratos de arrendamiento, junto con otros dos, puesto que la arrendataria, ni ejercitó el derecho de opción de compra sobre los vehículos, ni los devolvió, la sociedad financiera, tras realizar diversos requerimientos, alguno notarial, ante el impago de las rentas convenidas en el contrato, presentó demanda de resolución de los contratos de arrendamiento y recuperación de la posesión de los camiones, aparte de otros dos camiones que no son objeto de este proceso, que dio lugar al Juicio Verbal número 862/10 que terminó con sentencia de fecha 10 de abril de 2.012 del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Zamora , en la cuales se resolvieron los dos contratos de arrendamiento, obligando a la sociedad demandada a entregar a la actora los camiones objeto de ambos contratos, cuya sentencia adquirió firmeza.

Puesto que la sociedad demandada no cumplió voluntariamente la obligación de devolver los dos camiones,-si bien procedió a depositar en las instalaciones de la financiera en fechas 10 y 18 de febrero de 2.011, los otros dos camiones objeto de otros dos contratos de arrendamiento de bienes muebles, que fueron resueltos en la misma sentencia firme- la sociedad financiera instó su ejecución, dando lugar a la Ejecución de Títulos Judiciales número 110/2012, en cuyo procedimiento se dictó diligencia de ordenación de fecha 22 de noviembre de 2.012, reiterando el precinto de los vehículos, habiendo puesto de manifiesto en la ejecución de títulos judiciales que uno de los camiones, matrícula ....GXG , había sido vendido de forma fraudulenta a la sociedad EMIRTRUUCKS, S. L. con domicilio en Algete (Madrid).

Los dos camiones objeto del procedimiento de ejecución nunca fueron devueltos a la financiera, pese a conocer el acusado que debía devolverlos, pues los contratos de arrendamiento estaban resueltos y se le condenaba a devolverlos, desconociendo su actual paradero.



CUARTO.- Leon , trabajó para la sociedad Sanpritrans desde el año 2.007 al año 2.009, en que fue despedido, habiendo tenido que reclamar al Juzgado de lo Social, que dictó sentencia de fecha 25 de agosto de 2.009, declarando la resolución del contrato de trabajo y condenando a la sociedad a indemnizarle en la cantidad de 3.594,52 € y declarando la falta de legitimación pasiva de la hija del acusado, Esmeralda , debido a que no quedaba justificado que hubiera sido ella la que materialmente ostentara la posición jurídica de empresaria en el seno de los contratos de trabajo.

Lo contrató el acusado, aunque la documentación la firmase su hija, con la categoría de oficinista y jefe de tráfico, aunque también estuvo apoderado por el acusado, si bien la documentación la firmó su hija, hasta el 17 de julio de 2.009, en que la sociedad representada por Esmeralda revocó los poderes otorgados en fecha 3 de diciembre de 2.007.

Asimismo, con fecha 10 de marzo de 2.010, se dictó otra sentencia por el Juzgado de lo Social Número Uno de Zamora , en la que, absolviendo a Esmeralda por falta de legitimación, condenó a la sociedad Sanpritrans abonar a Leon la suma de 2.393,29 € Durante el tiempo que estuvo trabajando para la indicada sociedad los dos camiones objeto de este proceso estuvieron realizando trasportes para la sociedad y cuando se averiaban o se realizaban las revisiones o trabajos de mantenimiento se llevaban a los talleres oficiales de Daf.



QUINTO.- Severiano también trabajó para la sociedad Sanpritrans desde el año 2.007 al año 2.011 con la categoría de auxiliar administrativo, habiendo sido apoderado por la sociedad, de la que era administradora de derecho la hija del acusado, Esmeralda .



SEXTO.- Esmeralda , hija del acusado, de profesión Ingeniera Aeronáutica y que se dedica a su profesión para la empresa Airbus Defence and Space GMbH desde el cese como administradora, fue nombrada administradora única por tiempo indefinido de la sociedad Sanpritrans, S. L. en fecha 5 de julio de 2.007 hasta el 3 de junio de 2.010, en que fue nombrado Carlos María , de nacionalidad búlgara, si bien no realizaba las funciones propias de una administradora.

SÉPTIMO.- Los vehículos con matrículas ....FKY y ....GXG no aparecen en el centro de Toro de la Azucarera Iberia, S. L. que hayan realizado operaciones de transporte de remolacha en los años 2.011 y 2.012.

Las sociedades Sanpritrans y Ballestas Miguel Rodríguez, S. L. no figuran como titulares de cuenta alguna en la entidad Caja Rural.

Asimismo, tampoco figura que se hubiera realizado ninguna trasferencia bancaria de la cuenta de Ballestas Miguel Rodríguez, S. L, a la entidad Sanpritrans.

OCTAVO.- Carlos María fue nombrado administrador de la sociedad Sanpritrans al cesar como tal la hija del acusado y únicamente para quitar a su hija, si bien las labores propias de administración y gestión de la sociedad las seguía desempeñando el acusado. Trabajó primero como ayudante y después como montador.

NOVENO.- Los conductores habituales de los dos caminos objeto de este proceso, Alvaro y Andrés , llevaron por orden del acusado antes de que quebrara la sociedad, los dos camiones al taller propiedad de Argimiro , sito en la provincia de Salamanca, pues dicho taller ya le había reparado camiones anteriormente a la indicada sociedad, tras ser reparados y pagado el precio de reparación en mano dos conductores enviados por el acusado se llevaron los dos camiones, si bien no se conoce si fueron los mismos que los llevaron a reparar. A partir de dicho momento, Argimiro no volvió a tener ningún encargo del acusado.

DÉCIMO.- Los dos camiones objeto de este proceso, matriculados en fechas 21/12/2.007 y15/7/2.008, a nombre de la sociedad Sanpritrans, pasaron favorablemente la última ITV en fechas 27/12/2010 y16/8/2.011, causando baja en fecha 28 de abril de 2.014 por sustracción.

UNDÉCIMO.- La negociación de los contratos de arrendamiento de los vehículos entre la financiera y Sanpritrans se llevó a cabo con el acusado y su mujer a través de teléfono, aunque los contratos los firmó la administradora, hija del acusado.

DUODÉCIMO.- Los dos camiones objeto del delito de apropiación indebida, matriculas ....GXG y ....FKY han sido valorados fecha abril de 2.012 a valor de mercado por la propia financiera en las cantidades de 24.000 y 25.000 €, respectivamente (86.500 peritos si incluir IVA y sin haberlo visto).

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba que nos conduce a haber fijado los hechos probados.

El primero de los hechos probados, al margen de que la realidad de los dos contratos de arrendamiento, su clausulado, condiciones y efectos han quedado probados por la documental original aportada por la entidad denunciante, en que figuran los dos contratos como arrendataria la empresa Sanpritrans, teniendo la arrendadora una reserva de dominio sobre los camiones en tanto la demandada no ejercitara la acción de opción de compra al final del cumplimiento del pago de las rentas pactadas, es un hecho admitido por el propio acusado.

Por otro lado, en efecto, en principio, quien figuraba como administradora y fiadora en los contratos de arrendamiento de bienes muebles era la hija del acusado, Esmeralda . Sin embargo los testigos Leon , Severiano , y Carlos María , que trabajaron para la sociedad Sanpritrans, con puesto de trabajo que no tenía que ver con la administración de la sociedad, como ayudante, montador, auxiliar administrativo, aunque dos de ellos habían sido apoderados por la administradora y el otro fue nombrado administrador de la sociedad cuando cesó la hija del acusado, bien claro afirmaron , sin contradicciones, y de forma persistente en sus declaraciones ante el Instructor y en el acto del juicio que quien en realidad realizaba las funciones propias de administración y gestión de la sociedad era el acusado, Segundo , concretando que era el que gestionaba y administraba la sociedad, decidía sobre el alquiler y compra de los camiones, daba las órdenes e instrucciones de trabajo, disponía de despacho en las oficinas, nombraba apoderados, pese a que los firmara su hija, decidía sobre la contratación del personal, organizaba el trabajo.

Por otro lado, otros dos testigos, Argimiro y Florinda , que no trabajaron para el acusado, el primero era el que reparó los camiones al acusado y, la segunda, la que gestionaba los cobros de la financiera, también declararon que para él quien gestionaba la sociedad era Segundo , habiendo contratado con él la reparación, afirmando, la segunda, que cuando se convinieron los contratos de arrendamiento, figurando ya como administradora de derecho Esmeralda , los negociaron con Segundo y su esposa Lidia , habiendo dirigido las reclamaciones extrajudiciales de pago de las rentas vencidas e impagadas a Segundo , pues para ellos era el que administraba de hecho la sociedad.

Dos de los testigos que declararon en el acto del juicio afirmaron que Segundo fue administrador y dueño de otra sociedad Gasóleos Fontanillas, la cual al cesar su actividad o, estando todavía en funcionamiento, traspasó a un trabajador a la sociedad Sanpritrans.

Segundo de los hechos probados, el contenido de las clausulas que hemos recogido en este hecho, por ser trascendentales a efectos de la tipificación del delito de apropiación indebida, figuran en los contratos privados inscritos en el Registro de Bienes Muebles, que no han sido impugnados, destacando que 'El arrendatario reconoce que el Objeto será en todo momento propiedad de PACCAR FINANCIAL durante la vigencia del contrato y mientras no se ejercite la opción de compra prevista en el presente contrato en los términos y condiciones establecidos; al terminar el contrato, por el motivo y en la fecha que fuere, el Arrendatario dejara de tener derecho a la posesión del objeto y deberá devolverlo inmediatamente a PACCAR FINANCIAL a la dirección que éste le indique, en buen estado y uso, a cuenta y riesgo del Arrendatario.

En definitiva, la arrendadora conservaba la propiedad de los camiones objeto de este proceso en tanto la arrendataria no ejercitara la opción de compara al finalizar la duración del contrato y siempre y cuando hubiera pagado las rentas vencidas, cuya opción de compra nunca se pudo ejercitar al no haber pagado las rentas vencidas.

El tercero de los hechos probados queda como tal hecho por la documentación aportada las diligencias, (demanda, sentencia, diligencia de ordenación, falta de acreditación por el acusado de haber devuelto dos de los cuatro camiones y quedando acreditado que sí devolvió otros dos camiones objeto de la demanda de resolución de los contratos.

El cuarto de los hechos probados, ha sido recogido como tal hecho probado debió a la declaración del testigo Leon , quien en las dos declaraciones prestadas ha manifestado lo mismo sobre quien realizaba las labores de administración gestión de la sociedad, llegando a decir que la hija del acusado casi no aparecía por las oficinas.

El quinto de los hechos probados, queda probado por la declaración de Severiano , el cual, al igual que la declaración de Leon , acredita que quien realizaba los verdaderos actos de gestión de la sociedad era el acusado, mientras que su hija solo figuraba como administradora de derecho sin realizar cometidos de una verdadera administradora, como lo demuestra que su profesión es la de ingeniera aeronáutica y que al cesar de administradora de derecho se fue a Alemania para trabajar en un puesto de trabajo acorde con su profesión.

El sexto de los hechos probados, queda probado de la propia declaración, la certificación del Registro Mercantil, junto con las declaraciones del resto de empleados a que hemos hecho referencia anteriormente.

El séptimo de los hechos probados, queda probado por las certificaciones emitidas por las entidades bancarias y la empresa Azucarera. Debiendo resaltar que dicha prueba interesada por la Defensa con el intento de acreditar que Argimiro , cuando reparó los camiones propiedad de Sanpritrans, al no pagarle el importe de reparación, los retuvo en prenda y los había estado utilizando para transporte de remolacha, como ha quedado demostrado ese intento de prueba de la utilización de los camiones ha sido vano.

El octavo de los hechos probados, queda probado por la declaración de Carlos María , coherente, firme, persistente y sin contradicciones. Dicho testigo en efecto fue nombrado administrador de la sociedad cuando cesó en dicho puesto la hija del acusado. Pero, como declaró él y los otros dos empleados, fue contratado realizando labores de ayudante y montador, y quien seguía realizando las verdaderas labores de gestión y administración era el acusado, como lo había venido realizando anteriormente, sin que tenga ninguna lógica que, mientras fue administradora de derecho su hija hubiera sido él el administrador de hecho y, al cesar su hija en su condición de administradora de derecho, se nombrara otro administrador que lo fuera de hecho y de derecho, pues lo que no cabe duda es que Carlos María realizaba trabajos que no era de gestión y administración y tampoco consta que tuviera conocimientos, experiencia y preparación para administrar una sociedad por pequeño que fuera el volumen de negocio que moviera.

Es obvio que el nuevo administrador fue nombrado por el acusado para que actuase como tal a efectos meramente formales, como lo había hecho con su hija, pero quien seguía gestionando la sociedad era el acusado, que sí que tenía experiencia y conocimientos al haber gestionado otra sociedad anteriormente.

El noveno de los hechos probados, queda probado por la declaración de Argimiro , junto con la declaración de Carlos María , afirmando este último en sus diferentes declaraciones que los dos camiones objeto de este proceso fueron llevados al taller de Argimiro en Salamanca para ser reparados por orden de Segundo (otro signo evidente de quien era el que organizaba el trabajo en la empresa y quien contrató de hecho la reparación del camión con el taller de reparación), mencionado el nombre de los dos conductores que los llevaron.

En efecto, Argimiro , reconoció que los camiones fueron reparados en su taller, aunque no pudo identificar a los conductores que los llevaron, pues no los conocía. Pero en todo momento declaró, y no hay motivo para dudar de su testimonio, pese a alguna contradicción en que incurrió sobre de qué y desde cuándo conocía al acusado, que reparados los camiones, previo pago en metálico del importe de reparación, fueron entregados a dos conductores que fueron a recogerlos, que tampoco conocía.

El acusado mantiene que Argimiro se quedó con los dos camiones hasta que no pagara el importe de su reparación, y que no los ha recuperado. Pues bien, aunque de acuerdo con el artículo 1.600 del Código Civil , el arrendador en un contrato de arrendamiento de obra, tiene un derecho de retención en prenda sobre la obra ejecutada en tanto no se le pague el precio, si el arrendador se hubiera quedado con la cosa sin devolverla, no consta que hubiera formulado ninguna denuncia por apropiación o promovida demanda para recobrar la posesión de los camiones, pues el derecho de retención tiene unos límites y, como bien dice el citado artículo, el derecho de retención solo es ejercitable cuando lo encargado por el arrendatario al arrendador es una obra y esta, ejecutada, no la paga, pero no cuando lo que se encomienda es la reparación de un cosa, pues el arrendador no fabrica el camión sino que hace una mera reparación de mucho menos valor que la cosa entregada para repararla, por lo es perfectamente factible jurídicamente ejercitar acciones civiles para recuperar la posesión de los camiones ante la actuación de hecho del arrendador.

Por otro lado, pudiera parecer que a quien incumbe la carga de la prueba de la reparación del cambión y de su pago es precisamente a quien lo alega, en este caso el dueño del taller. Sin embargo, teniendo en cuenta que la sociedad Sanpritrans, administrada de hecho por el acusado, estaba en una situación económica delicada, hasta el punto que se cerró la hoja registral por falta de depósito de las cuentas anuales por no haberse depositado en los ejercicios 2.010 a 2.014, inclusive, y que se anotó la baja provisional por razones fiscales el 15 de mayo de 2.012 y hubo anotaciones de pagos fallidos con fecha 3 de abril de 2.012, no es nada extraño que todos los pagos que realizara el acusado los hubiera hecho en metálico para evitar la actuaciones de los acreedores, lo que por otro lado también beneficiaba a la empresa que realizaba la reparación del camión al ocultar en su contabilidad ingresos de reparación realizadas sin facturarla.

El décimo de los hechos probados se obtiene de la certificación de la Jefatura de Tráfico, figurando que los camiones pasaron favorablemente la Inspección Técnica de Vehículos anual, figurando como sustraídos en fecha en fecha 28 de abril de 2.014, cuando ya se han tramitado ya los procesos civiles, declarativo y ejecutivo, sin que el demandado devolviera los camiones, presentado la denuncia por apropiación indebida, aunque en el Registro figura como sustraídos.

El hecho de que en el escrito de denuncia se hiciera constar que habían sido sustraídos no puede llevarnos a la idea de que la propia denunciante estuviera admitiendo que los camiones no fueron devueltos por el arrendatario por no tenerlos bajo su poder, sino que se los habían sustraído, sino que es una denuncia en la que, si bien se dice que han sido sustraídos, de la documentación aportada con la denuncia (contratos de arrendamiento de cosa mueble, sentencia firme del juzgado declarando resueltos los contratos y condenando la sociedad a devolver los camiones a la financiera y diligencia de ordenación de precinto de los camiones), se evidenciaba que lo que estaba denunciando era la comisión por el denunciado la comisión de un delito de apropiación indebida por no haber devuelto y quedarse con unos camiones, de los que no era propietario, y sobre los cuales pesaba una reserva de dominio a favor de la financiera.

El undécimo de los hechos probados se obtiene de la declaración prestada en el acto del juicio, coincidente con la prestada en la instrucción, de la encargada de la gestión de cobro de la financiera, manifestando que las negociaciones de los contratos de arrendamiento y las reclamaciones extrajudiciales del pago de las rentas vencidas e impagadas se hicieron con el acusado y su esposa Lidia .

El duodécimo de los hechos probados se obtiene del informe de valoración a mercado que hizo la propia financiera de los dos camiones objeto del delito de apropiación indebida, matriculas ....GXG y ....FKY , de 24.000 y 25.000 €, respectivamente, mientras que la valoración que hace el perito judicial de 86.500 euros en total, sin incluir IVA, se hizo mucho tiempo después y sin haberlos visto.

Por último, no hemos podido estimar como hecho probado que el acusado hubiera vendido los dos caminos o, al menos uno de ellos, el matrícula ....GXG , a la sociedad Emirtrucks,S. L., lo que indudablemente podría llevar a atribuir al acusado la comisión del delito de estafa impropia del artículo 251 del Código Penal , conociendo que no tenía la facultad de disposición, pues en efecto al folio 98 de las diligencias obra la copia de una factura, impugnada por el acusado, en la cual la sociedad Sanpritrans facturaba a La sociedad Emirtrucks.S. L.la venta del camión, matrícula ....GXG por el precio de 5.500 €.

La fotocopia de la factura, de fecha 31/1/2012, figura emitida por la sociedad Sanpritrans, figurando con el sello de dicha sociedad y una firma, pero la firma ha sido impugnada por el acusado y no se ha realizado ningún prueba sobre su autenticidad, cuando es una fotocopia.

Por otro lado, el representante de la sociedad, Cirilo declaró en fase de instrucción y en el acto del juicio, afirmando que la empresa Emitrucks nunca había comprado ninguno de los camiones objeto de este proceso y que su empresa solo había servido de intermediaria de la compraventa, entre Epifanio , que era el que ofreció la venta y otros clientes, compradores, que eran de Alemania, habiendole mostrado Epifanio los camiones por fotografías.

En definitiva, podemos considerar que los dos camiones fueran vendidos, pero ignoramos quien fue el vendedor e, incluso si se vendió, pues a lo largo del interrogatorio del testigo tampoco expresó con claridad los números de las matrículas de los camiones.



SEGUNDO.- Sobre el delito de estafa del artículo 251.1º y 2º de que es acusado el acusado por la acusación particular.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de junio de 2.009 señala lo siguiente: Debemos señalar, previamente, que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosos para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

En efecto como hemos dicho en sentencias 37/2007 de 1.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

El tipo penal del art.251. 2º del C. Penal , requiere los siguientes elementos: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente. Y se aplicaría la estafa del articulo 251.2 º del CP , dado que el principio de especialidad contemplado en el art. 8 del CP , desplaza al de alternatividad (precepto general y/o agravado) del art. 248 del CP .

Por otro lado, el tipo penal del número 1º del artículo 251 del c. Penal abarca los siguientes supuestos: 1) El sujeto activo enajena grava o arrienda una cosa que no existe atribuyéndose facultad de disposición sobre ella.

2) El sujeto activo enajena, grava o arrienda una cosa que sí existe pero respecto de la cual carece de facultad de disposición.

3) El supuesto de doble venta, con atribución de dominio al primer adquirente, en estos supuestos, el sujeto que la vendido la cosa y ha transmitido el dominio al comprador, ha perdido la faculta de disposición, atribuyéndosela falsamente para venderla a un tercero. En este supuesto se requiere la traditio en la primera compraventa, el título y modo, cosa que no sucede en el número 2º del precepto.

4) El supuesto en el que el sujeto activo, tras haber vendido la cosa y transmitido el dominio al comprador, constituye un gravamen sobre ella.

5) El supuesto en el que sujeto activo que ha vendido la cosa y transmitido el dominio la arrienda a un tercero,

TERCERO.- Pues bien los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa del artículo 251. 1º y 2º, en relación con el artículo 248, de que es acusado por la acusación particular por las siguientes razones: Como hemos establecido en el relato de hechos probados y fundamentación: a) Aunque no descartamos que los dos camiones objeto de este proceso hubieran sido vendidos, no hay evidencia de que lo hubiera hecho el acusado, sino que en principio se quedó con los camiones tras la reparación, descociendo su destino actual; b) Desde luego nunca se habría producido una transferencia de los vehículos como libre cuando sobre ellos pesaba una reserva de dominio a favor de la financiera, pues desconocemos como se han realizado, en su caso, las transmisiones, para poder afirmar que se transmitieron como libres cuando pesaba una reserva de dominio a favor de la financiera Por otro lado, del conjunto de supuestos incardinables en el tipo penal del número 1º del artículo 251 del C. Penal , descartado el números1, pues los camiones existen; el nº 3, pues no hay doble venta; el numero 4, pues no ha habido ningún gravamen después de vender la cosa; el numero 5, pues tampoco ha habido arrendamiento después de la venta, solo nos quedaría que el acusado hubiera enajenados los camiones cuando sabía que no tenia la facultad de disposición, pues tenían una reserva de dominio y no había ejercitado la opción de compra, y como ya hemos dicho, no ha quedado probado que el acusado hubiera vendido los camiones.



CUARTO.- Delito de apropiación indebida , configurado en el Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos probados como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona' ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

Pues bien los hechos declarados probados constituyen el delito de apropiación indebida del articulo 352 en relación con el artículo 249 del C P . pues el acusado, que actuaba como administrador de hecho de la sociedad, pues su hija y el posterior administrador solo fueron nombrados como sujetos de paja para gestionar la sociedad, recibió en concepto de arrendamiento de bienes muebles dos camiones con el fin de usar y disfrutar de los mismos durante el tiempo de duración de los contratos y devolverlos al finalizar el contrato, salvo que al cumplirse el término de duración de los contrato, ejercitara la facultad de la opción de compra por el valor residual de los camiones, cuya opción solo podría ejercitarla si había pagado las rentas vencidas convenidas en el contrato, cuando incumplidas las obligaciones de pago de la renta pactadas, y declarada la resolución judicial del arrendamiento por impago de las rentas y la obligación de devolver los camiones a la arrendadora, sin posibilidad contractual de ejercitar la opción de compra contractual, en lugar de devolverlos se ha quedado con ellos desconociendo su destino actual, lo que ha supuesto que la arrendadora haya sufrido un perjuicio patrimonial por el importe valorado por la propia financiera de 49.000 €, sin perjuicio del detrimento patrimonial sufrido por el impago de las rentas vencidas e impagadas, que el importe en que se ha enriquecido el acusado.

Como ya hemos expuesto en la fundamentación jurídica sobre la valoración de las pruebas, no se ha probado que la persona que reparó los camiones por orden y cuenta del acusado se hubiera quedado con los camiones y no los hubiera devuelto al acusado, reteniéndolos en prenda, sino que se ha probado que los devolvió al acusado tras repararlos y pagarle el precio convenido, lo que significa que el acusado recuperó la posesión de los camiones y, pese a la obligación contractual y judicial de entregarlos a la financiera, pues los contratos estaban resueltos y no podía ejercitar el derecho de opción de compra y debió devolverlos, se queda con ellos, desconociendo su actual destino.



QUINTO.- Requisitos del delito continuado: El delito continuado precisa de los siguientes requisitos: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ', ya que 'en éstos la acción es única, aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal 'dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos ' ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola d) Homogeneidad del 'modus operandi 'en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna de 17 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.) Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS. 1320/98 de 5.11 , 109 /99 de 27.1 , 169/2000 de 14.2 , 505/2006 de 10., 919/2007 de 20.11 ).

Pues bien, el hecho de la apropiación de los dos camiones, no constituye una continuidad delictiva de acuerdo con la doctrina jurisprudencial resumida anteriormente, pues solo hubo una acción única, y se realizó en unidad de acto, pues la resolución de los dos contratos de arrendamiento con la obligación de devolver los camiones se produjo en una misma sentencia, el precinto de las camiones se produjo en una misma resolución del Letrado de la Administración de Justicia y la apropiación se ha producido en un solo acto, aunque fuera de dos objetos distintos.



SEXTO.- Es responsable en concepto de autor del delito de apropiación, según los artículos 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, pues realizó por si mismo el hecho, pues era el administrador de hecho de la sociedad, el acusado, Segundo .

SÉPTIMO.- Sobre la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, alegada por primera vez por la Defensa en el informe final del juicio.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18- , tras la reforma introducida por LO. 5/2010 del artículo 22.6 , aplicable al supuesto de autos, ya que había adquirido carta de naturaleza prácticamente con los mismos requisitos legales a través de la circunstancia atenuante analógica, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 C, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ). Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y, qué si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogac . de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En relación a esta última exigencia es cierto que se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a eliminarlas previamente en el momento oportuno pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS 1151/2002 de 19-6 , ' no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art.

24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables . Por otro lado, dice la Sala: Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en plazo razonable' Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3- 7; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Por otro lado, como dijimos en la sentencia de fecha 29 de febrero de 2.011 : Pues bien, ni el Ministerio Fiscal ni la Defensa solicitaron en los escritos de calificación, ni como cuestión previa, ni en su informe la aplicación de la atenuante de dilaciones. Es en el escrito de recurso, por tanto, extemporáneamente, como viene a reconocer la Sala 2ª del T. S, en sentencia de fecha 19 de enero de 2.010 , cuando dice:"... La sentencia recurrida menciona la extemporaneidad de la invocación en trámite de informe de la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Siendo ello cierto..." y ha tenido ocasión de decir esta Sala en las sentencias de fecha 23 de, cuando dijimos: finalmente se solicita la aplicación de la analógica de dilaciones, pero, toda vez que no se solicitó en su día, ni en el escrito de defensa, es más, se elevó a definitivo el mismo, ni siquiera (s.e.u.o. en el visionado del DVD) se llegó a pedir en el acto del juicio, ni se informó sobre la misma, no procede, de forma novedosa y por primera vez planearla ex novo en esta alzada. Pero es más tampoco concretó las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Desde luego nunca se podría aplicar la atenuante como muy cualifica, pues la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene dicho que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Obviamente, en el caso de autos entre la fecha de incoación de las diligencias en junio de 2.014 y la fecha de celebración del juicio, su primera sesión, el 26 de junio de 2.018 han transcurrido cuatro años, muy lejos del tiempo de tardanza en la celebración de los casos contemplados por la Sala 2º del Tribunal Supremo.

Sin embargo, si cabe apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, pues entendemos que es un tiempo excesivo el transcurrido entre la fecha de incoación de las diligencias previas, el 16 de junio de 2014 y la fecha de celebración del juicio en su primera sesión, el 26 de junio de 2.018, teniendo en cuenta, que , pese a la declaración de complejidad de la instrucción no recurrida, las únicas pruebas practicadas han sido las declaraciones de cuatro imputados, la de la denunciante y algunos testigos, junto con la prueba documental relevante presentada con el escrito de denuncia y un informe pericial irrelevante sobre el valor de los camiones, pues ya habían sido valorados por la denunciante.

Por otro lado, han transcurrido diez meses entre la devolución por esta Sala de las diligencias al juzgado para dar traslado del escrito de acusación a la responsable civil subsidiaria y la nueva remisión de las diligencias a este tribunal, desde el 28 de junio de 2.017 al 12 de abril de 2.018. Durante cuyo periodo temporal se intentó sin éxito por dos veces, pues la Procuradora y Letrada de oficio fueron nombradas para defender exclusivamente al acusado como persona física, que se hicieran cargo de la defensa y representación, por lo que fue necesario nombrar de oficio a otros dos profesiones. Todo ello, fue inútil, pues se retiró la acusación contra la responsable civil subsidiaria en el acto del juicio.

Además, en el indicado periodo temporal, entre el 18 de julio de 2.017 y el 5 de diciembre de 2017, no consta que se hubiera realizado ninguna diligencia o resolución. El escrito de la Defensa lleva fecha de 18 de junio de 2.017 y no se diligenció por el Letrado de la Administración de Justicia hasta el día 5 de diciembre de 2.017.

Dichos retrasos y paralizaciones son suficientes ya para apreciar la atenuante como simple.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 252, en relación con el artículo 249 del Código Penal , vigente en el e año 2010, y el articulo 66,1,1ª, procede imponer la pena de prisión de seis meses a tres años, en su mitad inferior, es decir un año y seis meses, pues el importe de lo defraudado, 49.000 €, se acerca a la cantidad de 50.000 € que supondría aplicar el subtipo agravado del número 5º del artículo 250 del C. P . , lo que indudablemente supone un quebranto económico notable a la perjudicada. Todo ello, sin olvidar que el acusado, pese a la reclamación judicial, incumplimiento la resolución judicial, no devolvió los camiones y se ha quedado con ellos. Artículo 249 del C. P .

La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según el artículo 56 del Código Penal .

NOVE NO .- Toda persona responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que de acuerdo con os artículos 109 , 110 , 111 y 1116 del C. P . el condenado deberá indemnizar a la sociedad PACCAR FINANCIAL ESPAÑA S. L. U. en la cantidad de 49.000 €.

Fallo

Condenamos a Segundo como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal vigente en el año 2010, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la sociedad PACCAR FINANCIAL ESPAÑA S. L. U. en la cantidad de 49.000 €.

Se imponen al condenado la mitad costas de este proceso, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular.

Absolvemos al acusado del delito de estafa de que es acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas Notifíquese la presente resolución al condenado personalmente y a las demás partes, haciéndoseles saber que las misma no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se preparará ante este tribunal en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la misma celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico