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08/02/2018
Sentencia Penal Nº 13/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10286/2017 de 16 de Enero de 2018
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Tiempo de lectura: 59 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Enero de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 13/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100012
Núm. Ecli: ES:TS:2018:39
Núm. Roj: STS 39:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/01/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10286/2017 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Vista: 11/10/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: SOP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10286/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez
D. Andrés Martínez Arrieta
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 16 de enero de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación 10286/2017 interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Tomasa , representada por la Procuradora doña Lourdes Cano Ochoa bajo la dirección letrada de don Jacobo Teijelo Casanova, contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2017 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, en el Rollo de Sala 5/2016 , en el que se condenó a la recurrente Sra. Tomasa como autora de un delito de colaboración con organización terrorista, del artículo 577.2 del Código Penal y se le absolvió del delito de integración en organización terrorista de los artículos 572.2 y 571 del Código Penal , del delito de auto-adoctrinamiento terrorista del artículo 575.2 del mismo código y del delito de tentativa de desplazamiento a territorio extranjero controlado por organización terrorista del artículo 575.3 también del Código Penal .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
«De las Pruebas practicadas en el Juicio han quedado acreditados los
Tomasa , nacida el NUM000 de 1997, en Marruecos, de nacionalidad marroquí, en el año 2013 residía en España, en la localidad de Gandía, disponía de NIE y permiso de residencia NUM001 , y estudiaba en el IES María Enríquez, de esa localidad.
Desde primeros del año 2015 Tomasa se fue radicalizando en sus convicciones religiosas y políticas, y empezó a hacer público en las redes sociales que compartía los postulados de DAESH (transliteración del acrónimo árabe formada por las mismas palabras que componen ISIS, Estado Islámico de Irak y Siria, con las siglas en inglés), y a insertar mensajes dirigidos a exponer la conveniencia de hacer la yihad. En ese momento se empezó a plantearse emigar a una zona de conflicto controlada por el Estado Islámico, para contraer matrimonio con un muyahidín, como forma de llevar a cabo su propia yihad.
El Estado Islámico no sólo trata de captar combatientes en todo el mundo a través de las redes sociales, sino que también a jóvenes mujeres musulmanas, a las que trata de atraer para que se conviertan en esposas y madres de muyahidines, facilitando la ocupación de los territorios controlados por sus combatientes, les promete una vida honorable bajo la ley de la Sharía, sin desdeñar que puedan ser llamadas a luchar en primera línea en caso de que fuese necesario.
Entre los meses de mayo a junio de 2015 Tomasa viajó a Marruecos por motivos familiares, y allí entró en contacto con personas con las que fue afianzando sus convicciones extremistas y su decisión de desplazarse al Estado Islámico. Fue informada de que el viaje se debía realizar a través de Estambul, donde un hermano coordinador recogía a los desplazados para llevarlos a Siria.
A su vuelta a España siguió difundiendo, pero ya con mayor proliferación, fotografías y videos en las redes sociales, utilizando sus perfiles en Facebook y Twitter, o mediante YouTube y Google +, imágenes de propaganda del Estado Islámico, en las que se veía a sus miembros armados, incluso a mujeres, presentándolos como héroes y mártires, así como ejecuciones de infieles o traidores, al mismo tiempo hacía un llamamiento de llevar a cabo la yihad con comentarios como: ¿ hasta cuándo vais a estar sentados? ¿No veis las aleyas que incitan a la yihad, al combate, a la movilización?
Además, mantuvo contactos a través de las redes sociales y por teléfono con distintas personas tanto en España, como en otros países, Marruecos, Argelia, o incluso Siria. En esas conversaciones Tomasa exponía que ella estaba decidida a desplazarse y animaba a sus interlocutores para hacerlo, facilitaba información sobre la forma de realizar el viaje, e incluso en algún caso llegó a ofrecerse a mandar el dinero necesario para el billete. Otras veces daba consejos como que no convenía llevar mucho dinero para evitar ser descubierto, y que lo que el Estado necesita no era dinero sino muyahidines.
En el mes de julio de 2015 accedió a la sala de chat denominado PALTALK, donde se definió como defensora del Estado Islámico, y le facilitaron un enlace para acceder a otra sala de chat denominada 'Los partidarios del Califato Islámico'. Estos chats de acceso restringido son manejados por miembros del DAESH y utilizados para defender sus postulados, legitimar sus actividades terroristas y captar nuevos miembros.
En el mes de agosto de 2015 renovó el pasaporte y empezó a insertar en su perfil los días 28 de agosto y 1 de septiembre mensajes de despedida:
El 5 de septiembre fue detenida en su domicilio de Gandía.
Concretamente Tomasa publicó en su perfil de FACEBOOK con el Nickname Marí Juana , que posteriormente cambió por Aurelia , que significa
El día 13.03.2015 una fotografía con una mano que sujeta un pasaporte con el emblema del DAESH con la torre Eiffel al fondo. Cuando un usuario le pregunto porque ponía la bandera del DAESH, le contesto que ponía la bandera de la unicidad.
El día 14.03.2015 una caricatura de una mujer con nicab, que se agarraba con los brazos a un avión en vuelo, avión que llevaba el símbolo del DAESH, con un texto en árabe que decía:
En la misma fecha una caricatura de una mujer con nicab caminando con un hatillo de colores al hombro, con el texto en árabe
En el mes de julio de 2015, a raíz de haberle cerrado FACEBOOK el perfil anterior por su contenido, creó otro con el mismo Nickname Aurelia en el que colgó una foto de un muyahidín armado con el texto en árabe:
En agosto de 2015 abrió un nuevo perfil con el nombre de Joaquina en el que puso una caricatura de una mujer con un cinturón bomba. Al haber levantado cierta polémica sobre la inmolación insertó comentarios criticando las persecuciones de las que son objeto los musulmanes, diciendo que se está violando a hermanas en cárceles iraquíes, y que en España, Francia e Italia se está prohibiendo la vestimenta islámica y se está vigilando a cada barbudo '¿ Hasta cuándo vais a estar sentados?' '¿No ves las aleyas que incitan a la yihad, al combate y a la movilización? ¿Qué hacemos con todo eso'
En el canal de YouTube a su nombre descargó un video con los símbolos del DAESH, en que aparece un hombre enarbolando su bandera, así como una reunión de sus miembros armados, preparatoria del ataquen que hacen posteriormente contra un puesto del ejército sirio. Este video fue visualizado por un total de 207.899 usuarios. Además, conservaba gran número de videos con contenido relativo al Estado Islámico recibidos de otros usuarios.
En TWITTER creo el perfil 100Aasemy, con el nickname Aurelia , donde recibió distintas imágenes de integrantes del Estado Islámico en los que escribió:
En el canal Google + con el nombre Joaquina hizo comentarios a los videos que publicaba en YOUTUBE, con los enlaces correspondientes. Entre ellos los siguientes:
Al video titulado 'Un mártir de los soldados del Estado Islámico' le puso el comentario
Al video 'Riete con los myahidines chechenos...' le puso:
El 5 de septiembre de 2015 se llevó a cabo el registro del domicilio de Tomasa en la localidad de Gandía CALLE000 n. NUM002 piso NUM003 , puerta NUM004 . En el registro se incautó una hoja manuscrita en árabe, escrita por la acusada en la que, invocando versículos del Corán, legitima el cortar cabezas o degollar a los infieles.
Se intervino un ordenador, así como sus dos teléfonos móviles, marcas LG y Sony Xperia, y la cantidad de 48.545 euros.».
«FALLO
En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:
Que, debemos condenar a Tomasa como autora de un delito de colaboración con organización terrorista a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación absoluta que alcanzará hasta los seis años siguientes al de duración de la pena privativa de libertad, y libertad vigilada durante los 5 años; y al pago de la cuarta parte de las costas.
Que debemos absolver a Tomasa de los delitos de integración en organización terrorista, auto-adoctrinamiento y tentativa de desplazamiento a territorio extranjero controlado por organización terrorista, de los que también era acusada, declarando las tres cuartas partes de las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta sala en plazo de cinco días desde la última notificación».
Primero y único.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 575.2 y 3 del Código Penal en los términos solicitados que calificó alternativamente los hechos como constitutivos de:
a) Un delito de captación y adoctrinamiento del artículo 577.2 del Código Penal .
b) Un delito de terrorismo (autocapacitación o autoadoctrinamiento) del artículo 575.2 del Código Penal . c) Un delito del artículo 575.3 del Código Penal en grado de tentativa (desplazamiento a territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista con la finalidad de integrarse o colaborar con sus actividades).
Y el recurso formalizado por Tomasa se bajó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia en relación con la intervención de Tomasa en los mismos.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , derecho a un proceso con todas las garantías y proscripción de la indefensión, por la investigación que da lugar a las actuaciones tiene carácter prospectivo, no existiendo un objetivo en su inicio.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , derecho a un proceso con todas las garantías y proscripción de la indefensión, por haberse roto la continencia de la causa, lo cual ha dado lugar a indefensión.
Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE en relación con el artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española , así como la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 y resto de legislación de la Unión Europea, proscripción de la indefensión por haberse ocultado información a la defensa, la cual consiste en la investigación en otro Juzgado y de forma paralela, en la cual son investigados algunos de los más relevantes interlocutores de la recurrente y que sirven de base a la presente investigación, todo ello a espaldas del Juez.
Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la intimidad, y muy especialmente el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución Española . Falta de motivación adecuada del auto inicial de interceptación de comunicaciones. El cauce procesal añadido a lo anterior es el de los artículos 238 y 240 Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a efecto pretendido, la nulidad de actuaciones en vía de recurso. Con especial referencia al acuerdo de pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 577.2 del Código Penal .
Séptimo.- Por infracción de ley. Aun obviando los motivos anteriores, de entender que existe prueba de cargo legítima y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 577.2 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , por entender que, en el caso, la interpretación de tales normas debe conducir a apreciar una tentativa inidónea del delito de colaboración con organización terrorista. Alternativamente, debe concurrir la aplicación del artículo 579 bis apartado 4 del Código Penal .
Fundamentos
La sentencia absolvió a la acusada de los delitos de los que venía acusada de: a) Integración en organización terrorista ( art. 572.2 y 571 del Código Penal ); b) Auto-adoctrinamiento terrorista ( art. 575.2 del mismo código ) y c) Tentativa de desplazamiento a territorio extranjero controlado por organización terrorista (art. 575.3).
Expresa el Ministerio Público que pese a haber formulado acusación por un delito de integración en organización terrorista del artículo 572.2 y 571 del Código Penal , sostuvo como calificación subsidiaria la existencia de un concurso real de los delitos de colaboración con organización terrorista ( art. 577.2 del Código Penal y 571 del Código Penal ), auto-adoctrinamiento terrorista ( art. 575.2 del mismo código ) y tentativa de desplazamiento a territorio extranjero controlado por organización terrorista (art. 575.3 del mismo texto punitivo). En su recurso, la fiscalía asume el pronunciamiento absolutorio respecto del delito de integración en organización terrorista, pero entiende que la condena de la acusada como autora de un delito de colaboración con organización terrorista, debería ir acompañada de su punición como responsable de un delito de auto-adoctrinamiento y de un delito intentado de desplazarse a territorio ocupado por tales organizaciones. El recurso destaca que el Tribunal de instancia declaró probados los comportamientos en los que el Ministerio Fiscal había hecho descansar su acusación por estos dos últimos delitos, y sostiene que esos comportamientos contienen elementos antijurídicos que no están incluidos en el delito de colaboración con organización terrorista que se ha sancionado. Concretamente, el recurso detalla que la condena por colaboración con elementos terroristas responde específicamente a acciones de captación y reclutamiento de otras personas, mientras que la conducta de auto-adoctrinamiento, y la de desplazamiento a territorio extranjero para colaborar con estas formaciones, son actuaciones que están referidas al propio sujeto activo, por lo que contienen elementos de antijuricidad diferentes, que impiden que todas las actuaciones puntuales queden absorbidas en el delito de colaboración permanente en el que se asienta la condena. Añade que el relato fáctico de la sentencia no describe una progresión entre todos estos comportamientos, sino que confluyeron de manera simultánea.
2. La Jurisprudencia de esta Sala es reiterada en expresar que la unidad de hecho o de comportamiento, no siempre es el reflejo de una individualidad natural, esto es, de una única actuación u omisión que afecta a la realidad exterior, sino que puede apreciarse en aquellos otros supuestos en los que varios hechos lesionan del mismo modo el bien jurídico tutelado por las distintas normas concurrentes, en lo que se conoce como unidad jurídica de acción ( SSTS 1323/09, de 30 de diciembre o 379/2011, de 19 de mayo , entre muchas otras)
En definitiva, y siguiendo nuestra sentencia 379/2011, de 19 de mayo , «cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 del Código Penal », y, concretamente en este caso, por su regla 3.ª, que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple. En todo caso, y como decíamos en esa misma sentencia: «la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando '
De este modo, el principio de absorción entraña que el injusto material de una infracción, acoge en sí injustos menores cuando estos se sitúan en una relación cuantitativa de inferioridad o subordinación respecto de aquella; lo que puede contemplarse -entre otros supuestos- cuando se aprecia una progresión en el comportamiento que ataca y buscan agredir a un mismo bien jurídico.
3. El artículo 577 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 2/2015, de 30 de marzo, sanciona al que '
El precepto trata de evitar que las organizaciones terroristas puedan servirse de individuos que, sin estar incardinados en ellas, coincidan en facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. No se exige, por ello, una adhesión ideológica del colaborante con los postulados de la organización a la que presta soporte, ni tampoco que persiga determinados objetivos políticos o ideológicos, o que el sujeto pasivo de la acción se configure de una manera determinada, limitándose el precepto a proteger que la agrupación terrorista pueda verse aventajada o asistida en el desarrollo de sus métodos violentos, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede posibilitar, favorecer o contribuir a alterar gravemente la paz pública, atemorizando a los habilitantes de una población o a un colectivo social, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo -como se ha dicho- no pertenezca a la banda armada, a la organización, o al grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo.
Y aunque la protección penal que brinda el precepto se materializa sancionando cualquier comportamiento que intencionadamente favorezca de una manera significativa las graves acciones con las que el terrorismo golpea al grupo social, unos de los procederes que el legislador refleja expresamente como delictivo, es el de adoctrinar a otros, así como el comportamiento subsiguiente de captarlos o reclutarlos, esto es, se sancionan como delictivas aquellas actuaciones que aspiren a engrosar, o que permitan extender, el número de partidarios que la organización terrorista concita.
4. La nueva redacción del artículo 575 del Código Penal , dada por LO 2/2015, adelantando las barreras de protección al bien jurídico antes contemplado, ha añadido la sanción del adoctrinamiento o adiestramiento pasivo, esto es, más allá de sancionarse a quien hace proselitismo respecto de la actuación terrorista, se ha venido a condenar también a quienes se coloquen como destinatarios de actividades dirigidas a expandir los postulados violentos del grupo terrorista o concebidas para adiestrar a cualquiera en métodos que faciliten la comisión de atentados, siempre que la participación como receptor en estas enseñanzas responda a una voluntad consciente de facilitar el terrorismo, y con independencia de que la instrucción sea directamente buscada o adquirida por el sujeto activo, o haya sido dispuesta y le sea pertrechado por otros. Se condena así (art. 575.1) a quien «...
Esta nueva tipificación presenta el mismo bien jurídico que el anteriormente referido delito de cooperación con organizaciones terroristas, esto es, impedir que las organizaciones terroristas cuenten con un sustrato de personas que compartan su credo y que posean aptitud para sostener en el tiempo, de una manera eficaz, la acción criminal que les caracteriza. Es cierto -como sugiere el recurso- que pueden existir supuestos en los que alguno de los comportamientos de adoctrinamiento pasivo descritos en el artículo 575 del Código Penal , no necesariamente agoten la antijuricidad de la colaboración externa con organizaciones terroristas contemplada en el artículo 577 del Código Penal , pero tal situación no es contemplable respecto del supuesto enjuiciado.
Por más que, como se ha dicho, el delito de colaboración con grupos terroristas sea ajeno a que el sujeto activo muestre una adhesión con los objetivos políticos o ideológicos perseguidos por la asociación criminal, cuando -como en este supuesto- la colaboración precisamente consiste en desplegar un comportamiento idóneo para captar o adoctrinar a terceros, incitándoles a incorporarse a la organización o grupo terrorista, o en adiestrarles para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo comprendidos en el Capítulo VII, del Título XXII, del Libro II, del Código Penal, resulta obligado que el sujeto activo del delito, cuente con el conocimiento de los postulados o de la técnica que se transmite. Tras la reforma operada en el código penal por la LO 2/2015, se ha producido un corrimiento del umbral en el que arranca la protección penal respecto de las actuaciones terroristas, englobándose en el espacio de punición a cualquier comportamiento que esté destinado a obtener un conocimiento que pueda transmitirse después, siempre que concurra el elemento tendencial antes expuesto. Tradicionalmente, la actividad de adoctrinamiento y adiestramiento de nuevos miembros de organizaciones terroristas, se había combatido sancionando a los sujetos que adoctrinaban o adiestraban a terceros, pero el legislador, saliendo al paso de las nuevas formas de captación o de aprendizaje que facilitan las redes de comunicación y que son frecuentemente utilizadas por organizaciones terroristas de corte yihadista, ha pasado a sancionar el adoctrinamiento o adiestramiento pasivo, esto es, a quienes reciben la formación, con independencia de que lo hagan o no por sí mismos. La opción del legislador pasa así a dar respuesta penal ante cualquier acto que se integre en la secuencia de capacitación, si bien reservando un marco penológico de mayor rigor para aquellos supuestos en los que el sujeto activo, lejos de limitarse a su propia formación, inicia la propagación de lo sabido, replicando el conocimiento para su expansión a terceros.
5. No puede acogerse tampoco que el delito de colaboración con organización terrorista pueda operar en concurso real con el delito intentado de desplazamiento a territorio extranjero controlado por organización terrorista, tal y como sostiene la acusación pública. El artículo 575.3 del Código Penal sanciona al que «
Respecto de la tentativa, nuestra jurisprudencia ha proclamado que concurre cuando exista un conjunto o sucesión de actos que estén directamente encaminados a dar vida a la infracción penal, por más que no sean seguidos de esa resultancia pretendida por el agente, bien por no haberse realizado el número de aquellos que fueron precisos (pese al arranque decisorio impulsor del hacer del encausado) por causa o accidente distintos de un interferente desistimiento voluntario, bien porque, realizados de manera efectiva cuantos actos ejecutivos integren el plan delictivo y que debían originar el delito según módulos de necesariedad objetivamente apreciables, aquél no surge a la vida por causas independientes de la voluntad del agente ( STS 2075/2002, de 11 de diciembre ). Se exige así, no sólo la voluntad del autor de realizar el delito, sino que se dé principio a la ejecución directamente por hechos exteriores, así como que el resultado delictivo no se produzca por causas independientes del comportamiento del sujeto activo ( STS 357/2004, de 19 de marzo ).
Proyectado lo anterior al caso enjuiciado, y desde la consideración de un relato fáctico que resulta intangible en atención al cauce casacional empleado, debe rechazarse la concurrencia del intento de realización del tipo penal cuya acumulación se reclama. De un lado, el
El motivo se desestima.
Sostiene la recurrente que la prueba practicada no aporta justificación alguna de que sus manifestaciones hayan contribuido de forma suficiente a anexar nuevos miembros al grupo terrorista, por lo que no puede concluirse que su comportamiento fuera idóneo para el favorecimiento del grupo o que haya supuesto una colaboración con él.
Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), '
Debe destacarse además que el delito de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista, en su modalidad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, dirigido a lograr que determinados sujetos se incorporen a aquellos movimientos o que puedan perpetrar hábilmente cualquiera de los delitos de terrorismo que el código penal contempla ( art. 577.2 Código Penal ), no precisa como corolario que se materialice el éxito de la contribución ambicionada, sino que reclama únicamente la puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, consumándose el comportamiento delictivo desde que la actividad se orienta a favorecer un resultado provechoso para los fines terroristas, siempre que la ayuda venga pertrechada de un contenido que, racionalmente, muestre capacidad y eficiencia para lograr el éxito.
Puesto que el cauce procesal empleado no presenta como objeto del motivo el análisis de la idoneidad de la aportación de la recurrente, sino la racionalidad del convencimiento que el Tribunal obtuvo de que era un instrumento orientado y adecuado para la captación de terceros, el motivo no puede sino ser rechazado. Existe prueba de cargo que permite obtener la conclusión que extrae el Tribunal, recogiéndose en el fundamento jurídico primero de la sentencia que - con el auxilio de un traductor- se analizaron los vídeos, y los textos en árabe insertados en algunas fotografías, que se extrajeron del perfil de las redes sociales informáticas a las que pertenecía la recurrente, añadiendo que las imágenes eran por sí realmente ilustrativas, sin necesidad de entender la letra de los cánticos, ni los textos en árabe. En el fundamento jurídico segundo se expresa que los vídeos y fotografías reflejan aviones tirando bombas y sus efectos devastadores, al tiempo que se escuchan cánticos llamando a llevar a cabo la yihad. Se describe también la imagen de un prisionero que reconoce haber pasado información a la alianza internacional y cómo es finalmente ejecutado de un tiro por un niño. La sentencia relata la observación de un entrenamiento militar de miembros del Daesh (con sus banderas) en una zona del desierto, así como numerosas fotografías de miembros del Daesh armados, haciendo el signo del Estado Islámico. Destaca los comentarios publicados el 13 de agosto de 2015, en los que se sostiene que están violando a
De este modo, la convicción del Tribunal de que la recurrente es responsable de los perfiles sociales de internet en los que se asienta la condena y que buscaba con sus mensajes favorecer la causa del Estado Islámico, cuenta con la base probatoria que el recurso niega.
El motivo se desestima.
Denuncia la recurrente que la investigación que ha dado lugar a la sentencia condenatoria que combate, tiene carácter prospectivo, por lo que entiende que la resolución resulta contraria a Derecho y considera procedente su nulidad. En desarrollo del motivo, el recurso argumenta que el atestado inicial reflejó que la actuación investigadora respondía a un rastreo general en internet para tratar de descubrir la comisión de hechos delictivos y, que fue en el curso de ese rastreo cuando localizaron un perfil que les infundió sospechas de vinculación con el terrorismo islámico. El recurso considera absolutamente injustificada una investigación que arrancó al detectar que la recurrente había publicado el dibujo de una figura femenina colgada de un avión, entendiendo que la imagen está absolutamente desconectada de la ideología integrista que se trataba de prevenir y que se atribuye a la recurrente, sugiriendo que la investigación se ha basado en patrones penalmente irrelevantes pero tomados en sí mismos como
La doctrina constitucional y jurisprudencial de proscripción de las indagaciones prospectivas que se expresa en el motivo, viene normalmente referida a actuaciones de instrucción que comporten una injerencia respecto de derechos fundamentales concretos como la intimidad o el secreto de las comunicaciones ( art. 18 de la CE ), en el sentido de exigirse que el órgano judicial exteriorice la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, esto es, de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de un delito grave y de su conexión con los sujetos que puedan verse afectados por la medida de investigación injerente, al ser aquellos antecedentes el presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizarse. Esta misma jurisprudencia ha precisado que la naturaleza objetiva de dichos indicios, es una exigencia que atiende a una doble garantía: ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, lo que excluye las investigaciones meramente prospectivas basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación penal ( SSTC 259/2005, de 24 de octubre o 150/2006, de 22 de mayo , entre otras).
Más allá de los supuestos en los que se acuerden diligencias de investigación que entrañen una limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, lo que el recurso cuestiona es que el Estado, para una genérica prevención y persecución del delito, pueda actuar y someter a indagación a una persona, sin que concurra una justificación concreta.
La jurisprudencia de esta Sala ha destacado que la finalidad a la que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 LECrim ). La actividad instructora viene configurada por la investigación directa de los hechos, con una función que es, en parte inquisitiva por el interés público por su esclarecimiento, y en parte acusatoria, en cuanto dirigida frente a una determinada persona. Por ello, considera que la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito ( SSTC. 169/90 , 32/94 ), autorizándose incluso la imposición de determinadas restricciones en los derechos fundamentales, de manera que se posibilite la investigación y se impida la frustración de los fines que la misma persigue. No obstante, en la medida en que las diligencias acordadas en el curso de una investigación criminal se inmiscuyan o coarten los derechos fundamentales y libertades públicas de una persona, habrán de estar debidamente motivadas en la resolución judicial que así las acuerde, ser necesarias y adecuadas al fin que con las mismas se persigue y mantener una lógica correlación con la restricción individual que comportan, pues, de lo contrario, se estaría legitimando, con la excusa de seguirse una instrucción criminal, una suerte de inquisición general incompatible con los principios que inspiran el proceso penal de un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución española.
Como indicábamos en nuestra Sentencia 1140/2010, de 29 de diciembre , la mera pertenencia a una organización terrorista, aunque no se haya perpetrado todavía actuación delictiva concreta, o la mera posibilidad de colaborar con ella, tal y como ahora contemplamos, posibilita por sí misma la puesta en marcha de los aparatos de investigación del Estado, pues las funciones policiales se refieren también al ámbito preventivo. El artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, fija la encomienda policial de prevenir la comisión de actos delictivos (art. 11.1.f), investigar los delitos ya perpetrados, para descubrir a los presuntos culpables ( art. 11.1.g), o captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública ( art. 11.1.h); del mismo modo que el artículo 1 Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana, contempla la salvaguarda de la seguridad ciudadana como función esencial del Estado, como requisito indispensable para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos, con sujeción a la Constitución y a las Leyes.
Como en esa misma sentencia decíamos, esta Sala es consciente de que la investigación de hechos de esta naturaleza reviste una gran complejidad, por la forma en que se generan, y por las amplias posibilidades de que el número de personas que puedan resultar seducidas por las predicaciones de fanáticos religiosos sea imprevisible y totalmente aleatoria. En los mismos términos lo expresamos en nuestra Sentencia 618/2008 de 7 de octubre , recordando también que las manifestaciones de este fenómeno son mucho más complejas, en cuanto a su investigación y prueba, que cualquier otra modalidad delictiva, sobre todo, cuando la actividad que se detecta en las actuaciones policiales y judiciales es embrionaria, sin haberse concretado, afortunadamente, en resultados catastróficos. Por ello, manifestábamos, no es reprochable que los servicios de inteligencia, o las unidades policiales, extiendan sus investigaciones a un amplio espectro de personas que pudieran sentirse atraídas por las practicas que incitan a la violencia en nombre de creencias religiosas y, una vez agotadas sus posibilidades, centren sus sospechas en un número de personas que, finalmente, ponen a disposición de la autoridad judicial.
Es en esa función en la que arranca la detección del comportamiento que justificó esta investigación, el cual vino además acompañado de manifestaciones objetivas que explican que la indagación se centrara en la propia recurrente, como fue la localización de un perfil en la red social Facebook con un url que correspondía a una joven de la localidad valenciana de Gandía, con perfil de usuario a nombre de ' Marí Juana ' y que, no sólo presentaba el dibujo de una niña colgada de un avión ilustrado con el símbolo del grupo terrorista Daesh en su alas, sino que añadía como leyenda -en grafología árabe- 'Llevadme con vosotros al Estado Islámico'.
El motivo se desestima.
Afirma el motivo que la policía abordó tres investigaciones contra sendas mujeres que se relacionaban con la recurrente (llamadas Celsa , Brigida y María Virtudes ), y que los agentes policiales que llevaban la investigación ocultaron durante ocho meses estas investigaciones al Juzgado de Instrucción actuante. Sostiene que la actuación policial impidió la acumulación de los procesos, produciéndose una ruptura de la continencia de la causa que puede llevar a sentencias contradictorias y que genera la proscrita indefensión para la recurrente.
Sobre este misma coyuntura se formulan los motivos cuarto y quinto del recurso. En ellos, también al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , se sostiene el quebranto de su derecho de defensa recogido en el artículo 24 de la CE , por habérsele ocultado la investigación que se estaba desarrollando por otros juzgados, así como la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la CE , defendiendo que carece de validez el auto inicial de intervención de la línea telefónica correspondiente a la recurrente, pues aunque la restricción del derecho fuera adecuadamente justificada por parte del Juez instructor, se ignora cuál hubiera sido su decisión de haber tenido conocimiento de las investigaciones concurrentes que se le desvelaron ocho meses después.
Como decíamos en nuestra sentencia 974/2012, de 5 diciembre , el principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo o a un proceso con todas las garantías en los términos del artículo 24.2 CE . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere en concreto a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que, a su juicio, anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, contribuyendo así a la valoración por parte del Tribunal del material aportado por las partes para sustentar sus respectivas tesis. Por ello, la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes y de evitar limitaciones en la defensa que puedan generar indefensión, prohibida por el art. 24.1 CE , lo que reclama un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional para garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa en las distintas fases e instancias del proceso.
También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos destaca que el derecho a la tutela judicial efectiva en los procedimientos penales, comporta que los elementos de prueba sean contradictorios, entrañando la posibilidad de acusación y de la defensa de actuar con igualdad de armas y de tener la oportunidad de conocer y comentar las alegaciones y las pruebas presentadas por la otra parte (véase Rowe y Davis contra el Reino Unido, núm. 28901/95, ap. 60, TEDH 2000 II). Proclama que el acusado debe tener la oportunidad de organizar su defensa de manera apropiada y sin restricciones, así como la posibilidad de plantear ante el tribunal todos los argumentos pertinentes, pudiendo influir en el resultado del procedimiento (véase Connolly contra el Reino Unido (dec.), núm. 2724595, 26 de junio de 1996 y Moiséyev contra Rusia , núm. 6293600, ap. 220, 9 de octubre de 2008). Y añade que las facilidades de las que debe disfrutar toda persona acusada de un delito, incluyen la oportunidad de conocer, a efectos de preparar su defensa, los resultados de las investigaciones (véase C.G.P. contra los Países Bajos (dec.), núm. 2983596, 15 de enero de 1997 y Foucher contra Francia, 18 de marzo de 1997, apds. 26-38, Informes 1997-II), lo que debe supervisarse considerando el tiempo y las facilidades ofrecidas a un acusado en cada caso en particular y desde una consideración global del proceso (véase Galstyan contra Armenia , núm. 2698603, ap. 84, 15 de noviembre de 2007 y Dolenec contra Croacia , núm. 2528206, ap. 208, 26 de noviembre de 2009).
Por otro lado, nuestra doctrina constitucional ha destacado que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento de la práctica de la prueba sumarial, pues cumplir tal exigencia no siempre es, legal o materialmente, posible. Es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional y la que permite suplir cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial ( SSTC. 105/2002, de 22 de julio , 206/2003 de 1 de diciembre o 187/2003, de 27 de octubre ).
Lo expuesto conduce a la desestimación de las objeciones recogidas en los motivos anteriormente referenciados. Como bien indica la sentencia de instancia, en el procedimiento no existe material probatorio que haya sido ocultado a la defensa, como tampoco se aprecia que se desvelaran tardíamente los contactos que pudo mantener la recurrente con otros individuos, ni que existan razones procesales que justifiquen una investigación conjunta de las distintas responsabilidades personales. Las investigaciones se iniciaron respecto de la recurrente en el mes de abril de 2015, y en el seno de esa indagación se recogió e informó -entre otros vestigios- del perfil correspondiente a otra usuaria que mantenía relación con ella ( María Virtudes ). Precisamente, la consideración de esta información llevó a la juez central de instrucción a que, el 11 de mayo de 2015, reclamara información de las páginas de ambas usuarias, a la plataforma Facebook. En todo caso, el procedimiento se centraba en la investigación de las eventuales responsabilidades de la recurrente, interviniéndose sus comunicaciones telefónicas y detectándose que, desde los nuevos perfiles que fue abriendo, seguía manteniendo su relación con María Virtudes . Tras la detención de la acusada en septiembre de 2015, en enero del año 2.016 se presentó un atestado ampliatorio en el que precisamente se informaba a la autoridad judicial de que determinadas personas que se relacionaban con la recurrente ( Brigida por un lado, así como Celsa y María Virtudes por otro), habían sido detenidas con posterioridad, con ocasión de las Diligencias Previas 131/2014 y 2/2015 del Juzgado Central de Instrucción número 5. Concretamente, se informaba que Celsa y María Virtudes , habían sido detenidas el 4 de octubre de 2015, y que Brigida , lo había sido en fecha de 28 de noviembre de 2.015.
Ni los antecedentes obrantes en las actuaciones, ni el propio recurso interpuesto por la acusada, centran un motivo en el que sustentar una conexidad entre el eventual actuar ilícito de las distintas investigadas, tanto considerando la regulación legal vigente al momento de iniciarse el proceso y resultar detenidas las encausadas ( art. 17 de la LECRIM , en su redacción dada por la
Los motivos se desestiman.
Alega la recurrente que el relato de hechos probados sólo puede calificarse como de autoadoctrinamiento o de enaltecimiento del terrorismo, pero en modo alguno puede integrar el delito de colaboración con organización terrorista del artículo 577.2 del Código Penal . Argumenta que el comportamiento atribuido a la recurrente, por su escasa entidad, no resulta idóneo para incitar a nadie a incorporarse a una organización terrorista, destacando que la recurrente se ha limitado a hacerse eco de unos vídeos no creados por ella, sino que ya estaban publicados en la red, o a aportar una información de fácil obtención sobre cómo trasladarse a los territorios ocupados por el Daesh. Y termina aduciendo que el relato de hechos probados no consigna que, con su actuación, la recurrente lograra convencer a nadie.
En parecido sentido, y por igual cauce de infracción legal, el motivo séptimo sostiene la inidoneidad del comportamiento para la consumación del delito del artículo 577.2 del Código Penal , dado que los mensajes de captación en los que se asienta su condena, estaban siendo vigilados por los agentes policiales actuantes.
Ya se ha expresado en el segundo fundamento de esta resolución, que el adoctrinamiento pasivo del artículo 575 del Código Penal , queda absorbido en la antijuricidad contemplada por el legislador respecto de las conductas de captación o adoctrinamiento activo recogidas en el artículo 577.2 del Código Penal . Este precepto protege que organizaciones terroristas puedan servirse de individuos que, sin pertenecer a ellas, y por cualquier motivo ajeno incluso a compartir sus postulados, estén dispuestos a facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. El precepto trata de disuadir de cualquier aportación específicamente orientada a favorecer los métodos violentos de una organización terrorista, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede beneficiar o contribuir a quienes tienen por objetivo atemorizar o agredir a un colectivo ciudadano, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo no pertenezca a la banda armada o grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo, pues en tales supuestos el sujeto activo sería responsable por su integración en ella.
Se ha dicho además que la configuración de la protección penal se adelanta a los resultados de la conducta, configurándose como un delito de pura actividad o peligro abstracto, que se consuma con la ejecución de la acción típica, sin necesidad de añadir ningún resultado específico. El artículo 577.2 del Código Penal , sanciona a quienes lleven a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, fundándose así la punibilidad en lo inadmisible que resulta para el grupo social asumir el peligro que nace de las conductas descritas, desde una antijuricidad que se manifiesta precisamente por la intención maliciosa que impulsa el comportamiento del sujeto activo. No se exige para la consumación del delito que la obra criminal se materialice en un efectivo refuerzo de la capacidad de acción del grupo terrorista, aún cuando se requiere que el comportamiento facilitador resulte idóneo, esto es, que se compruebe su objetiva aptitud para poner en riesgo el bien jurídico protegido, en el sentido de que el comportamiento del autor debe revestirse de mecanismos hábiles y óptimos para poder mover la voluntad de los destinatarios.
De este modo resulta difícil apreciar la existencia de formas imperfectas de ejecución, alcanzándose la consumación cuando estén presentes todos los elementos del tipo, por más que una posterior vigilancia policial los ponga en evidencia. Y resulta además innecesario que se justifique que el comportamiento de la recurrente desembocó en efectivas adhesiones al activismo integrista, o que los instrumentos que dispuso para la persuasión fueran de su personal manufactura, pues la consumación del delito sólo exige que los instrumentos captatorios efectivamente dispuestos, sean mecanismos conducentes para mover la voluntad de eventuales destinatarios y que la recurrente los desplegara para esa finalidad captatoria.
Todas estas exigencias se recogen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que especifica que '
Añade la sentencia que la recurrente: '
Los motivos se desestiman.
Sostiene la recurrente que la posibilidad contemplada en el artículo 579 Bis 4 del CP , de reducir en uno o dos grados la pena señalada a los delitos previstos en el Capítulo VII, del Título XXII, del Libro II, del Código Penal (que lleva por rúbrica '
La posibilidad de atenuación que reclama el recurso, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre ), o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio ), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica, al tratarse de una previsión normativa que amplía, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad, por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad. Así se puso de relieve por el Tribunal Constitucional en su STC Pleno 136/1999, de 20 de julio de 1999 , referida al Caso '
De este modo, en nuestra STS 716/2015, de 19 de noviembre , señalábamos que el Legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de lo posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ('medio empleado') y al desvalor del resultado ('resultado producido'). En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado.
Desde tal consideración, no se identifican razones que justifiquen la disminución penológica pretendida por la recurrente. Siendo que la colaboración ha consistido en una actividad de adoctrinamiento y captación de personas que puedan incorporarse a la actuación terrorista islamista, la utilización de las redes sociales como instrumento de difusión de sus mensajes, posibilita un esparcimiento generalizado y permanente del ideario captatorio y, con ello, una mayor exposición colectiva al riesgo que el tipo penal trata de evitar. Y la información que la recurrente facilitaba no resulta equiparable a la que pueda reflejarse en los medios de comunicación, habida cuenta que el contenido del mensaje viene trufado de apelaciones al heroísmo de quienes secundan el yihadismo y de llamamientos a integrar sus filas. El comportamiento enjuiciado satisface así el contenido ordinario y normal del injusto contemplado en el tipo penal, mostrándose adecuada la pena inicialmente prevista por el legislador, más aún si se considera que fue impuesta en su mínima extensión, y que han quedado absorbidas en la punición de este comportamiento actuaciones que eran también subsumibles en el artículo 575.2 del Código Penal .
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Tomasa , contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2017 por la Sala de lo penal, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, en el Rollo 5/2016 , condenando a la recurrente Tomasa al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso y declarando de oficio las causadas por el Ministerio Fiscal en la tramitación del suyo.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde