Sentencia Penal Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 927/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 927/2018
SENTENCIA Nº 13/19
ILMO.SRES.
PRESIDENTE
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª GEMA MARIA SOLAR BELTRAN
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 15 de Enero de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 937/18,
el Juicio Oral PA. 131/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por un delito de estafa, siendo
acusados Santiaga , representada por la Procuradora Sra. Gallardo Acosta y asistida por la Letrada Sra.
Navarro Hernández, y Norberto , representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Muñoz Manzano
y defendido por el Letrado D. Enrique Aguilera Ledesma, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dña. GEMA MARIA SOLAR BELTRAN.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha dieciocho de Septiembre de 2019 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que desde antes del mes de noviembre de 2.013, Dª Aurora residió en régimen de alquiler con los acusados en el inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM000 NUM001 , de la localidad de Almería, y que en tal período temporal, la acusada, Santiaga , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad por esta causa, de la que ha sido privada en la misma el día 3 de agosto de 2.016, la convenció para que formalizara la apertura de una cuenta de ahorro en la entidad bancaria ecuatoriana Austro Financial Services, con sede en la localidad de Lorca (Murcia), realizando Aurora varios ingresos en tal cuenta.

Aprovechando que Aurora solicitó de la oficina bancaria una tarjeta de crédito y su consiguiente código pin, que le fueron remitidos al domicilio anteriormente referido donde convivían, la acusada se apoderó de las mismas, para haciendo uso de tal tarjeta y guiada por el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, en el período comprendido entre el día 22 de noviembre de 2.013 y el día 6 de diciembre del mismo, practicar diez extracciones de numerario, por importes de entre 191,50 y 272,33 euros, en los cajeros automáticos sitos en las sucursales ubicadas en la avenida de Almanzora, n° 19, de la localidad de Olula del Rio (Almería) y en el Paseo de Almería, n° 65, de la localidad de Almería, hasta completar reintegros por un importe total de 2.633,87 euros. E igualmente, utilizando el mismo procedimiento, la acusada se personó en la sucursal bancaria sita en la Plaza de San Sebastián de la localidad de Almería e intentó realizar en el cajero de tal entidad otras dos extracciones de 273,57 y 246,21 euros, sin que lograra su propósito, al ser rechazada la operación.

En fecha 14 de mayo de 2.015, Aurora presentó denuncia por estos hechos en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de la localidad de Almería. Tras haber sido indemnizada por la acusada antes de la celebración del juicio oral, la perjudicada renunció en el mismo a reclamar indemnización por tales hechos.

No se ha acreditado la intervención en tales hechos del acusado, Norberto , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad por esta causa, de la que ha sido privado en la misma el día 7 de junio de 2.016.'

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que DEBO CONDENAR y CONDENO a la acusada, Santiaga , como autor penalmente responsable del delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248.1 y 2 c ) y 249 del Código Penal , por el que ha sido acusada en esta causa, con la apreciación en su conducta de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del CP , imponiéndole por tal delito la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ; sin declaración ni imposición de responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados; con condena de la acusada a las costas de esta instancia, derivadas de la acusación formulada frente a la misma.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO del delito de estafa objeto de acusación al acusado, Norberto , declarando de oficio las costas derivadas de tal acusación y alzando cuantas medidas cautelares se le hayan impuesto en esta causa.'

CUARTO .- Por la representación procesal de la condenada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en los que fundamentaron la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los consignados en la resolución impugnada, que son sustituidos por los siguientes: 'El dia 14 de Mayo de 2015 Aurora formulo denuncia en la Comisaria de Policia de Almeria contra Santiaga y otro, porque esta habia realizado unas extracciones de numerario, por diferentes importes y en diferentes dias, en cajeros automáticos, con la tarjeta propiedad de la denunciante y sin su autorizacion, no habiendose acreditado la intervención en tales hechos de la acusada'

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia condena a Santiaga como autora de un delito de estafa. Frente a dicha decisión se interpone por la defensa de la acusada recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente. Alega, como motivos de su recurso, error de derecho por infraccion de los arts. 714 y 730 de la LECrim . En relacion con la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, asi como alega infraccion del principio de in dubio pro reo y del de presuncion de inocencia en relacion con el apartado anterior.

Tras el visionado de la grabación de la vista, y tras analizar la documental obrante en autos y el contenido del recurso y de la sentencia, hemos de concluir en la estimación del recurso. Efectivamente, analizada la prueba practicada se considera que la misma es insuficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que afectaba a la hoy recurrente, o lo que es lo mismo, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que justifique el pronunciamiento condenatorio, lo que determinará la estimación del recurso, y la revocación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. - Según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron.

Efectivamente cuando la prueba tiene carácter personal, es donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas, como ocurre en el caso de los testigos, donde importa mucho, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Así dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio, único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar), debe respetarse en principio el uso que haya hecho el mismo de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala discrepa de la valoración probatoria que contiene la sentencia apelada en la medida en que no existe prueba de cargo suficiente que justifique la condena de la acusada. El Juzgador a quo basa su condena en la declaracion sumarial de la acusada, declaracion de la denunciante, sumarial y en el acto de Juicio Oral y documental obrante en actuaciones. Y esto nos lleva a analizar el primer motivo de recurso plantado por la parte recurrente, error de derecho por infraccion de los arts. 714 y 730 de la LECrim . En relacion con la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, pues no puede constituir prueba de cargo valida la declaracion en sede policial de la denunciada. Del examen de la grabación del juicio se comprueba que acogido el acusado a su derecho a no declarar, el Fiscal no solicitó la lectura de su declaración sumarial ni presento listado de preguntas que pensaba realizar a la acusada. Sobre la posibilidad de valorar las declaraciones prestadas en sede de instrucción por el acusado, cuando este se acoge a su derecho a no declarar en la vista del juicio ha declarado el Tribunal Supremo ( STS 654/2016 15 de julio ): que 'es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente. Por lo tanto, que el acusado en la vista del juicio se acoja a su derecho a no declarar, no impide que se puedan valorar las declaraciones practicadas en sede de instrucción. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Habiendo añadido dicho TS que: 'la declaración del imputado, aunque solamente es posible hacer uso de su contenido documentado por no prestarse ante el Tribunal del enjuiciamiento, no es una prueba documental, sino una prueba personal. Es por ello que el momento adecuado para su lectura es el del interrogatorio de quien declaró en la instrucción y no el de la prueba documental, pues en todo caso debe permitirse al declarante la aclaración de lo ya manifestado, aunque decida no hacer uso de ese derecho en todo o en parte'.( S.T.S 843/2011 de 29 de julio ). Por lo tanto nada impide valorar la declaración sumarial del acusado, como hace el juez del penal, pero es necesario que haya tenido acceso al plenario en los terminos que hemos expuesto anteriormente y, como hemos anticipado, esto no ha tenido lugar pues, ante la negativa del acusado a declarar, para poder valorar como prueba de cargo su declaración sumarial, es preciso proceder a su lectura en el juicio oral, o en su defecto, introducir su contenido de una forma clara en el debate con la finalidad de permitir la contradicción efectiva sobre ese elemento probatorio las declaraciones sumariales de la denunciada prestadas en sede policial, y esto no ha tenido lugar en el caso de Autos, por lo que estimado este motivo de recurso, no puede valorarse la declaracion sumarial de la acusada ante su negativa a declarar en el acto de Juicio Oral.



TERCERO.- En consecuencia, a la vista de lo anterior, sólo resta como material probatorio la declaracion testifical de la victima y documental obrante en actuaciones. Esta prueba debe analizarse junto con el segundo motivo de recurso planteado por la recurrente, infraccion del principio de in dubio pro reo y del de presuncion de inocencia en relacion con el apartado anterior delimitado fundamentalmente en la valoración de la declaración del perjudicado, que comporta las siguientes exigencias que se proyectan indeclinablemente sobre el proceso penal. Así, en primer lugar, el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideren delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y frente a ellos, es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquella garantía no es derecho activo, sino reaccional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. En segundo lugar sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de moralidad, contradicción y publicidad. En tercer lugar, la antedicha regla sólo puede verse excepcionada por supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho defensa o la posibilidad de contradicción. En cuarto, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquélla abarque la existencia del hecho punible así como todo lo ateniente a la participación que en él tuvo el acusado, el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de sus autores. Mas, como corolario de lo anterior, la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al Juzgador ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio 'in dubio por reo', principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa. Es decir, como precisa la STS 27 de Abril de 1998 , el principio 'in dubio por reo', interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato; el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio 'in dubio por reo' revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de ese derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza no puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de moralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles, que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclarase, el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad.

Visto lo anterior y aplicandolo al caso que nos ocupa, habida cuenta que la única prueba de la acusación fue la declaración vaga e imprecisa, asi como cambiante de la denunciante, que no ha gozado de persistencia, pues tras la inicial denuncia, en el acto de Juicio oral no corrobora de manera clara y contundente los hechos que denuncio en su dia, contestando con incoherencias a las preguntas que se le formularon y restando importancia a los hechos, sosteniendo que ha recuperado su dinero.

Así pues, analizadas las alegaciones de la parte, así como el contenido de la sentencia recurrida, y tras el visionado de la grabación de la vista, hemos de concluir, como ya hemos anunciado, que esta Sala no encuentra razones suficientes para considerar debidamente probado el hecho constitutivo de la infracción penal por la que se condena a la acusada. Ante la falta de persistencia de la denunciante, los cambios de versión sobre lo ocurrido; sin que de la documental obrante en las actuaciones, consistente en documental bancaria aportada por la denunciante con su denuncia en sede policial no cotejada, pueda ser tenida en cuenta como prueba de cargo valida; se considera que los argumentos otorgados por el Magistrado de Instancia son insuficientes para justificar el pronunciamiento de condena, y que de la prueba practicada y analizada no se crea una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad de la acusada.



TERCERO .- En consecuencia, ha de aceptarse la apelacion planteada y ha de revocarse la sentencia recurrida, debiendo darse un pronunciamiento absolutorio, con todas sus consecuencias legales, declarándose, por consiguiente, de oficio, tanto las costas de esta alzada como las de primera instancia.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Gallardo Acosta en nombre y representacion de Santiaga , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número cinco de Almería, con fecha 18 de Septiembre de 2018 , en las actuaciones de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos, a Santiaga del delito de estafa que se le imputaba en la presente causa, con todas sus consecuencias legales declarándose de oficio tanto las costas de esta alzada como las de primera instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.