Sentencia Penal Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1161/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0000846
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1161/2018 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 428/2017
Apelante: D. Héctor
Procurador D. OSCAR HERRANZ SAMPEDRO
Letrado D. CARLOS JAVIER BROX PAÑOS
Apelado: D. Yolanda y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. CARLOS CABRERO DEL NERO
Letrado Dña. MARIA MERCEDES VAZQUEZ CORTES
MAGISTRADOS ILMOS. SRES:
Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidenta)
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. MANUEL OLMEDO PALACIOS (Ponente)
SENTENCIA Nº 13/19
En Madrid, a 10 de enero de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado 428/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido por un
delito de abandono de familia, siendo acusado D. Héctor , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud
de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por el Procurador D.
Óscar Herránz Sampedro y defendido por el Letrado D. Carlos Javier Brox Pañós, contra la sentencia dictada
por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 16 de mayo de 2018 , habiendo sido parte apelada
el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ejercitada por Dª Yolanda , asistida por la Letrada Sra. Vázquez
Cortés y representada por la Procuradora Sra. Sillero García. Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D.
MANUEL OLMEDO PALACIOS, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2018 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado, D. Héctor , nacional de Marruecos y con N.I.E. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales; quien en virtud de Sentencia de fecha 11 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento de medidas paterno filiales registrado con el nº 280/2014, al pago de una pensión alimenticia a favor de sus hijos por importe de 300 euros por cada uno, resolución que que tiene efectos retroactivos desde el mes de junio de 2015, fecha en la cual se admite a trámite la demanda reconvencional de D.ª Yolanda reclamando dichos alimentos.

Sin embargo, el acusado no ha abonado el importe de la pensión alimenticia en ninguna ocasión desde el dictado de la sentencia hasta el mes de junio de 2017. Dicha pensión ha sido actualizada para el año 2017, de acuerdo con el I.P.C. de enero de 2017, resultando que la misma asciende a 309 euros por cada hijo.

Las pensiones de alimentos desde la fecha de efectos de la sentencia (junio de 2015) hasta el mes de junio de 2017, asciende a 15.108 euros, de los cuales únicamente se ha abonado a D.ª Yolanda las cantidades de 623.53 euros y 641'01 euros a causa de los embargos efectuados por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de ejecución forzosa nº 476/2016, de modo que la deuda total de la pensión de alimentos es de 13.843,46 euros, más intereses, una vez descontadas las cantidades embargadas.

El acusado no ha hecho frente a sus obligaciones a pesar de que se encuentra trabajando con contrato fijo para la empresa 'SIGLA, S.A.', percibiendo unos emolumentos de 1.300 euros mensuales, más pagas extraordinarias'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Héctor como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Héctor , exponiendo como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba e infracción de ley, así como quebrantamiento de forma.



TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 23, siendo registradas al número de Rollo 1161/18 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso se interpone recurso de apelación alegando formalmente error en la apreciación de la prueba e infracción del ordenamiento jurídico, en concreto del art. 227 CP en la interpretación jurisprudencial del mismo, motivos que en realidad pueden reconducirse a uno solo, pues lo que alega la defensa es que su patrocinado no ha pagado la pensión de alimentos establecida por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 porque no tiene medios económicos para hacerlo, al encontrarse vinculado por otra sentencia de separación dictada en el país de origen del acusado, Marruecos, que D. Héctor se encontraría cumpliendo desde su dictado y que, contabilizados sus ingresos y gastos de subsistencia, le impediría cumplir igualmente con la sentencia dictada en España.

Recoge la defensa como ordinal quinto de su recurso quebrantamiento de normas y garantías procesales, concretado en el a su parecer acoso que padeció el acusado en los interrogatorios, tanto por parte del Ministerio Fiscal como por la acusación particular, cuya actitud tacha de intimidatoria, teniendo en cuenta que el acusado necesitaba de la asistencia de traductor, extremo éste que entiende debería haber sido apercibido y solucionado por el juez de instancia.

El Ministerio Fiscal impugna el referido recurso defendiendo la corrección formal y material de la resolución impugnada. Por su parte, la acusación particular impugna igualmente el recurso insistiendo en que el acusado ni paga la pensión de alimentos en España ni lo hace en Marruecos.



SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso como motivo principal en error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena. En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014 , 2812 ) y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793) que ' la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado '.

En el presente caso, el recurrente basa su recurso en un solo argumento, ciertamente muy débil, al señalar que aunque es cierto que no ha pagado la pensión de alimentos durante el tiempo en que debía hacerlo, sí ha abonado la pensión de alimentos establecida por el tribunal marroquí de Casablanca, habiendo resultado materialmente imposible pagar ambas pensiones, la establecida en Marruecos y la fijada en España.

Entrando en el examen del delito de abandono de familia por impago de pensiones, hay que tener en cuenta que el Título XII del Libro II del vigente Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), está dedicado, como reza su epígrafe, a los delitos contra las relaciones familiares. Su Capítulo III tiene por objeto los delitos contra los derechos y deberes familiares. Y, dentro de él, en su Sección 3ª, se tipifican y penan las modalidades del abandono de familia, menores o incapaces.

La primera de sus variedades aparece descrita en el artículo 226, redactado en términos muy amplios, pues castiga - como se lee en su apartado 1- al que ' dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados '.

Por su parte, el artículo 227 dispone: ' 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas '.

Recuerda la STS 576/2001, de 3 de abril , que esta figura delictiva constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente.

Señala la STS 185/2001, de 13 de febrero : ' 1. El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación .

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P .73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art . 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechaza se cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.

Trayendo al caso concreto cuanto señala la sentencia del Alto Tribunal en la parte que hemos transcrito, resulta claro el cumplimiento de los dos primeros elementos del tipo de referencia que, en cuanto objetivos, son de fácil constatación: en primer lugar, existe resolución judicial firme que establece una pensión de alimentos a favor de la denunciante Dª Yolanda en beneficio de los hijos comunes, se trata de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , de 11 de marzo de 2016, que fija pensión de alimentos en los términos recogidos en los Hechos Probados de la Sentencia aquí impugnada; en segundo lugar, el acusado D. Héctor conoce perfectamente la obligación de pagar la pensión de alimentos allí fijada, como reconoció en juicio y, aun así, no ha pagado un solo euro de dicha pensión de alimentos desde el momento en que se estableció judicialmente que debía hacerlo, a saber el mes de junio de 2015.

Por tanto, la discusión gira exclusivamente acerca de la voluntariedad del incumplimiento de la obligación de prestación judicialmente impuesta. En este requisito se integra también la posibilidad material del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Esta y no otra es la última razón del apelante para justificar su recurso, y pretende la defensa justificarla en la falta de medios del acusado D. Héctor al encontrarse pagando otra pensión de alimentos, en beneficio de los mismos menores, establecida por un tribunal del país vecino. Vistos sus ingresos de alrededor de 1.200 euros, y los gastos necesarios para su propio sustento, teniendo en cuenta que la pensión establecida en Marruecos ronda los 300 euros, habría resultado materialmente imposible para el denunciado hacer frente a los 600 euros que fija la sentencia del juzgado de familia de DIRECCION000 .

La existencia de esta sentencia no es discutida, la propia denunciante Dª Yolanda la reconoce en su declaración, así como las cuantías allí establecidas.

Desde luego, si el acusado D. Héctor estuviera pagando los alrededor de 300 euros mensuales que se establecen como pensión en la resolución del tribunal alauita, esto supondría una merma importante de su caudal económico, formado esencialmente por las retribuciones que recibe por su empleo por cuenta ajena para la empresa SIGLA S.A., como cocinero en un restaurante de la cadena VIP'S, y pondría en entredicho la voluntariedad del impago.

Ocurre, no obstante, como dispone la sentencia de instancia y los escritos de impugnación del Ministerio público y la acusación particular, que no hay indicio alguno de que dicha pensión se esté pagando ahora o en el pasado. Las reglas de disponibilidad probatoria o carga dinámica de la prueba, completadas con la presunción que realiza el Tribunal Supremo en su Sentencia anteriormente citada (' el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión ') conducen directamente a la conclusión contraria: D. Héctor no paga, ni aquí ni en Marruecos, y aprovecha la existencia de dos resoluciones en países distintos para no cumplir con sus obligaciones para con sus hijos, intentando llevar a la confusión con argumentos legalistas desenfocados, revestidos de una supuesta pátina de injusticia material, lejanamente relacionada con los problemas que el acusado ha tenido en relación con su régimen de visitas.

Pero lo cierto es que los documentos presentados para acreditar este pago no son ni remotamente suficientes como para crear una mínima duda en este tribunal acerca del hecho anteriormente afirmado y declarado probado en la sentencia de instancia: el Sr. Héctor no paga la pensión de alimentos de sus hijos.

Los documentos presentados en el plenario con los ordinales 18 al 23 son documentos elaborados por la parte, o al menos por un tercero abogado que sólo asegura haber recibido unas cantidades del acusado, en concepto de gastos y manutención, sin mayor detalle, sólo algunos de ellos indican que son para pago en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia de Casablanca, en alguno (doc.18) incluso se afirma por parte del Sr. Abogado haber pagado las cantidades allí indicadas a la propia Sra. Yolanda , modo harto extravagante de acreditar el pago de una deuda, resultando por el contrario asaz sencillo emplear el clásico recibo firmado por la persona que recibe el pago.

En definitiva, no niega la parte recurrente que se haya realizado, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, el tipo objetivo del delito, sino sólo que se haya realizado el tipo subjetivo, pero de la declaración de hechos probados se desprende con toda evidencia que el acusado dejó de cumplir su deber asistencial sabiendo lo que hacía y queriendo abstenerse de cumplirlo, pudiendo pagar la pensión incluso de manera parcial, instando simultáneamente la modificación de la sentencia si la entendía tan gravosa. La deliberada actitud de desobediencia y de abandono de sus obligaciones familiares por parte del acusado quedó así puesta de manifiesto, de suerte que, apareciendo en los hechos probados tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el delito descrito en el art. 227.1 CP , carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto.

Por otro lado, la valoración de la prueba ha sido abordada por el juzgador y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, no entendiendo concurrente el motivo alegado de ausencia de prueba de cargo ni error en la valoración de la prueba, no existe vulneración del artículo 24 de la Constitución y la sentencia ha de ser confirmada.



TERCERO .- Aunque la apelante presta menor atención a este motivo en su escrito, no podemos pasar por alto la impugnación de la sentencia basada en el supuesto acoso a que fue sometido el acusado por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, cuya actitud tacha la recurrente de intimidatoria, todo lo cual relaciona con una velada denuncia del incorrecto proceder del juez de la instancia, quien debió a su juicio apercibirse de que el acusado no dominaba el idioma español y, por tanto, debió haberle nombrado un traductor.

Como punto de partida, el motivo debe desestimarse, por cuanto no se realizó protesta alguna por parte del Sr. Letrado ante hechos aparentemente tan graves como los que describe en su escrito de apelación ( art.

790.2 LECrim ), resultando uno de los deberes principales de la defensa velar para que los derechos de su patrocinado no se vean conculcados, lo que habría ocurrido si efectivamente se hubiera tratado de modo inadecuado al acusado durante su deposición, no corrigiendo el Magistrado eventuales actitudes de este tipo por parte de los intervinientes en el plenario.

A mayor abundamiento, y revisada la grabación de la vista, ninguna incorrección se aprecia en esta alzada por parte de los intervinientes en la misma. Tampoco se comparte la opinión de la parte apelante acerca de la necesidad de intérprete por el acusado, quien lleva en España catorce años, más de once trabajando para la misma empresa. En cualquier caso, habría sido obligación primeramente del Letrado apercibir de esta supuesta circunstancia al juzgador solicitando el nombramiento de un traductor.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de D. Héctor , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 , no habiendo lugar al mismo, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la presente resolución en Madrid a ___________________. Doy fe.