Sentencia Penal Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 32/2019 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000032/2019
NIG: 3500443220180005341
Resolución:Sentencia 000013/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000117/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife
Denunciante: Carla ; Abogado: Orlando David Betancort Montero; Procurador: Sandro Müller
Apelante: Roman ; Abogado: Lino Lopez Dacosta; Procurador: Joaquin Gonzalez Diaz
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dña. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
Dña. María del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria a 24 de enero de 2019
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Joaquín González Díaz, actuando en nombre y
representación de Roman , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Penal
Número Tres de los de Arrecife de Lanzarote , procedimiento abreviado 117/2018, que ha dado lugar al rollo
de Sala 32/2019, en la que aparece como parte apelada Carla habiendo informado el Ministerio Fiscal a favor
de la estimación parcial del recurso, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el
parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Roman , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal como autor criminalmente responsable de un delito de VIOLENCIA DE GENERO en su modalidad de VEJACIONES LEVES a la pena de DOS MESES MULTA a razón de 6 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y LA PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A LA VICTIMA, Carla , INCLUIDO EL DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO EN DONDE SE ENCUENTREN, Y A UNA DISTANCIA DE 500 METROS EN CASO DE ENCUENTRO FORTUITO, Y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN CON LA VICTIMA, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMATICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, por un PERIODO DE SEIS MESES y, como autor de un delito MENOS GRAVE de DAÑOS a la pena de 18 MESES MULTA a razón de 6 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, todo ello, con expresa imposición de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Al mismo tiempo, Roman indemnizará a Carla en la cantidad de 469,38 euros, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda.

Se acuerda que la medida cautelar consistente, en la prohibición de aproximación a la víctima Carla y a una distancia de 500 metros y comunicación con ella por cualquier medio, adoptada por auto de fecha 12 de junio de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife , se mantenga hasta que esta resolución sea firme, advirtiendo que el incumplimiento de la misma, puede constituir delito de quebrantamiento de medida cautelar, lo mismo, que una vez que sea la sentencia firme, el incumplimiento de la pena accesoria impuesta en la presente resolución, un incumplimiento de condena.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada salvo en el último párrafo en el que se modifica el inciso final que dirá '... causando daños valorados en 397,38 euros, ascendiendo la manos de obra precisa para su reparación a otros 72 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Roman se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de impugnación, la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena en relación con el delito leve de vejaciones dado que, a su entender, la imposición de una pena de multa de dos meses con cuota diaria de seis euros, dada su situación de desempleo, aboca al condenado al incumplimiento de la misma por imposibilidad material de hacerle frente y de ahí que reclame la imposición de una pena de localización permanente de cinco días.



SEGUNDO.- En relación con esta pretensión debemos señalar que el art. 173.4 prevé hasta tres posibles penas a imponer en caso de la comisión del delito leve que nos ocupa, esto es, localización permanente, trabajos en beneficio de la comunidad y multa , penas de las cuales, objetivamente, la más grave es la de localización permanente, por ser una pena privativa de libertad.

Y resulta ser ésta la pena cuya imposición interesa la parte apelante. A nuestro entender es mucho más proporcionada a las circunstancias del caso la pena de multa que la localización permanente y , de hecho, lo que subyace en las alegaciones del recurrente no es una falta de correlación entre la gravedad de la pena y la gravedad de la infracción sino una mayor conveniencia por parte del acusado a la hora de optar por una sanción u otra en base a sus presuntos escasos rendimientos económicos.

En tales circunstancias, y teniendo en cuenta los razonamientos recogidos en la sentencia apelada en orden a la graduación de la pena, nos parecen perfectamente lógicos y acertados y, por tanto no apreciamos la falta de proporcionalidad que se denuncia. Otra cosa serán las posibles dificultades que pudieran presentársele al penado a la hora de cumplir la pena pero no se debe olvidar que el propio Código Penal contempla remedios para aquellas personas con dificultades para hacer frente al abono de la multa en un solo pago y tomando, además, en consideración que el total de la multa, dada la extensión de la pena, no resulta demasiado elevada no apreciamos que concurra la infracción denunciada.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se denuncia el error en la apreciación de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al delito de daños.

Señala en este sentido la parte apelante que no discute la valoración del hecho probado sino la calificación jurídica que del mismo se hace en la sentencia apelada dado que sostiene que para establecer el tipo penal aplicable habrá que tener en cuenta que, según la pericial, el importe del daño causado es de 397,38 euros y los 72 euros restantes, hasta llegar al total fijado por la jueza a quo, es mano de obra.

La cuestión , pues, se torna en estrictamente jurídica y se centra en determinar si, como se recoge en la sentencia, para establecer si la cuantía de los daños supera o no los 400 euros, deberán tenerse en cuenta únicamente los desperfectos causados o si, además, habrá que sumar a los mismos los costes de la mano de obra empleada en su reparación, que es la tesis por la que se decanta la sentencia recurrida.

Admitiendo este Tribunal que tal cuestión no es ni mucho menos pacífica entre las Audiencias, debe recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de noviembre de 2017 reiteraba el que viene siendo su criterio sobre la materia desde el año 1997 y así indicaba que El Ministerio Fiscal recurrente sostiene que la mano de obra y el IVA deben computarse a efectos de determinar si la cuantía del daño excede de los 400 euros. Alega que por cuantía del daño debe entenderse el valor económico necesario para restituir el objeto material de la infracción a su estado originario. Argumenta que siendo los daños en cosa ajena un delito contra la propiedad caracterizado porque el empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompañado del correlativo enriquecimiento del agente, y constituyendo su resultado la destrucción, deterioro o inutilización del objeto material, la valoración económica del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima causado directamente por esa destrucción, deterioro o inutilización, concepto que incluye el coste de las operaciones necesarias para reponer la cosa a su estado anterior a la comisión del hecho punible. De la misma forma argumenta respecto de la inclusión del IVA.

La Audiencia Provincial argumenta que deben tenerse en cuenta solamente los materiales y que el menoscabo típico 'habrá de ser económicamente evaluable de manera que debe calificarse teniendo en cuenta exclusivamente el valor de la cosa, o la parte de la cosa, sobre la que recae la conducta típica, y no sobre el total del perjuicio causado'.

2. En cuanto a la inclusión del IVA, debe reiterarse la doctrina contenida en la STS nº 327/2017, de 9 de mayo : La cuantía correspondiente al valor del IVA debe incluirse en el elemento objetivo del delito de daños (400 euros). , en cuanto sea aplicable al caso, aunque en relación con los hechos enjuiciados no determinaría una modificación en la calificación jurídica. En lo que se refiere a la inclusión del coste de la mano de obra necesaria para la reparación, esta Sala resolvió la cuestión en la STS nº 301/1997 , de 11 de marzoEn el elemento objetivo del delito de daños, no debe incluirse los gastos de mano de obra, que, sin embargo, sí entran dentro de los conceptos indemnizables a la víctima. , en la que se entendió que 'en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa'. Añadiendo, en relación a los hechos entonces enjuiciados que, en aquel caso, los daños propiamente dichos quedaban constituidos por el material deteriorado 'y su cuantificación se determina por su precio en el mercado más el IVA, pero su colocación por un técnico con inclusión por desplazamiento y precio por hora de trabajo no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su propietario'.

Esta es la posición que ha venido manteniendo esta Audiencia Provincial, con carácter general , y de la misma es buena muestra la Sentencia de la Sección Primera, de 19 de diciembre de 2014, en la que se establecía que Y entrando justamente en este juicio de tipicidad, esta misma Sala ya consideró en su sentencia 135/2007, de 9 de mayo - Sección 1ª de la AP de Las Palmas- que a la hora de cuantificar el daño a los efectos de delimitar el delito de la falta debe excluirse la mano de obra y los impuestos, comprensivos en su caso del concepto resarcitorio del perjuicio, y por tanto objeto de responsabilidad civil, pero no del daño en la cosa a los efectos de determinar si el hecho es constitutivo de delito o de falta. Y así señalamos en dicha resolución que 'comenzando por el delito de daños, debe esta Sala, de oficio, degradar su consideración de falta por cuestión de estricta legalidad penal ( arts 1.1 del CP ). En tal sentido, es de recordar como, desde la STS 301/1997, de 11 de marzo , el elemento objetivo del tipo de daños ha quedado circunscrito a la pérdida total de la cosa, o al menoscabo o deterioro que la misma sufra, que la desmerezcan para el uso al cuál se destine, la desluzca o afecte a su valor, perteneciendo al ámbito del perjuicio patrimonial, cuantificable pues a los solos efectos de la responsabilidad civil dada la dualidad de conceptos daño/perjuicio y la necesidad de interpretar los preceptos penales de una forma restrictiva ex art. 4.1 del CP , el coste de la mano de obra en cuanto va más allá del daño causado sobre la cosa. Se hace necesario hacer tales consideraciones en cuanto a tenor de la documentación obrante en autos, y sobre la cuál el Juez de instancia se ha basado para cuantificar el daño, de los 500 fijados (informe pericial, folio 31), 325 se corresponden a mano de obra, luego una cosa es la cualificación penal de la conducta, que a tenor de tal informe es constitutiva de falta al ser el daño en la cosa inferior a 400 , y otra la cuantificación de la indemnización, que abarcando los daños y los perjuicios conforme a los arts. 109.1 y 116.1 del CP , comprenderá ambos importes.' En términos parecidos también nos pronunciamos en el AAP de Las Palmas, sección 1ª, 79/2011, de 3 de marzo , al indicar que 'es doctrina jurisprudencial consolidada que a la hora de cuantificar el daño, debe distinguirse entre el objetivamente causado en la cosa, que es el parámetro para diferenciar el delito de la falta, y los perjuicios ocasionados, con relevancia únicamente civil. El resultado de la acción dañosa es la destrucción equivalente a la pérdida total o parcial del valor de la cosa, pero las reparaciones en la misma que incluyan el precio del trabajo de quien las realiza no alcanzan al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino que se refieren al perjuicio patrimonial causado al propietario, lo cual no corresponde estrictamente a aquel concepto, sino al de perjuicio, por lo que su importe no puede tener relevancia a la hora de determinar el importe del daño, a los efectos de la distinción del ilícito penal entre la falta o el delito de dicho nombre, sino, exclusivamente, de la responsabilidad civil ( STS 301/1997, de 11 de marzo ). Aunque algunas Audiencias Provinciales incluyen en la valoración del daño el coste de la reparación ( SsAP de Sevilla 83/2001, de 26 de marzo ; de Barcelona de 7 de diciembre de 2000), aparte de la sentencia citada del Tribunal Supremo , es más unánime el criterio de otras Audiencias que siguen la doctrina de la citada STS ( SsAP de Córdoba, de 22 de marzo de 1999 ; de Tarragona de 10 de octubre de 2006 ; y de Guipúzcoa de 31 de marzo de 2006 ).

Al margen de ello, conviene recordar las exigencias derivadas del principio de legalidad, que impone la taxatividad y aplicación restrictiva de los preceptos penales ( arts. 1 , 2y 4.1 del CP ). Desde esta perspectiva, el art. 263 del CP configura el delito de daños cuando su cuantía exceda de 400 euros, con la correlativa calificación jurídica de faltas del art. 625 cuando no superen esa cantidad. Luego, el art. 110 del CP , al delimitar el contenido de la responsabilidad civil, incluye en ella la reparación del daño en su número 2, distinto al concepto de restitución de la cosa (número 1), que en el art. 111 comprende la misma con el abono de sus deterioros y menoscabos. Por tanto, si por un lado tenemos el valor de la cosa en sí misma considerada, incluyendo los menoscabos derivados de la infracción penal, y por otro tenemos la reparación del daño, es evidente que para el legislador penal una cosa es el daño como tal, y otra su reparación, conceptos ambos integrantes de la responsabilidad civil, pero no por ello idénticos.

Ciertamente pueden existir supuestos en los que el importe del daño sea equivalente al de la mano de obra ( por ejemplo en un caso en el que el daño consiste en la mancha de una pared que se resuelve simplemente con su limpieza por una persona ) pero no es el caso que nos ocupa. En este supuesto el perito ha informado que el importe de los repuestos por la fractura de la luna del coche asciende a 397,38 euros, y la mano de obra a 72 euros. Por consiguiente el daño a tener en cuenta para establecer si los daños superan o no los 400 euros es el relativa a los repuestos que , como podemos ver, tienen un importe inferior a 400 euros lo que supone, jurídicamente, que deba ser aplicado en este caso el párrafo segundo del número 1 del art. 263 que prevé la imposición de una pena de multa de uno a tres meses siendo proporcionada , a la vista de los razonamientos que la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal expone en su sentencia para graduar la pena correspondiente al delito de daños, una pena de multa de dos meses con cuota diaria de seis euros.

Por último aclarar que en ningún caso esta decisión afecta al importe de la responsabilidad civil que queda establecido por la suma, precisamente, de los daños más la maño de obra, y de ahí que la sentencia, en ese punto, deba ser confirmada

CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS, PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Joaquín González Díaz, actuando en nombre y representación de Roman , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Arrecife de Lanzarote que se revoca en el único sentido de hacer constar que se le condena por un delito de daños del art. 263.1 párrafo segundo, a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de seis euros, manteniendo, en lo demás , la resolución apelada en sus mismos términos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.