Sentencia Penal Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 442/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00013/2019
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 36024 41 2 2016 0000518
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000442 /2018(100)-S
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Juan Alberto
Procuradora: Dª CRISTINA ALAEJOS GUINEA
Abogado: D IULIAN MIHAI NITA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 13/2019
En la ciudad de Pontevedra, uno de febrero de dos mil diecinueve.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente
la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA.
Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones del recurso de apelación Nº 442/18 seguidas como
consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, en
el Procedimiento Abreviado Nº 397/17, sobre DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA y en el
que han sido partes, como apelante, Juan Alberto , representado por la Procuradora Sra. Alaejos Guinea
y defendido por el Letrado Sr. Mihai Nita y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna
deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho
y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2018 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado Juan Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de estafa no computables a efectos de reincidencia, para obtener un ilícito beneficio en perjuicio ajeno, haciendo uso de los datos de la tarjeta de crédito nº NUM000 de la entidad Abanca de Lalín, titularidad de Balbino , -sin que haya podido determinarse como obtuvo el acusado dichos datos-, y sin que mediara el consentimiento del titular de la tarjeta, realizó en fecha 1 de marzo de 2016 una operación de compra en la entidad Hewlett Packard por importe de 799,04 euros, si bien no se llegó a completar el pedido por haber sido declinado por la entidad receptora del mismo.

Además de la operación anterior, se hicieron otros cuatro cargos en la cuenta de Balbino por importes de 1.162,51 euros, 103,46 euros, 0,92 euros y 1,05 euros respectivamente, pero si bien uno de los cargos dio lugar a un pedido que fue recibido por el acusado en su domicilio, no consta que fuera él quien hubiera realizado las adquisiciones'.



SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a D. Juan Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas'.



TERCERO: Por la representación procesal de Juan Alberto , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.



CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que es sustituido por el que sigue: 'Probado y así se declara que en fecha 1 de marzo de 2016, la entidad Hewlett Packard recibió un pedido por importe de 799,04 euros en el que figuraba como comprador el encausado, Juan Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y como domicilio de recepción de la mercancía el perteneciente al mismo, habiéndose efectuado la compra con los datos correspondientes a la tarjeta de crédito nº NUM000 de la entidad Abanca de Lalín, titularidad de Balbino , sin su conocimiento ni consentimiento, si bien, el pedido no llegó a completarse al haber sido declinado por la entidad receptora del mismo. No consta que fuera el acusado quien efectuó la compra.

Además, en la cuenta de Balbino se hicieron otros cuatro cargos por importes de 1.162,51 euros, 103,46 euros, 0,92 euros y 1,05 euros respectivamente, y, si bien, uno de los cargos dio lugar a un pedido que fue recibido por el acusado en su domicilio, no consta que fuera él quien hubiera realizado las adquisiciones'.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a Juan Alberto como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, se alza el mismo y con invocación de infracción de la presunción de inocencia, infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 248.2 c) del Código Penal e incongruencia de la sentencia, interesa la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución.

Se ha opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: El recurso ha de ser acogido.

En primer lugar se invoca infracción del principio de presunción de inocencia. Dicha infracción exige del Tribunal realizar una triple comprobación: 1º.- Que haya prueba con un contenido de cargo (prueba existente).

2º.- Que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la Ley procesal (prueba lícita). 3º.- Que tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente) ( SSTC 137/2005 EDJ 2005/61837 , 300/2005 EDJ 2005/197279 , 328/2006 EDJ 2006/311594 , 117/2007 EDJ 2007/39871 , 111/2008 EDJ 2008/172221 y 25/2011 EDJ 2011/28557, entre otras). Siendo reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce no está destinado a suplantar la valoración realizada por el Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco está destinado a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquél por la del recurrente o por la del Tribunal de apelación, siempre que el Juez de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En el caso concreto, aun cuando existe prueba de cargo que ha sido lícitamente obtenida (declaración del encausado, testificales del perjudicado y de los agentes de la Guardia Civil que confeccionaron el atestado, además de prueba documental), sin embargo, ni resulta suficiente ni ha sido racionalmente valorada.

En efecto, habiéndosele atribuido al recurrente, en el escrito de acusación, la realización, a través de internet, de cinco operaciones de compra con una tarjeta de débito adscrita a una cuenta de la entidad Abanca perteneciente a Balbino , sin su consentimiento ni autorización, el juzgador de instancia, que le condena únicamente por el intento de compra realizado a la entidad Hewlett Packard y le absuelve de las restantes cuatro operaciones, fundamenta esta absolución en la falta de comprobación de la IP desde la que se hicieron las operaciones, admitiendo como posible y razonable la explicación proporcionada por el encausado en sede plenaria y apoyada en los correos electrónicos aportados al inicio de la sesión del juicio oral, en síntesis, que había puesto anuncios en internet buscando trabajo y que le habían ofrecido cierta cantidad de dinero a cambio de recibir paquetes y reenviarlos a otro destinatario, habiendo proporcionado todos sus datos a la entidad oferente, pero que él no había realizado ninguna operación de compra.

Pues bien, a la vista de tal argumentación, llama la atención del Tribunal y del propio recurrente, que lo que ha servido para llegar a la absolución en unos casos, no haya servido también y por iguales razones para llegar a la absolución en el supuesto del intento de compra en la entidad Hewlett Packard. En este caso se fundamenta la condena, en esencia, en la documental obrante al folio 30 de la causa y que consiste en los datos proporcionados a la Guardia Civil por la entidad referida y vinculados al pedido realizado, datos que, efectivamente, coinciden con los del encausado pero que, al igual que en los supuestos anteriores, no se puede afirmar que hayan sido proporcionados por el propio encausado o por un tercero sin el conocimiento ni consentimiento de aquél, toda vez que, en este supuesto, tampoco se comprobó la IP desde la que se efectuó el pedido.

En consecuencia, consideramos que la prueba practicada resulta manifiestamente insuficiente para llegar al pronunciamiento de condena, por lo que en atención a la infracción del principio de presunción de inocencia, se estima el recurso y se revoca la resolución recurrida declarando la libre absolución del recurrente.

El acogimiento del primer motivo de impugnación exime al Tribunal del análisis de los restantes.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alaejos Guinea en nombre y representación de Juan Alberto , y, en su virtud, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado Nº 397/17 a los que se contrae el presente Rollo de Apelación Nº 442/18, y, en consecuencia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Alberto del delito de estafa en grado de tentativa, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley ante el TS, preparándolo ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.