Sentencia Penal Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1168/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

SECCIÓN PRIMERA.

ALICANTE.

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta.

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones).

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias).

Fax: 965 169 812.

NIG: 03065-43-2-2018-0005516.

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001168/2019-SB -.

Dimana del Juicio Oral - 000768/2018.

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000.

Instructor JSVM Nº 1 DE DIRECCION000.

Apelante: Fermín.

Abogado: BALBINO PEREA MARCO.

Procuradora: NELLY NATIVIDAD HERRERA FERNÁNDEZ.

Apelado: MINISTERIO FISCAL (M. A Selva).

SENTENCIA Nº 000013/2020.

ILTMAS. SRAS.:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.

DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ.

En la ciudad de Alicante, a dieciseis de enero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 214, de fecha 7/5/19 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000 en el Juicio Oral - 000768/2018, habiendo actuado como parte apelante Fermín, representado por la Procuradora Sra. HERRERA FERNÁNDEZ, NELLY NATIVIDAD y dirigido por el Letrado Sr.. PEREA MARCO, BALBINO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (M. A Selva) .

Antecedentes

Primero.-Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Probado y así se declara que D. Fermín, de nacionalidad española con DNI nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales; sobre las 18:30 horas del día 13-5-18, el acusado se encontraba en el restaurante DIRECCION001, sito en la DIRECCION002 del POLIGONO000 de Alicante, con compañia de su pareja, Doña. Marisa y la hija en común de ambos de dos años de edad, momento en el que el se dirigó a su pareja con las siguientes expresiones: puta mi primo me ha dicho que llevo cuernos, eres una puta en el bar', abandonando Fermín el restaurante con su hija menor en brazos para, regresar a los quince minutos, nuevamente en compañía des la hija menor, y se dirigió a Marisa exigiéndole que se metiera en el doche, al tiempo que la cogía de los brazos y la zarandeaba hasta tirarla al suelo, cusándole lesiones consistente en dermo-abrasión en palma de mano izquierda y eritema con dermo-abrasión en región glútea, que precisaron para sanar una única asistencia faculatativa y cinco días de sanidad..

Segundo.-El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fermín, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, tipificado en el ar. 153. 1 y 3 del código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación de tenencia y porte de armas por treinta meses, y la prohibición de que se comunique por cualquier medio y se aproxime a Doña Marisa, en una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar en el que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella, durante dos años, y de un delito leve de injurias del artículo 173. 4 c.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de Doña Marisa, así como al pago de las costas procesales.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Fermín el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 21 de octubre de 2019.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZAN PARA DECLARAR PROBADOS LOS SIGUIENTES:

El día 14 de mayo de 2018, Marisa denunció en la Comisaría de Policía de DIRECCION000 contra el que que ha sido pareja durante cinco años de Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien tiene una hija en común.

Marisa denunció que encontrándose el día 14/05/2018, en el Restaurante La Finca, sito en DIRECCION001 de Alicante, Fermín, en estado de embriaguez, comenzó a decirle: 'puta, mi primo me ha dicho que llevo cuernos, eres una puta en el bar', mientras la amenazaba con pegarle un puñetazo, realizando un gesto con el puño levantado. Que Fermín se marchó en el coche, para regresar a los quince minutos, saliendo del coche para exigirle que se metiera en el coche, cogiéndola de los brazos y zarandeándola, tirándola finalmente al suelo, hasta que un primo de Fermín, se ha interpuesto entre ambos'.

Marisa afirmó en el plenario no desear ejercitar acciones contra Fermín y su voluntad de acogerse a la dispensa a declarar del art. 416 de la LECrim.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente la sentencia de instancia por entender que yerra en la valoración de la prueba que contiene por entender que la declaración de la víctima, a la que se le negó el derecho a guardar silencio que le otorga el art. 416. 1º de la LECrim no puede ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Efectivamente, la prueba de cargo que sustenta la decisión condenatoria impugnada está constituida por la declaración de la víctima. Entiende el recurrente que puesto que se denegó expresamente a la víctima hacer uso de la dispensa de declarar que le otorga el art. 416, 1º de la LECrim, y se le obligó a hacerlo bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio en caso de falta a la verdad, dicha declaración es nula y no puede ser valorada como tal prueba de cargo.

Dado el fundamento de la dispensa, como derecho del testigo que le exime de la obligación general de declarar cuanto supieren y de decir la verdad, que imponen a los testigos los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha venido señalando por una numerosa jurisprudencia que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, como se establece claramente en las STS de 22 de febrero de 2007 y 164/2008, de 8 de abril, y 421/2009, de 29 de enero de 2009, que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio.

A distinta conclusión llega la Sentencia nº: 459/2010, de 14 de mayo, ROJ: STS 2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009, Ponente: JOSÉ MANUEL MAZA MARTÍN, que señala que 'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.'

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio, pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.'

El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 clarifica igualmente la cuestión al disponer que:

'La excepción de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

El Juez a quo ni plasma en la sentencia recurrida la razón por la que entiende que Marisa no podía acogerse al derecho a no declarar que contempla el art. 416 de la LECrim. Tras renunciar al ejercicio de acciones penales contra el investigado.

Los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar cuando la testigo era pareja sentimental del acusado.La verdadera prueba, la que despliega todo su potencial tanto incriminatorio como de descargo, es la practicada en el plenario, con sometimiento a los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de partes. Es en ese momento cuando debe informarse a la testigo del contenido del art. 416 de la LECrim y de que, conforme al mencionado Acuerdo del Pleno no Juridiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es incompatible el ejercicio de acciones penales contra el imputado y el acogimiento al derecho a no declarar en su contra. De esta forma, la presunta perjudicada que se ha personado como Acusación Particular y comparece como testigo en el plenario deberá optar por una u otra posición procesal: puede declarar y ejercitar la acusación o puede acorgerse a su derecho a guardar silencio y desistir de dicho ejercicio.

Por tanto hemos de concluir que Marisa debió ser amparada en su derecho a no declarar contra el acusado, tal y como manifestó ser su voluntad en el plenario y que al negársele tal derecho, la prueba de cargo fue indebidamente obtenida y no puede ser valorada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al cual 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

En consecuencia entendemos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria para el acusado que deberá ser absuelto de los delitos de maltrato de los arts. 153. 1 y 3 y leve de injurias del art. 173.4, del Código Penal fundamento de la acusación, con toda clase de pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que ESTIMANDO el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Fermín contra la sentencia de 7 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en su Juicio Oral nº 768/18, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en su lugar en virtud de la cual, debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa de los delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 y leve de injurias del art. 173.4 del Código Penal que se le imputaban con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.