Sentencia Penal Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 515/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 13/20.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGÚLO GONZÁLEZ DE LARA
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En la Ciudad de Almería, a 14 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 515 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 679/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito de acoso,
en el que interviene como apelante el acusado, Leonardo , cuyas demás circunstancias personales constan
en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Jiménez Tapia y dirigida por el
Letrado D. Enrique Jesús Marín Martínez; y como apelados el Ministerio Fiscal, y Raimundo , representada por
el Procurador D. Juan José García Torres y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Calatrava Espinosa, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 18 de diciembre de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Leonardo , ciudadano español, nacido el NUM000 -1969, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, entre el los meses de agosto 2015 a enero de 2016, en la localidad de Aguamarga (Níjar), se ha venido dirigiendo insistentemente a Raimundo con expresiones tales como 'QUÉ CULO TIENES...ME GUSTARÍA FOLLARTE...QUÉ BUENA ESTÁS', al tiempo que le realizaba gestos obscenos con la lengua y los dedos. Estos episodios se han venido repitiendo cada vez que coincidían en la localidad de Aguamarga, habiendo optado la denunciante por ausentarse de la misma para evitar coincidir con el acusado.

El último de dichos episodios tuvo lugar el día 5 de Enero de 2016 en el restaurante CARPANTA de Aguamarga cuando Raimundo se introdujo en el aseo, momento en que tras cerra la puerta, notó que el acusado intentaba acceder al mismo contra su voluntad al tiempo que le decía: 'OYE DÉJAME ENTRAR, QUE TE VAS A ENTERAR DE LO QUE ES UN HOMBRE', viéndose obligada la denunciante a permanecer encerrada hasta que el acusado se apartó, momento en que, al salir, se dirigió a la misma diciéndole: 'TE VAS A ENTERAR CUANDO TE PILLE'.

Estos hechos han provocado en Raimundo gran desasosiego y temor, habiéndose visto a modificar su hábitos de vida, no volviendo a acudir a la localidad de Aguamarga hasta marzo de 2016.' .



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Leonardo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ACOSO a la pena de 12 meses de multa a razón de cuota diaria de 6 euros, lo que comporta un total de 2.160 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y a la pena de prohibición de aproximarse a Raimundo cualquiera que se el lugar en el que la misma de se encuentre, de aproximarse a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudio, o cualquier lugar frecuentado por la misma y de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de 2 años; todo ello, desestimando la pretensión indemnizatoria deducida por la Acusación Particular y con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado Leonardo , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular, fue impugnado por ambos, interesando la confirmación de la sentencia. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló día para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente Leonardo el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico por infracción del art. 24 de la CE, incurriendo en contradicciones la denunciante en las cuatro declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, incurriendo con ello en error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo; y en segundo lugar y de modo subsidiario se alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico por infracción del art. 172 ter 1.1º y 4º del Código Penal, ya que no concreta el hecho objeto de acusación.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Como se ha reiterado en anteriores resoluciones, es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

La revisión del material probatorio nos lleva a coincidir con el Juzgador a quo en que existe prueba de cargo suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, descartando el pretendido error valoratorio y la vulneración del principio 'in dubio pro reo.



TERCERO.- El apelante alega error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico por infracción del art. 24 de la CE, incurriendo en contradicciones la denunciante en las cuatro declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, incurriendo con ello en error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Sin embargo, de la valoración conjunta de la prueba se observa que la Juzgadora a quo realiza una razonamiento escueto, pero lógico en cuanto a la conclusión a la que llega, teniendo en cuenta la minuciosidad y persistencia de las manifestaciones de la denunciante que, puede observarse se mantienen en lo esencial, por más que puedan diferir los términos empleados en una y otra declaración, como mantiene la parte recurrente, así como toma en consideración en lo atinente a la modificación de los hábitos de vida que supuso la situación para la denunciante, que fueron apoyadas por la declaración de su pareja, el testigo Teodulfo ; y que, limitándose el acusado a negar la realidad de los hechos denunciados, aprecia la juzgadora de instancia que, pese a la concreción temporal del último de los episodios denunciados, respecto del que el acusado se limitó a referir en el plenario que no estuvo en el lugar de los hechos, sino que, como todos los años, vio la cabalgata de Reyes con su hija y su esposa y luego se fueron a casa, de lo que no aportó testimonio que corroborara tal afirmación, prueba de fácil obtención, tanto por testimonio del familiar que le acompañaba, como de cualquier tercero ajeno a su ámbito, dado que se trataba de un espectáculo público, por otra parte.

Es obligado recordar que no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013, en relación a la facultad revisora a través del recurso, que 'no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Conforme a lo expuesto, no se aprecia en el presente caso que sea ficticia la verdad apreciada por el Juzgador 'a quo', ni de la revisión de las actuaciones se pone de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, exponiendo y valorando, asimismo, también la declaración testifical de la denunciante.

Señala la S TS de 12 de mayo de 2009 que 'Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril , ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89, 173/90 y 229/91). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba'.

En consecuencia, en el presente caso, teniendo en cuenta los razonamientos del Juzgador, aun siendo la declaración de la víctima suficiente, conforme a reiterada jurisprudencia para tener por desvirtuada la presunción de inocencia, además fue corroborada por el testigo, aunque se trate de la pareja de la denunciante, no advirtiéndose contradicciones en los sustancial, en las versiones dadas por denunciante.

Asimismo, ha de ser rechazada la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo, que sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/1993, de 1 de marzo y SSTS de 05-12-2000, 20-03-2002, 18-11-2002 y 25-04-2003), como ocurre en el caso de autos.

Por todo lo expuesto, y resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- En segundo lugar, y de modo subsidiario, se alega por el recurrente la infracción de normas del ordenamiento jurídico por infracción del art. 172 ter 1.1º y 4º del Código Penal, ya que no concreta el hecho objeto de acusación, al no quedar acreditado en los hechos probados el supuesto número de actos de acoso realizados por el acusado, ni cuándo se han producido supuestamente éstos, que ocasiona indefensión a la parte.

Sin embargo, aunque no concreta la resolución recurrida el número de actos de acoso realizados por el acusado, ni cuándo se han producido éstos, sí que aprecia que el acusado '... se ha venido dirigiendo insistentemente a Raimundo con expresiones tales como 'qué culo tienes... me gustaría follarte...qué buena estás', al tiempo que le realizaba gestos obscenos con la lengua y los dedos. Estos episodios se han venido repitiendo cada vez que coincidían en la localidad de Aguamarga, habiendo optado la denunciante por ausentarse de la misma para evitar coincidir con el acusado', así como concreta y detalla el acto acaecido el día 5 de enero de 2016, suficiente para la tipificación del hecho en el art. 172 ter de nuestro Código Penal.

Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 15/3/2019 que: 'Como se dice en la STS 324/2017 del Pleno del Tribunal Supremo, que es la primera de nuestro alto Tribunal que estudió este delito, y a la que ya hace referencia la sentencia de instancia, 'con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley 'antistalking' se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento'.

En dicha resolución el TS estable la exigencia de que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados, lo que ha de provocar una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana, extremo este último que es el que precisamente cuestiona el recurrente en el supuesto que nos ocupa.

Pues bien, al respecto la STS nº 554/2017 de 12 de julio , recuerda la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015: '....También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento....'.

En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia.

b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Y continua diciendo la referida sentencia nº 554/2017 que el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso.

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, es evidente que nos hallamos ante una conducta insistente y reiterada, es decir hay una serie de actos repetitivos que se prolongan en el tiempo. Así, el acusado se había venido dirigiendo insistentemente a Raimundo con expresiones tales como 'qué culo tienes... me gustaría follarte...qué buena estás', al tiempo que le realizaba gestos obscenos con la lengua y los dedos, episodios que se han venido repitiendo cada vez que coincidían en la localidad de Aguamarga, habiendo optado la denunciante por ausentarse de la misma para evitar coincidir con el acusado; además de concretar y detallar el acto acaecido el día 5 de enero de 2016, indicando la resolución que el último de dichos episodios tuvo lugar el día 5 de Enero de 2016 en el restaurante CARPANTA de Aguamarga cuando Raimundo se introdujo en el aseo, momento en que tras cerrar la puerta, notó que el acusado intentaba acceder al mismo contra su voluntad al tiempo que le decía, 'OYE DÉJAME ENTRAR, QUE TE VAS A ENTERAR DE LO QUE ES UN HOMBRE', viéndose obligada la denunciante a permanecer encerrada hasta que el acusado se apartó, momento en que, al salir, se dirigió a la misma diciéndole: 'TE VAS A ENTERAR CUANDO TE PILLE'.

Además, que de tales hechos se deriva una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima que excede de la mera molestia, pues han provocado en Raimundo gran desasosiego y temor, habiéndose visto obligada a modificar su hábitos de vida, no volviendo a acudir a la localidad de Aguamarga hasta marzo de 2016. Es más, consta en la causa que la denunciante tuvo que pedir una medida de protección cuya adopción por el Juzgado de Instrucción consta en el procedimiento, por auto de fecha 7 de febrero de 2017.

Entiende la Sala que, en el caso concreto que nos ocupa, no podemos concluir que nos hallemos ante una mera molestia o incomodidad que, por emplear los términos de la STS 324/2017 ya citada, quedaría fuera de los 'linderos de la tipicidad', sino que, por el contrario, los hechos son constitutivos de un delito de acoso del art. 172 ter CP , en el que han sido correctamente incardinados en la instancia, siendo reiterativos los actos, quedando perfectamente concretado en qué consistían, cada vez que se encontraba el acusado con la víctima en la localidad de Aguamarga, pues le manifestaba expresiones tales como 'qué culo tienes... me gustaría follarte...qué buena estás', al tiempo que le realizaba gestos obscenos con la lengua y los dedos, aunque no venga precisado su número, y en particular detalla el último de los episodios conforme se ha expuesto, que tuvo lugar el día 5 de enero de 2016.

En consecuencia, el motivo expuesto de recurso también debe ser desestimado.



QUINTO.- En virtud de lo razonado, el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Leonardo contra la sentencia dictada con fecha de 18 de diciembre 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.